2. CONFLUÊNCIA DE PONTOS DE VISTA
2.1. Tese dominante
Vilanova afirma que a tese dominante neste trabalho de Teoria Geral do Direito é a de que a relação jurídica, em sentido amplo ou em sentido restrito, é efeito de uma hipótese fáctica sobre um dado-de-fato. Este, precisamente por ser ponto de incidência da hipótese, é fato jurídico. A relação entre o fato jurídico e sua eficácia (plexo de efeitos) é relação de causalidade jurídica: relação estatuída, constituída por norma jurídica. É norma que constitui ou desconstitui a relação de causalidade jurídica.
Como construção científica, ai, sim, é que tem lugar a hipótese-limite da norma fundamental kelseniana, para dar começo (epistemológico) ao sistema jurídico-positivo. Num sistema normativamente concluso, conceptualmente fechado, todo fato é fato jurídico. Se não, coloca-se fora do sistema. Juridiciza-se se norma expressa ou implícita do sistema sobre ele incide, descrevendo-o como fattispecie astratte de que o fato é fattispecie concrete.
O que ocorre dentro de uma relação jurídica em sentido técnico não se transpõe para a relação de causalidade, que é relação lógico-empírica, forma de conexão entre elementos de um sistema, como adverte Kelsen.
2.2. Anotações lógicas
Outra tese deste trabalho é a de que relação jurídica é uma estrutura bimembre. Muito embora na linguagem dos juristas e na linguagem do direito positivo a locução relação jurídica seja ambígua, conceptualmente podemos isolar a relação jurídica como relação formal, ou seja, como estrutura lógica. Como tal estrutura, uma relação é sempre entre termos, ainda que o segundo termo seja iteração do primeiro.
No domínio do direito positivo, dada a sua textura própria, as relações jurídicas são irreflexivas e assimétricas. Com efeito, A não pode ser credor de A, nem A ser devedor de A. O puro dado “ser sujeito-de-direito” é irreflexivo. Assim, A não é sujeito-de-direito prante A: é-o perante os demais sujeitos-de-direito, que, por sua vez são-nos uns perantes os outros.
2.3. Unissubjetividade
Temos como assente que a relação jurídica se dá entre termos. Cada termo pode ser singular ou plural. A pluralidade de sujeitos se estabelece com sujeitos que, por sua vez, mantém relações entre si. Assim, as obrigações solidárias, ativas e passivas. Mesmo no ato complexo, as vontades marcham paralelas, sem entrecruzarem-se com interesses contrapostos (como nos contratos). Porém, há relações jurídicas entre os participantes do ato complexo.
Nem o ser receptício ou não-receptício impede a formação da relação. Dos negócios jurídicos unilaterais ou bilaterais quanto aos efeitos, unissubjetivos ou multissubjetivos quanto à composição do fato jurídico de que dimanam os efeitos, promanam sempre relações jurídicas. Ambas as espécies podem ser simbolizadas: se se dá o fato jurídico F, então sobrevém a eficácia E. No ato unilateral ou bilateral, o fato jurídico pode ser subjetivamente simples ou subjetivamente complexo, o fato donde procedem os efeitos jurídicos, a eficácia relacional.
2.4. Imprecisão terminológica
Os termos “unilateral” e “bilateral” têm uso equívoco. Ora caracterizam a composição do suporte fáctico, ora qualificam a relação jurídica. Assim, um contrato é bilateral pela composição, e unilateral ou bilateral pela eficácia (deveres/direitos, ou prestações/contraprestações, para uma só ou para ambas as partes). Na declaração unilateral de vontade, a composição é unissubjetiva ou multissubjetiva, o fato jurídico consta de vontade ou vontades de uma só parte. Parte pode ser unipessoal ou pluripessoal. A composição interna, simples ou composta, não condiciona o efeito: a relação não é unissubjetiva.
Quando se fala em unilateralidade ou bilateralidade está-se ambiguamente, ora no nível do fato jurídico, ora no nível da eficácia. Como observamos, a denominada declaração unilateral de vontade caracteriza a composição do suporte fáctico: um ou mais de um sujeito-de-direito obriga-se em ato jurídico que consta de um só lado. O efeito é bilateral, é relação entre o promitente e o destinatário, entre o subscritor e o portador.
