I - A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE FACTORING
Factoring se insere como contrato atípico.Factoring não se confunde com instituição financeira, sendo vedada à empresa de Factoring a prática de qualquer operação com as características privativas das instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central.
O faturização é um contrato bilateral que gera obrigações tanto para o faturizador como para o faturizado. É ainda um contrato oneroso, trazendo vantagens para as duas partes.
A Lei nº 8.981/95, que alterou a legislação tributária federal, conceitua Factoring como a prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviço (artigo 28, § 1º, alínea ¨c¨).
Dir-se-á que FACTORING é a prestação de serviços, em base contínua, os mais variados e abrangentes, conjugada com a aquisição ¨pro soluto¨ de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizados a prazo. Tal a definição dada na Convenção Diplomática de Ottawa, Canadá, realizada em maio de 1988, da qual o Brasil foi uma das 53 Nações Signatárias.
Para Alberto Xavier(Temas de direito tributário, pág. 83) o factoring é um contrato misto em que intervém uma pluralidade de causas(prestação de serviço, assunção de riscos, adiantamento de recursos, alienação de créditos).
Trago aqui a lição de Arnaldo Rizzardo (Factoring, pág. 107), no sentido de que empresas travestidas de factoring, que marcam a realização de operações que envolvam adiantamentos ou antecipações (financiamentos), descontos de duplicatas ou a prática de operações privativas de Instituições Financeiras, à luz da Lei nº 4.595/64 e da Lei nº 7.492/86, estão sujeitas à penalização por parte do Banco Central, que deverá adotar sanções, uma vez que nada têm a ver com FACTORING.
O entendimento é de que o FACTORING se distancia da instituição financeira ou bancária justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de regresso e nem na garantia representada por aval ou endosso.
Para Luiz Lemos Leite factoring é uma atividade comercial mista atípica = serviços + compra de créditos (direitos creditórios) resultantes de vendas mercantis. Factoring é fomento mercantil, porque expande os ativos de suas empresas clientes, aumenta-lhes as vendas, elimina seu endividamento e transforma as suas vendas a prazo em vendas à vista. É a prestação contínua e cumulativa de serviços de assessoria mercandológica, creditícia, de seleção de riscos, de gestão de crédito, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugada com a aquisição pro soluto de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo. (Informativo Factoring, março de 1994.).
O que não é factoring:
- Operações onde o contratante não seja Pessoa Jurídica;
- Empréstimo com garantia de linha de telefone, veículos, cheques, etc;
- Empréstimo via cartão de crédito;
- Alienação de bens móveis e imóveis;
- Financiamento ao consumo;
- Operações privativas das instituições financeiras;
- Ausência de contrato de fomento mercantil.
A faturização ou factoring se apresenta como uma técnica financeira e como uma técnica de gestão comercial, como narraram René Rodière e J. L. Rives Lange(Droit bancaire, 1973, n. 335). Como técnica financeira, representa um financiamento da empresa faturizada, adquirindo o faturizador os créditos dessa, pagando-lhe e assumindo o risco com a cobrança e o não-pagamento das contas, sem ter o direito de regresso contra o faturizador. Como técnica de gestão comercial, nota-se na faturização a interferência do faturizador nas operações do faturizado, selecionando os clientes deste, fornecendo-lhes informações sobre o comércio em geral, prestando-lhes serviços que, de qualquer modo, diminuem os encargos comuns do vendedor.
Revela-se útil a faturização na medida em que dedicada às pequenas e médias empresas, onde há dificuldades de capital de giro.
A faturização além de contrato bilateral, oneroso é ainda um contrato de execução sucessiva, permitindo várias prestações continuadas, e um contrato de exclusividade, já que ao faturizado não é permitido manter contratos semelhantes com outros faturizadores.
Devem ser salientados os seguintes pontos com relação ao contrato:
a) no factoring, inexiste uma verdadeira obrigação de crédito;
b) a remuneração do factor não tem a natureza de desconto;
c) aa remuneração do factor não tem a natureza de deságio na colocação dos títulos de crédito;
d) a convenção do factoring executa-se através de cessões de crédito a título de compra e venda mediante preço.
II - ELEMENTOS PESSOAIS E RELAÇÕES EXISTENTES
O contrato de faturização tem como elementos pessoais o faturizador(factor) e o vendedor, que é ainda chamado de aderente, fornecedor ou ainda faturizado.
