Resumo: O presente artigo tem como escopo analisar pormenorizadamente o Efeito devolutivo aplicável no recurso ordinário do direito processual trabalhista, em especial, a sua aplicação em profundidade, diante do novo Código de Processo Civil, o qual é aplicado de forma subsidiária no processo do trabalho, análise esta que será desenvolvida de forma ampla, alcançando o direito positivado e seus reflexos na jurisprudência e na doutrina.
Palavras-chave: Efeito devolutivo em profundidade, subsidiariedade, processo civil, processo do trabalho.
Sumário: Introdução; 1. Historicidade do Efeito devolutivo; 1.1. Conceito atual e fundamentos; 1.2. Limites do efeito devolutivo em regras gerais; 2. Efeito devolutivo em profundidade; 2.1. Limites específicos do efeito devolutivo em profundidade; 2.2. Disposição no Código de Processo Civil; 2.2.1. Aplicação subsidiária no Processo do Trabalho; 3. Jurisprudência trabalhista e alteração da Súmula 393 do TST; 3.1. Instrução Normativa 39 do TST; 4. Conclusão; Referências bibliográficas.
Introdução
O trabalho em questão Efeito devolutivo em profundidade nos recursos ordinários do processo do trabalho, tem como base, um estudo aprofundado e específico sobre a aplicação no contexto jurídico atual, do efeito devolutivo em profundidade1, inicia-se pela construção histórica do efeito devolutivo, onde também abrange o conceito e sua fundamentação legal.
Nesta direção, ao analisar os limites objetivos do efeito devolutivo, onde se inicia o tema de maior importância no presente artigo, ou seja, o efeito devolutivo em profundidade, matéria esta examinada de forma ampla e minuciosa de acordo com os limites específicos do novo Código de Processo Civil. Ainda, destaca-se a importância do exame dos fundamentos da petição inicial, os quais não foram analisados pelo juízo do processo de conhecimento.
Em seguida, busca-se explicar os fundamentos e a aplicação subsidiária do Processo Civil no Processo do Trabalho, por força do artigo 769 da CLT2, deste modo, encerrando este artigo com a análise das instruções normativas, em especial a Instrução Normativa nº. 39. do TST e a jurisprudência neste sentido, o que culminou na revisão e atualização da Súmula 393 do TST.
1. Historicidade do Efeito devolutivo
De início propõem-se a buscar na história, em específico na idade média, onde se origina o efeito devolutivo que hoje nós conhecemos, assim quando se escuta ou lê-se o termo devolutivo, de imediato liga-se esta palavra a devolver, mas devolver o que? E a quem? Neste ponto, remete-se ao período medieval onde o soberano, ou seja, o Monarca de um estado era o detentor de poder total, sendo o Rei de forma concomitante chefe de estado, legislador e juiz.
Neste contexto, o monarca delegava seu poder jurisdicional a delegados ou assistentes, os quais decidiam os processos da época, através desta designação do Rei. Mas o problema tanto para a época do Monarca, como hoje na atualidade é que nem sempre os jurisdicionados ficavam satisfeitos com as decisões dos nomeados para julgá-las. Assim, recorriam pedido à devolução do poder de Juiz ao seu detentor originário, ou seja, ao Rei. Neste sentido asseveramos com a lição de Cássio Scarpinella Bueno:
A própria nomenclatura, “efeito devolutivo” acaba por denotar esta idéia, já que a “devolução” ai retratada se relaciona aos tempos antigos, em que a função jurisdicional era delegação do monarca a delegados seus e em que os recursos interpostos de suas decisões devolviam, no sentido próprio do termo, a ele, a possibilidade de exercício do poder delegado3.
Neste entendimento, o efeito devolutivo conhecido por nós na atualidade, se distância do atual conceito e dos fundamentos que é aplicado, mas demonstra sua origem histórica agarrada ao Monarca na idade média, onde esta denominação estava presa à imagem do juiz através da delegação do Rei4.