2.5. Ainda a unilateralidade de declaração
A unilateralidade no compor-se o suporte fáctico não implica relação unimembre, relação intersubjetiva. A inexistência atual, no compor-se o fato jurídico (o ato jurídico), de partes, a indeterminação de uma delas, não unilateraliza a relação, fazendo-a unissubjetiva. A promessa só é negócio a se stante porque se objetiva na declaração feita pública, conferindo possibilidade de conhecimento, ainda que não se dirigindo a nenhuma pessoa singularmente determinada.
Se conceptuamos como negócio unilateral o ato celebrado por uma só parte, é unilateral aquele dirigido a “destinatário determinado”, mas “este não constitui parte no negócio, posto que não é chamado a concorrer com seu consentimento”: é a tese de E. Betti. A unicidade da parte é compatível, pois, com sua composição subjetivamente simples, ou subjetivamente composta.
2.6. Ponto de confluência
Vilanova ensina que são níveis dispostos em superposição. De uma relação contratual concreta, individualizada pelos sujeitos intervenientes, pelo fato jurídico, pelo objeto, pelos direitos/deveres. Em cada segmento jurídico, a relação jurídica especifica-se com alguma (pelo menos uma) propriedade. Comparativamente, percebemos que todas são relações jurídicas, são espécies desse gênero, ou subclasses da classe sobreposta “relação jurídica”.
Depois, regressivamente a nível mais alto, pomos entre parêntese a juridicidade da relação, retendo tão-só a relação como relação. Da relação contratual concreta para a relação contratual típica deslocamos-nos no domínio do direito positivo.
2.7. Graus de abstração
Por sucessivos graus de abstração transitamos de uma relação contratual concreta para o contrato como tipo, normativamente prefixado. Já o tipo normativo é generalização em face do concreto. Depois, no momento da construção dogmática, comparativamente, pomos em evidência notas comuns em notas diferenciais do tipo normativo e obtemos os conceitos de compra e venda, de mútuo, de comodato, de representação.
Generalizando alcançamos a relação jurídica. Da relação jurídica, para obtermos a relação, como estrutura lógica, é preciso outro processo diferente da generalização: a formalização. Da relação jurídica, para obtermos a relação, como estrutura lógica, é preciso outro processo diferente da generalização: a formalização.
3. LICITUDE E ANTIJURIDICIDADE
3.1. Enunciados de validade
Há enunciados de valor que se colocam fora do sistema de normas jurídicas. Mas têm critérios de referência em outros sistemas normativos não jurídicos: éticos, políticos (ideológicos), religiosos. Sem referência ou pertinência, inexistem enunciados assim.
Podemos emitir enunciados de validade sobre todo um sistema, como sobre normas-membros desse sistema. Os denominados “juízos-de-valor” em Kelsen são enunciados intra-sistêmicos. A validade é relação-de-implicação entre normas. A relação de delegação, como ele denomina, é, logicamente, relação implicacional. Os chamados “atos de produção de normas” são fatos (ou condutas) que se qualificam pelas normas objetivas que deles provêm e nele retroincidem, conferindo-lhes sentido objetivo, inserindo-os no interior do sistema.
3.2. Saturação do conjunto jurídico
O conjunto que o sistema jurídico projeta é um conjunto cheio, repartindo-se em dois subconjuntos: um, é o da licitude, o outro é o da ilicitude. É a esse que se denomina a parte da antijuridicidade. O conjunto total compõe-se, assim, de juridicidade positiva e de juridicidade negativa. Um não é maior, nem menor que o outro, pois a normatividade cobre-os exaustivamente.
Em princípio, não há ou não deve existir vazios de tipicidade no conjunto normativamente saturado. Se as houver (as lacunas) o sistema preenche, com normas princípios que abrangem as subclasses: i) a dos casos tipificados (previstos, diz-se), e a dos casos não-tipificados (não previstos), mas análogos.