O contrato se faz entre faturizador e o faturizado ou vendedor, o comprador sendo necessário apenas porque são os créditos que o vendedor tem contra ele que vão ser cedidos ao faturizador. Tanto o faturizador como vendedor devem ser comerciantes, donde o contrato de faturização ser por natureza comercial.
Tanto faturizador como faturizado pode ser pessoa física ou jurídica, desde que seja comerciante. Em regra, o faturizador é pessoa jurídica pelos encargos que assume em receber o crédito em cessão.
A faturização pressupõe sempre uma venda a prazo, de onde as vendas à vista ficarem fora do espaço do contrato. Havendo uma cessão de crédito, o comprador será notificado da mesma, devendo efetuar o pagamento em mãos do faturizador.
O faturizado faz ao faturizador uma cessão de créditos, a titulo oneroso.
O faturizador, em virtude da cessão de crédito com sub-rogação dos direitos feita pelo faturizado, passa a ser o credor do comprador. Para isso o comprador é devidamente notificado da cessão.
As relações entre faturizado e o comprador são as relações comuns entre comprador e vendedor.
Ao faturizado cabe pagar ao faturizador as comissões devidas pela faturização. O montante dessa remuneração está em função das dívidas faturizadas, observando-se uma certa percentagem observada no contrato.
O faturizado tem a obrigação de submeter ao faturizador as contas dos clientes, para que esse selecione aquelas que deseja aprovar. Isso porque essa tarefa é importante para evitar que apenas más contas sejam oferecidas ao faturizador.
III - ESPÉCIES DE OPERAÇÕES DE FACTORING
No factoring não há uma operação de crédito.
Temos as seguintes espécies:
a) Convencional – ou "conventional factoring" é a compra de direitos creditórios ou ativos, representativos de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços mediante notificação feita pelo vendedor (endossante-cedente) ao comprador (sacado-devedor). Não há antecipação ou adiantamento de recursos. O pagamento é feito à vista pela sociedade de fomento mercantil.
b) Trustee – produto idealizado em 1988 pela ANFAC e genuidamente integrado na filosofia do factoring. Trata-se da gestão financeira e de negócios da empresa-cliente, que passa a trabalha com caixa zero, otimizando sua capacidade financeira.
c) Exportação – serve para comercializar no exterior bens produzidos por empresa-cliente do factoring. Largamente utilizado na Europa e no Extremo Oriente.
d) Compra de matéria-prima – a empresa de factoring faz a intermediação da compra de matéria para seu cliente, negociando diretamente com o fornecedor, visando obter melhor preço de compra.
Já o maturity factoring, ainda não praticado no Brasil, diferencia-se do convencional, porque os títulos de crédito são remetidos pela empresa-cliente à sociedade de fomento mercantil e por esta liquidados no vencimento ou nas palavras do mestre Fran Martins, "faturização no vencimento". (Contratos e Obrigações Comerciais. 14ªed. Rio de Janeiro: Forense, 1997) No factoring convencional, ou tradicional ou old line factoring as faturas representativas dos títulos de créditos são liquidadas antes do vencimento das mesmas, e por isso, muito próximo do desconto bancário. Os recursos são adiantados pela empresa faturizadora, ficando ela, consequentemente, com os títulos.
Na matéria trago a lição de Fran Martins(Contratos e obrigações comerciais, quinta edição, páginas 574 e 575) que é vital para o conhecimento do tema:
"A faturização pode tomar várias modalidades. Em primeiro lugar, as operações podem ser realizadas dentro do mesmo país, ou, neste, dentro de uma região; a esse tipo de faurização dá-se o nome de faturização interna. Pode, entretanto, a faturização se relacionar com operações a ser realizadas fora do país, como em operações de importação e exportação, dando-se a esse tipo o nome de faturização exterior. As operações de faturização exterior trazem maiores riscos e maiores encargos para o faturizador, donde a sua comissão, em tal modalidade, ser bastante mais elevada do que na faturização interna. Entretanto, historicamente, a faturização tem vocação para ser celebrada em operações com o exterior.
Também, podem na faturização, as faturas representativas dos créditos do faturizado ser remetidas ao faturizador e por ele liquidadas no vencimento das mesmas, ou antes do vencimento. No primeiro caso tem-se a chamada faturização no vencimento(maturity factoring), chamando-se o outro de faturização tradicional ou old line factoring. Se este se aproxima mais de um desconto bancário, dele se distingue, entretanto, pela assunção dos riscos do recebimento por parte do faturizador. Em ambos os casos, entretanto, essa característica da faturização se sobressai, pois, mesmo apresentando as faturas no vencimento, o faturizador não vai fazer o papel de simples mandatário do faturizado, para a cobrança de dívidas, já que as paga na apresentação e, na qualidade de cessionário, vai cobrá-las em seu próprio nome, não tendo, igualmente direito de ação direta contra o faturizado se a dívida não for paga."