Deste modo, majoritariamente a doutrina entende como origem do efeito devolutivo o poder jurisdicional do Rei. Assim, também consagra este entendimento Mauro Schiavi, dizendo “Em verdade, esse termo ‘devolutivo’ vem da época em que a jurisdição pertencia ao Rei, que a delegava aos seus prepostos e, quando havia alguma reclamação por parte dos súditos, a jurisdição era devolvida ao rei” 5 .
Com efeito, seguindo este percurso histórico exposto acima, finaliza-se este tópico, com destaque na estruturação histórica do efeito devolutivo e sua ligação com o período medieval. Assim, a história demonstra que na origem o sentido é diverso do contexto atual, onde a aplicação dos efeitos recursais determina-se com base na hierarquia jurisdicional do poder judiciário.
1.1. Conceito atual e fundamentos
A conceituação moderna do efeito devolutivo fundamenta-se na devolução ao órgão ad quem da matéria julgada e impugnada pelas partes recorrentes6, exigindo uma nova decisão do colegiado sobre aquilo que acredita o recorrente ter sido prejudicado pela decisão do juiz singular.
Assim, o efeito devolutivo trata-se do principal efeito do sistema recursal tradicional, pois tem como escopo a devolução da matéria recorrida ao tribunal, órgão que examinará o recurso. Ainda, esclarece a doutrina referindo-se à não existência deste efeito nos embargos de declaração, neste sentido leciona Luiz Guilherme Marinoni ao dizer que o efeito devolutivo é “Efeito dos mais característicos do sistema recursal – embora ausente nos embargos de declaração, e efeito devolutivo é o que atribui ao juízo recursal o exame da matéria analisada pelo órgão jurisdicional recorrido” 7.
Desta forma, sua característica de devolver a matéria ao tribunal para nova análise é a base fundamental sua denominação e conceito atual, sustentando-se principalmente no termo “devolver”.
1.2. Limites do efeito devolutivo em regras gerais
A matéria em análise desempenha seu papel nos recursos de forma limitada, sendo assim, o efeito devolutivo tem sua essência reduzida aos limites do recurso interposto, através da concepção da máxima “tantum devolutum quantum appellatum”, ou seja, restringe-se apenas aos pontos da matéria propostos em via recursal pela parte recorrente8.
Com efeito, esta concepção restritiva vincula-se como regra a todos os recursos do sistema processual pátrio, neste contexto inclui-se o recurso ordinário trabalhista, conforme explica Araken de Assis, “As questões subordinadas à iniciativa das partes observam, assim, o tradicional aforismo tantum devolutum quantum appellatum, embora o brocardo aluda à apelação, a diretriz se aplica a quaisquer recursos” 9 .
Deste modo, o efeito devolutivo cinge-se em dois aspectos. Primeiramente de forma horizontal, examinado sua extensão e alcance, que trata da matéria impugnada pelo recorrente no recurso, ou seja, somente o que for recorrido será analisado pelo tribunal nestes limites10. Em seguida verifica-se sua aplicação pela forma vertical a qual examina sua profundidade, que alude aos fundamentos analisados ou não, pela decisão do juiz singular.
Quanto a este segundo ponto, a profundidade, o tribunal ao apreciar o recurso, pode analisar todos os fundamentos da exordial, sem a necessidade de submeter-se a decisão do juízo a quo que ao julgar tenha se referido apenas a um único fundamento da parte recorrente, conforme explicação do ilustre Cássio Scarpinella Bueno, “De acordo com o dispositivo, naqueles casos em que a decisão acolher apenas um dos vários fundamentos, o recurso ‘devolverá’ ao Tribunal o conhecimento de todos os demais” 11 .
Por fim, a respeito do aspecto profundidade, o tribunal é livre para apreciar e examinar todos os pedidos e fundamentos da petição inicial, reforçando este entendimento com a lição de Luiz Guilherme Marinoni, “se toda via, de um lado, o tribunal fica vinculado ao pedido de nova decisão formulado pelo recorrente, de outro, quanto aos fundamentos desse ‘pedido’, é livre para examinar a todos, ainda que não hajam sido expressamente referidos nas razões do recurso interposto” 12 .