Para serem análogos, uns e outros apresentam um núcleo conotativo comum – o feixe genético – e notas diferenciadas – o feixe específico.
3.3. Validade e não-validade
Vilanova destaca que é possível projetar o sistema positivo em um círculo com duas partes complementares: numa fica o domínio do válido, noutro o domínio do não-válido. São subdomínios que tiram seu sentido de contraposição complementar. Fatos naturais e condutas humanas estão no interior do domínio total, porque o sistema de normas qualificou-os tornando-os fatos jurídicos. Se todos são fatos jurídicos, porque o sistema os qualificou-os tornando-os fatos jurídicos. Se todos são fatos jurídicos, porque o sistema os caracterizou, há, no interior do sistema, critérios de valoração. Uns formam a subclasse dos positivamente jurídicos; outros a subclasse dos negativamente jurídicos.
Assim, os não-jurídicos nem se inclui na licitude, nem na ilicitude. E acrescente-se: essa opoência não é exaustiva, muito embora seja incompatível. É uma antinomia, mas simplesmente contrária. Não contraditória.
A exaustividade do conjunto delineado pelo sistema reparte-se em juridicidade e antijuridicidade. O sistema abre-se para captar o juridicamente indiferente. Mas de acordo com sua gramática interna. Nisso está a sua autonomia.
3.4. Gradação da validade
Vilanova esclarece que cabe à Teoria Geral do Direito, ao estudar a teoria do ato jurídico válido, estabelecer os pressupostos da licitude deste ato. O conceito de suporte fáctico parece-nos ambíguo. Não é fato puro, extra-sistêmico, que ainda não se juridicizou, ou é fato juridicamente qualificado, posto que com déficit de algum ou alguns elementos de sua composição interna.
Suportes fácticos podem ser fatos físicos, condutas, atos jurídicos. Um acórdão, que é um ato jurídico processual, decorrente de uma série de outros atos, em tipificada sucessão, pode ser suporte fáctico para legitimar a abertura de processo de execução, provocando a série de atos que compõem a relação processual entre juiz e partes, abrindo nova instância.
3.5. Nulidade em Kelsen
Segundo a tese de Kelsen, não é terminologicamente exato falar de lei inconstitucional nula, de lei ordinária nula e de sentença judicial nula, equiparando o termo nulo ao inexistente. A inexistência como o não-ser normativamente caracterizado, é insusceptível de predicação deôntica. Há, em rigor, anulabilidade, cujo método operatório o sistema articula. Há normas gerais ou individuais, cuja validade é provisória, impugnáveis. A validade não é uma qualidade absoluta: é um predicado relacional.
O processo de geração de normas é sempre este: norma geratriz incidindo na subjetividade de um ato, cujo sentido objetivo é uma norma válida. Se ocorre defeituosidade no percurso procedimental, a norma gerada não nasce nula, na espécie do inexistente. É anulável, o que requer outro procedimento, normalmente estruturado, para desconstituir a norma impugnável.
3.6. Sobre Cossio e Schreier
Vilanova crê que é possível distinguir três planos na investigação de Kelsen: a) sobre os temas dogmáticos, políticos, filosóficos e sociológicos; b) sobre temas nitidamente de Teoria Geral do Direito; e c) outros que se alojam na lógica forml. Segundo Cossio, um dos mais profundos e prolixos filósofos argentinos, a teoria pura, em sentido amplo, compreenderia os dois primeiros itens, a teoria pura kelseniana reduz-se à lógica formal (clássica). É a parte que versa sobre estruturas das normas e estruturas do ordenamento em seu todo, como relação imputacional.
Já antes, F. Schreier incluía a teoria pura no âmbito da lógica formal. Um dos conceitos fundamentais é o fato jurídico. Mas o A não diz que o pressuposto dele é uma norma jurídica. Para Vilanova, em nível lógico, o fato é extraformal. Formal é a hipótese e a conseqüência, coordenadas por relações. A ênfase lógica de Schreier recai na relação. O suporte de sua argumentação é a teoria de Hurssel, sobre o todo e sua parte.