IV - O FACTORING, O CONTRATO BANCÁRIO E O DESÁGIO NA COLOCAÇÃO DE TITULO DE CRÉDITO.
Factoring e desconto bancário são instituições diversas.
O desconto bancário é um contrato pelo qual o banco antecipa ao interessado, geralmente uma empresa comercial, o valor correspondente de títulos de crédito à vencer, mediante prévio abatimento de sua remuneração.
Para Orlando Gomes (Contratos, 2000, pág. 330), “desconto é o contrato por via do qual o banco, deduzindo antecipadamente juros e despesas da operação, empresta à outra parte certa soma em dinheiro, correspondente, de regra, a crédito deste, para com terceiro, ainda não exigível”.
Ensina Fran Martins (Contratos e obrigações comerciais, 2002, pág. 437) que desconto bancário é “ o contrato pelo qual uma pessoa recebe do banco determinada importância, para isso transferindo ao mesmo um título de crédito de terceiro. Diverge, assim, o desconto do empréstimo propriamente dito, porque neste o banco pode exigir do mutuário um titulo de crédito por ele emitido, enquanto que no desconto os títulos transferidos ao banco são de emissão de pessoas outras que não aquela que vai fazer o desconto.”.
O factoring oferece ao seu consumidor todas as vantagens do desconto e mais a da assunção do risco, portanto, o factoring é um produto mais caro que o desconto bancário. Isso nos ensina Gonçalo Ivens Ferraz da Cunha (Revista de Direito Mercantil, n. 73, pág. 114 e seguintes).
Por sinal, a remuneração do factor não se confunde com o desconto. A cessão de créditos, que constitui a essência da faturização, não é assimilável ao desconto bancário, como disse Fábio Konder Comparato(Factoring, Ensaios e pareceres de direito empresarial, 1978, pág. 353). No maturity factoring, não existe qualquer adiantamento do valor dos créditos cedidos. Diga-se que o desconto é sempre operado pro solvendo, enquanto que a cessão de créditos faturizados é feita sem direito de regresso do factor contra o cedente. Mas nem sempre a empresa de factoring aceita os créditos cedidos sem direito regressivo.
Somente pode-se falar em operações de crédito quando houver obrigação de restituição das somas entregues a título de antecipação e dos quis os contratos de financeiro são uma sub-espécie caracterizada pela obrigação do financiado dar um destino específico às quantias entregues. No matury factoring, em sendo os créditos pagos ao cedente apenas quando do respectivo vencimento, não há qualquer antecipação ou adiantamento do dinheiro efetuado pelo fator.
Observou Godofredo Zuddas(Il contrato di factoring, pág. 176) que o sinalagma fundamental na convenção de factoring deve ser identificado entre a prestação do serviço por parte do fator e o pagamento da comissão por parte do cliente.
Não há operação de crédito no conventional factoring. Nesta modalidade, embora tal adiantamento exista, pois não há por parte do cliente qualquer obrigação de restituir, e isto tanto nas cessões operadas pro soluto quanto nas realizadas pro solvendo, em que eventuais pagamentos feitos pelo cliente ao fator, tem o seu fundamento não numa obrigação de restituição.
Por sua vez, a remuneração do fator não se confunde com os juros, na forma do que é instituído no artigo 192, parágrafo terceiro,da Constitução Federal, onde se dá a definição de juros reais.
O artigo 16, parágraro segundo, da Lei 4.728/65 dizia:
"Entende-se por colocação ou distribuição de titulos e valores nos mercados financeiros e de capitais a negociação, oferta ou aceitação de oferta para negociação: a) mediante qualquer modalidade de oferta pública; b) mediante a utilização de serviços públicos de comunicação; c) em loja, escritórios ou quaisquer outros estabelecimentos acessiveis ao público; d) através de corretoras ou intermediários que procurem tomadores para os titulos."
Ora, esse fenõmeno trazido à colação não significa factoring, que põe em contato entidades bens determinadas: um cedente de créditos, que pode ser ou não pessoa juridica e um factor, que deve ser pessoa jurídica. No factoring não ha colocação, mas venda de títulos de crédito. Não há deságio na colocação de tituilos de crédito.