2. Efeito devolutivo em profundidade
O efeito devolutivo em profundidade caracteriza-se pela devolução de matérias não argüidas no recurso ou nas contrarrazões ao tribunal, não podendo ser interpretadas tais decisões como ultra, citra ou extra petita13. Deste modo, o tribunal pode analisar os pedidos e fundamentos jurídicos do recurso ordinário, com amplo alcance, inclusive as questões que sequer foram questionados na peça recursal.
O modo de aplicação do efeito devolutivo em profundidade não é pacífico, apesar do novo código de processo civil, em 2015, dispor expressamente a respeito da matéria em seu artigo 1.013, a jurisprudência e a doutrina de certa forma, divergem ao tratar da profundidade do respectivo efeito. Assim, posicionam-se de um lado autores como, Carlos Henrique Bezerra Leite, que entende como efeito translativo e não devolutivo em profundidade14. De outro lado, José Carlos Barbosa Moreira, segue o mesmo posicionamento com algumas peculiaridades, o jurista em questão entende como efeito translativo, mas de forma vertical, e não horizontal como prevê o efeito devolutivo em regras gerais15. Por fim, também se posiciona neste sentido, Nelson Nery Junior, lecionando da seguinte forma:
Mesmo que a sentença não tenha apreciado todas as questões suscitadas e discutidas pelas partes, interessados e MP no processo, o recurso de apelação transfere o exame destas questões ao tribunal. Não por força do efeito devolutivo, o que exige comportamento ativo do recorrente (principio dispositivo), mas em virtude do efeito translativo do recurso16.
Deste modo, ocorre largo debate doutrinário a respeito da denominação e dos propósitos do efeito devolutivo em profundidade, onde de início o debate estabelecia-se entre a impossibilidade dos tribunais julgarem o mérito de processo encerrado por sentenças terminativas dos juizes de primeiro grau, divergência esta superada em 2001, com a edição da lei nº 10.352/01, a qual alterou o antigo código de processo civil, autorizado o julgamento pelo tribunal desde que as demandas estivessem em condições de julgamento, atualmente denominada como “teoria da causa madura” 17.
Porém, pecam em erro grosseiro aqueles que entendem como uma simples divergência de denominação, pois o efeito translativo, é fundamentado na possibilidade do tribunal apreciar de oficio as matérias de ordem pública, sobre as quais não se aplica a preclusão18. De outro lado, o efeito devolutivo em profundidade, da força ao tribunal para analisar outras questões e fundamentos que não foram analisadas na sentença do juízo singular19.
Neste sentido, exemplifica-se a amplitude do efeito devolutivo em profundidade, quando o juiz singular ao decidir em sentença aplica a prescrição ao direito do reclamante, surgindo desta decisão uma sentença definitiva, o tribunal ao receber o recurso ordinário, ao entender que não fluiu a prescrição pode julgar sobre todas as questões não decididas no juízo de primeiro grau20. Assim, para esclarecer de forma cristalina o efeito em questão, transcreve-se o exemplo da professora Vera Lúcia Carlos:
Em uma ação trabalhista, a empregada dispensada imotivadamente pleiteia sua reintegração no emprego, com os seguintes fundamentos jurídicos: a) que se encontrava gestante na data da dispensa; b) que teria sido eleita dirigente sindical da sua categoria profissional antes da dispensa. Se a sentença reconhece a procedência da ação com fundamento na estabilidade da gestante, e a empresa recorre, o tribunal, ao examinar o recurso, verificando que a gestação ocorreu após a dispensa, aprecia o segundo fundamento da inicial e nega provimento ao recurso da reclamada reconhecendo o direito ao emprego por ser a empregada dirigente sindical21.
Neste sentido, o juízo Ad quem não fica engessado a matérias de ordem pública, como prescrição e decadência, apenas, como prevêem o efeito translativo, tendo livre e amplo poder de analisar e julgar todos os fundamentos e pedidos da inicial, este alcance amplo esta enraizado na profundidade do efeito devolutivo.
Deste modo, é improvável crer que ambos os efeitos, translativo e devolutivo em profundidade sejam meros sinônimos, o que acarretaria prejuízos, não apenas aos limites do recurso ordinário, mas também, ao princípio da busca da verdade real22, que deriva do princípio do direito material a primazia da realidade, que busca através da liberdade de direção do processo atribuída ao juiz, a verdade processual no caso concreto.