3.7. Invalidade de lei
A invalidade pode alcançar normas de diversas espécies. Há fatos geradores de normas que tomam denominações de medidas provisórias (em nível de validade das leis ordinárias), resoluções, decretos legislativos.
Há, na Constituição dois tipos de processos de geração de normas. Um processo destinado às normas constitucionais, e outro disciplinando a construção de leis ordinárias e outras normas.
Mas a Constituição que, em seu todo, coloca-se em nível mais alto de validade tem, ela mesma, uma hierarquia interna dos níveis de validade. O constituinte originário pode demarcar uma zona normativa insusceptível de alteração pelo órgão em função constituinte de segundo grau.
3.8. Invalidade e nulidade
Vilanova ressalta que a invalidade atinge não somente a norma jurídica, como o fato jurídico que corresponde ao seu esquema estrutural. Sem o referencial da norma, o fato nem é válido nem inválido. Mas, sem o fato conter elemento de vontade ou inserir-se numa relação intersubjetiva, é inexistente para o sistema (físico, biológico).
Nem todos os atos são válidos. Válida é a norma, por cuja incidência o juiz juridiciza-se. Donde a necessidade de o sistema criar tipos de validade e tipos de invalidade. A validade advém se passa a pressuposto de eficácia, onde forma relações jurídicas. Válida é a norma, por cuja incidência o ato juridiciza-se. Donde a necessidade de o sistema criar tipos de validade e tipos de invalidade. A espécie mais grave de invalidade de atos é a nulidade.
A validade total de um ato depende de norma válida e do ato conforme a norma válida. O pressuposto, ou hipótese da norma, prefixa o que, do fato total, é dado relevante. Se o dado-de-fato preenche a configuração típica, temos o Tatbestandmassigkeit, a correspondência fática ao pressuposto.
3.9. Limites da tipificação
Vilanova diz que a tipificação recorta a totalidade normativamente homogênea do conjunto e tipos de licitude e tipos de ilicitude. Antijuridicidade difere de não-juridicidade, pois esta denota o juridicamente indiferente, os fatos que estão fora da relação de causalidade normativa: não ingressa como contraparte: de pressupostos ou hipóteses fácticas, ou de conseqüências eficaciais.
Quando dizemos (com Kelsen) que o direito é sistema autônomo, dotado de autoprodução, não suprimimos o suporte fáctico (sociocultural) do sistema. Os tipos não são configurações arbitrárias das fontes intra-sistêmicas (fontes formais). Em sua maior parte, dimanam da experiência social, que é um textura de relações intersubjetivas.
O sistema jurídico é aberto aos suportes facticos, que nele ingressam, muitas vezes, já normativamente configurados sobre os quais retrooperam as regras sintáticas do próprio sistema, que os recolhem como dados-da-experiência e os reformam ou transformam: é assim como o direito do costume se faz direito dos códigos.
3.10. Correspondência ao tipo
Vilanova assevera que no art. 81 do Código Civil está configurado o tipo penal de ato jurídico. É o fato, na espécie ato voluntário, que é lícito e tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. De sorte que o fato-ato que corresponde ao tipo normativo é espécie de fato jurídico, do qual se pode predicar validade. De puros fatos físicos não se fazem juízos jurídicos de validade. Sim quando eles se acham inseridos em relações intersubjetivas, normalmente qualificadas. A conformidade ao tipo é que dá lugar a incidência. O fato é suporte, a porção da realidade que sustenta a incidência do tipo. No plano do real, o ato tem propriedades; no lano da linguagem da norma tipificadora, temos requisito de validade.
3.11. Ainda sobre a correspondência ao tipo
O suporte fáctico para ingressar como ato jurídico nulo precisa conter elementos que correspondam às notas que perfazem o tipo normativo do nulo. Basta a incapacidade, ou a impossibilidade do objeto, ou sua ilicitude ou infringência de forma, ou falta de solenidade, para invalidar o ato jurídico e suprimir ou suspender a causalidade que levaria à eficácia. Não é preciso, pois, que o fato jurídico seja preenchente da conotação, que é disjuntiva bastante, como causa de nulidade.