Por fim, esclarecida a contextualização do efeito em questão, fica o seguinte questionamento, o efeito devolutivo em profundidade tem ou não limites? Questão esta analisada no próximo tópico.
2.1. Limites específicos do efeito devolutivo em profundidade
De início, para esclarecer os limites do efeito devolutivo em profundidade, deve-se pormenorizar quais são os limites da devolução dos recursos em regras gerais, para que nesta ótica encontram-se os aspectos particulares entre os limites da devolução de modo geral e os limites da devolução em profundidade.
Em linhas gerais, limita-se o efeito devolutivo aos princípios do dispositivo e da proibição da Reformatio in Pejus, sendo este último à vedação ao tribunal de agravar a situação do recorrente, e o princípio do dispositivo, veda o agir do tribunal de oficio, sem a iniciativa das partes na via recursal23. Sendo assim, o efeito devolutivo em regras gerais estende-se de forma horizontal24, necessitando que o recorrente movimente o Tribunal, através de recurso próprio, pretendendo uma nova decisão.
De outra banda, o efeito devolutivo em profundidade, tem seus limites balizados pelos fundamentos da inicial e da defesa, limitados ao capítulo impugnado em via recursal. Deste modo, a devolução em profundidade, estende-se de forma vertical25, mas observando-se os limites dos fundamentos das partes impugnados no recurso, o que leva a conclusão de que a parte ao recorrer com base em um único fundamento da inicial, da ao tribunal a anuência de decidir aproveitando-se de todos os fundamentos daquele capítulo, apesar de a impugnação basear-se em um único fundamento, neste sentido exemplifica Vera Lúcia Carlos:
O mesmo se verifica, quando a defesa contém mais de um fundamento, por exemplo: a reclamada alega que a dispensa do empregado se deu por justa causa, pela pratica de ato de improbidade e mau procedimento. Havendo recurso do reclamante, o tribunal pode afastar a existência do ato de improbidade, mas negar provimento ao recurso, ao fundamento da ocorrência de mau procedimento26.
Neste sentido, o tribunal pode aprofundar-se nos demais fundamentos do recurso, mas limitado ao capítulo impugnado. Contudo, as razões da defesa, também têm alcance com o efeito em profundidade.
Com efeito, a devolução em profundidade tem parâmetros limitados apesar da amplitude no plano vertical27, sendo estes a devolução a respeito da cumulação de causas e fundamentos da defesa28, cumulação de pedidos29, questões de mesma classe30, e questões anteriores à sentença, neste último, todas aquelas razões que poderiam ter sido argüidas e sanadas antes da sentença, mas não obtiveram decisão do juízo a quo31.
2.2. Disposição no Código de Processo Civil
O Código de Processo Civil de 1973, também conhecido pelo epíteto de “Código Buzaid”, referindo-se ao ilustre Alfredo Buzaid um dos principais elaboradores do Código revogado, já mencionava a respeito do efeito devolutivo em profundidade em seu art. 515, o que foi mantido no Diploma Processual Civil atual no art. 1.013, conforme transcrição do dispositivo in verbis:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
Conforme o dispositivo transcrito acima, o Caput do art. 1.013. do CPC refere-se ao efeito devolutivo de forma horizontal, sendo aquela matéria levada ao tribunal limitada à dimensão devolvida pela parte recorrente, ou seja, delimitando a matéria submetida a julgamento pelo Tribunal32. De outro lado, analisando os parágrafos do dispositivo mencionado observa-se a profundidade do efeito devolutivo, de forma vertical33, desvinculando o tribunal da simples análise da matéria impugnada, estando livre para examinar todos os fundamentos e pedidos não referidos nas razões do recurso, a respeito exemplifica Cristiana Zugno Pinto Ribeiro:
A título exemplificativo, se o autor postula pela decretação do despejo do réu sob os fundamentos de falta de pagamento e de infração contratual (distúrbios ao direito de vizinhança, por exemplo), e a sentença julgar procedente a demanda tão somente com base na falta de pagamento, não teria o autor interesse recursal para fazer valer a tese referente à infração contratual, pois o apelo não lhe outorgaria situação mais favorável do que aquela consagrada na sentença. Interposto apelo exclusivamente pelo réu, sustentando a inocorrência da falta de pagamento, o tribunal poderá afastar o fundamento referente ao pagamento, mas manter a sentença sob o fundamento da infração contratual, ainda que não tenha sido abordado na sentença, e tampouco no recurso do réu34.