Quando Pontes de Miranda, nas diversas análises de sua obra, fala em suportes fácticos deficitários, que entram no ordenamento, interpretamos assim: os atos nulos são de suporte fáctico suficiente em referência à norma de nulidade; satisfazem um, ou alguns, ou todos os requisitos conotativos do tipo.
Assim, o ato jurídico nulo é preenchente do tipo da nulidade. O ato anulável ou o ilícito nele não ingressam. Só em face do ao lícito, ele é carecente, como déficit em conotação de validade. Semetricamente, são contratipos, um do outro.
3.12. A continuidade do heterogêneo
A causalidade normativa constitui uma relação de pressuposto ou hipótese para conseqüente eficacial. Neste sentido, pode-se ter por base causalidade natural (física, biológica, psicológica) ou causalidade sociocultural (Maciver, Sorokin). Mas, ainda que essa causalidade sirva de suporte fáctico, sobre ela o sistema normativo é que tece aquela estrutura relacional de implicação, em termos reciprocamente referidos.
Uma relação implicacional de causalidade normativa é, em seu todo uma tipificação do processo social em seu instável modo de ser. São pontos de apoio no suceder histórico-social, que ofertam a previsibilidade de ocorrências uniformes, a reiteração de condutas que satisfazem expectativas, base da segurança e da ordem. Um poder sem normas, anômico, qualquer órgão do poder político sem pautas, detém o máximo despótico. Como realidade social, impossível.
A realidade histórico-social é uma heterogeneidade contínua. As porções discretas que os sistemas fazem são cortes temáticos, conceptualmente elaborados, para separar o homogêneo, sem cortar a inter-relacionalidade. O objeto de um sistema não é a substância, mas um ponto de interseção de relações.
3.13. Ainda o suporte fáctico
Vilanova, por fim, revela que o sistema de normas traça o círculo (conjunto) de juridicidade positiva e negativa, em recíproca complementariedade. Os fatos (físicos e sociais) ou se acham fora dele, ou no seu interior. Aqueles têm existência não juridicamente qualificada e, por isso, não são suportes fácticos. A idéia de “suporte” implica a de algo superposto. O suporte está em nível sotoposto, como sustentáculo. O que se lhe superpõe é a norma, com sua incidência, marcando-o e demarcando-o. assim, o fato, que denomina “suporte fáctico” é intra-sistêmico. Se for fato extra-sistêmico, não é suporte de incidências. Só assim se compreende que o ato jurídico possa entrar “como elemento de suporte fáctico”, e a “capacidade delitual” insere-se como elemento de suporte fáctico do tipo penal. Na hipótese da norma está a fração de antijuridicidade tipificada.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nota-se, ao longo do texto apresentado, que as conclusões defendidas pelo autor são feitas, parcialmente, ao longo de cada item da exposição.
O autor realiza uma apanhado conceitual e dogmático fundamental à compreensão das relações jurídicas no direito positivo, não apenas do Brasil, mas em todo o mundo. A lógica, enquanto ferramenta de construção do direito, deve ser utilizada de modo constante, de modo que da prescrição normativa decorra uma relação lógica que se configure em aplicação ao caso concreto, gerando efeitos eficientes.
Como destacado no texto acima, Lourival Vilanova considera que a relação jurídica é uma estrutura bimembre. Muito embora na linguagem dos juristas e na linguagem do direito positivo a locução relação jurídica seja ambígua, conceptualmente podemos isolar a relação jurídica como relação formal, ou seja, como estrutura lógica. Como tal estrutura, uma relação é sempre entre termos, ainda que o segundo termo seja iteração do primeiro.
Nem sempre as normas válidas são normas que expressam adequadamente a vontade da maioria da população. Neste sentido, a norma perde em legitimidade social, não obstante deva ser exigida pelo Poder Público e cumprida por toda a sociedade. A questão da validade das normas jurídicas também foi objeto desta breve exposição, quando o autor, de forma objetiva, afirma que toda norma válida produz relações jurídicas, as quais serão aptas a gerar transformações políticas, sociais e econômicas.
5. BIBLIOGRAFIA
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