Deste modo, conforme esclarecido acima o Código de processo civil dispõem sobre a limitação do efeito devolutivo, inerente à matéria recorrida pela parte, e de modo expresso estende esta limitação aos fundamentos e pedidos sequer mencionados no recurso.
2.2.1. Aplicação subsidiaria no Processo do Trabalho
O Processo do Trabalho é ramo autônomo do direito, ou seja, é ramo que dispõe de autonomia em relação ao direito processual civil35, aplicando-o apenas de forma supletiva. Neste aspecto sua autonomia é objeto de discussões doutrinarias, apesar da corrente majoritária ser favorável, existem contraposições minoritárias, estas correntes dividem-se em monista e dualista, a primeira sustenta que o direito processual do trabalho é mero desdobramento do processo civil, de outro lado a segunda corrente propõem a autonomia em relação ao processo civil36, de qualquer forma, apesar das divergências doutrinarias, segui-se o pensamento da corrente dualista37.
Assim, a corrente dualista fundamenta sua posição no entendimento de que a autonomia não se sustenta totalmente independente dos demais ramos do direito38, mas apenas em divisões justificadas sendo estas, a autonomia didática, jurisdicional, cientifica. Didática, pois a maioria das instituições de Direito no Brasil tem em sua estrutura curricular a disciplina de direito processual do trabalho. A autonomia Jurisdicional é clara, pois temos um setor do judiciário especializado em lides trabalhistas39.
Autonomia Científica baseia-se em praticas cotidianas no judiciário e em bancas de concursos, que se exige o conhecimento em processo do trabalho, apesar da não haver um código de processo do trabalho, questão que já foi objeto de muitos projetos no Brasil. Segue-se assim o entendimento de Wagner Giglio ao lecionar que a morosidade legislativa não afasta a autonomia cientifica40, pois conforme o mencionado Jurista o processo do trabalho caracteriza-se pela questão principiológica própria, ou seja, envolve princípios específicos, como o princípio da proteção, jurisdição normativa própria e simplicidade procedimental41.
Com efeito, baseando-se na corrente dualista, o processo do trabalho aplica o diploma processual civil de forma supletiva por força do art. 769. da CLT, necessitando nestes casos o cumprimento de dois requisitos, que são a omissão da legislação trabalhista e a compatibilidade com os princípios que regulam o processo trabalhista. Neste sentido, o requisito da compatibilidade direciona-se aquelas situações em que inexista choque ou conflito entre os dois sistemas, sendo possível à aplicação subsidiária do processo civil42. Na mesma linha Mauro Schiavi leciona que a compatibilidade deve observar os princípios norteadores do processo do trabalho e facilitar o acesso do trabalhador a justiça43.
De outro lado, o requisito da omissão, traduz-se na falta ou ausência de algo, segundo a doutrina44, este requisito autoriza a aplicação supletiva do processo civil, diverso da compatibilidade que passa no campo da possibilidade de aplicação, neste sentido é a lição de Rubens Clamer dos Santos Júnior que descreve a respeito da omissão “Nessas situações, deixa de existir a mera possibilidade de aplicação supletiva, passando a existir o dever-ser a obrigação de aplicação supletiva quando configurada a omissão das leis trabalhistas” 45 .
Ainda, refere-se o Autor citado que cabe ao juiz no caso concreto interpretar a lei processual, seguindo os fundamentos e princípios do processo trabalhista, e em especial os valores e princípios estabelecidos pela Constituição Federal46. Assim, ao permitir o efeito devolutivo em profundidade conforme o art. 1.013. do CPC deve-se observar os requisitos específicos do art. 769. da Lei Trabalhista e os fundamentos e valores constitucionais para a aplicação supletiva do processo civil no recurso ordinário trabalhista.
