1-Histórico
No direito romano, as fundações eram elaboradas com o escopo de se cumprir a vontade do fundador, realizando seus objetivos, o que ele determinava. No baixo Império Romano, com a expansão dos ideais cristãos, da filosofia da caridade, é que surgem as verdadeiras fundações, todas impulsionadas pela caridade evangélica, a exemplo das igrejas. Para a fundação de igrejas, capelas e mosteiros era suficiente a permissão episcopal.
De acordo com a teoria individualista, segundo Jhering, os titulares dos direitos são os próprios homens. Seguindo este entendimento, nas fundações, os destinatários dos direitos são aqueles em benefício dos quais as mesmas foram instituídas, no caso os pobres, os enfermos, as viúvas e os órfãos. Desenvolvendo-se nos tempos medievais e sob o patrocínio da Igreja, as fundações eram mesmo de início públicas, mas perderam em grande parte este caráter, com o aparecimento das nações modernas e a importância cada vez mais considerável atribuída ao direito civil.
As fundações, no Código Civil de 1916, em seu artigo 16, eram consideradas como pessoas jurídicas de direito privado, ao lado das sociedades civis, religiosas, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública, as sociedades mercantis e os partidos políticos. O patrimônio era fornecido pelo seu fundador, seja ele um particular ou o Estado, inclusive ele podia determinar qual era a estrutura da fundação, criando uma organização administrativa e sua forma de gerenciamento, e, nas “universitas personarum”, o patrimônio era constituído pela contribuição dos sócios, haja vista o interesse ser exclusivamente deles e deliberavam livremente, determinando quais são os órgãos dirigentes ou dominantes.
No decreto-lei n.º 200/67, as fundações foram equiparadas às empresas públicas e integraram a Administração Pública Indireta. Já o Decreto-lei n.º 900, de 26 de setembro de 1969, tinha como regra que as fundações não integravam a Administração Indireta, numa tentativa sem sucesso de moldar a fundação ao Código Civil. Enquanto que o Decreto-lei n.º 2.299, de 16/11/1986, que mudou a redação do artigo 4º do Decreto-lei n.º 200, incluindo o parágrafo 2º, inseriu novamente entre as entidades da Administração Indireta as fundações criadas através de lei federal ou mantidas pela União, com o escopo de subordiná-las aos mecanismos e normas de fiscalização, controle e gestão financeira, e inclusão dos cargos, empregos, funções e respectivos titulares no Plano de classificação de cargos estabelecidos pela Lei nº 5.645/1970. De forma gradual, com a volta das fundações, a categoria da Administração Pública Indireta verificou-se uma tendência de publicização dessas entidades e o maior controle de suas atividades.
Após a edição da Lei n.º 7.596/87, as fundações passaram a ter natureza jurídica predominantemente pública porque a elas não se aplicam diversas normas civilistas. Nesta lei, as fundações ficaram subordinadas ao Código Civil somente no que tange a forma de constituição. O tratamento jurídico de seu pessoal ficou igual ao das autarquias. Na redação original da Constituição Federal de 1988, o texto constitucional fazia distinção entre fundações públicas e privadas. Com a emenda constitucional n.º 19/98, não se adotou mais a expressão fundação pública, o que não significa que deixaram de existir as fundações públicas, isto é, não implica na abolição das fundações com personalidade de direito público. As alterações demonstram que a Constituição não diferencia a personalidade jurídica das fundações, logo, as normas da Constituição abrangem todos os tipos de fundação.
2-Fundações Públicas
As fundações públicas são definidas como o patrimônio público personificado, em que o instituidor é uma pessoa política, e esta faz a dotação patrimonial e destina recursos orçamentários para a manutenção da entidade. O objeto das fundações públicas deve ser uma atividade de interesse social, sem fins lucrativos, como por exemplo, a educação, saúde, assistência social, proteção do meio ambiente, atividades culturais, assistência médica e hospitalar.
É uma entidade da Administração Pública indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, instituída pelo poder público, e dependendo da forma que foi criada, adquire personalidade jurídica de direito público ou privado, em que a lei deverá atribuir competências administrativas específicas, tendo em vista as áreas de atuação a serem definidas em lei complementar. Tal exigência de lei complementar passou a estar prevista no texto constitucional a partir da EC 19, e tem o escopo de definir as áreas de atuação das fundações públicas.
3-Fundações Privadas
As fundações tiveram sua origem no âmbito privado, e são definidas como a personificação de um patrimônio ao qual é atribuída uma finalidade específica não lucrativa, de cunho social. O instituidor na fundação privada é um particular, pessoa física ou jurídica, que destaca determinados bens do seu patrimônio e atribui a eles personalidade jurídica, objetivando fins sociais que deverão estar presentes no respectivo estatuto, com a ausência de fins lucrativos.
4-Natureza Jurídica
Há grandes divergências sobre a natureza da personalidade jurídica das fundações públicas, existindo 3 correntes sobre o tema: uma de autores tradicionais, como Hely Lopes Meirelles, Manoel Oliveira Franco e Sérgio D’Andréa, que entendem que as fundações serão sempre de direito privado; outra corrente de autores como Cretella Júnior, Miguel Reale, Clóvis Beviláqua, Lacerda de Almeida, Geraldo Ataliba, Lafayette Ponde, Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella di Pietro que afirmam que todas as fundações públicas, depois do advento da Constituição de 1988, seriam pessoas jurídicas de direito público; e uma terceira corrente, que defende a possibilidade de tais entidades serem instituídas com personalidade jurídica de direito público ou privada, a depender do ente federado matriz. A terceira corrente é mais dominante, apesar do tema ainda não ser pacificado.
5- Regime Jurídico
As fundações públicas com personalidade jurídica de direito público são uma espécie de autarquia, sendo estendidos os mesmos poderes, privilégios e restrições que as das autarquias, isto é, sujeitam-se ao regime jurídico de direito público. Como exemplo, pode-se mencionar a presunção de veracidade e a executoriedade dos seus atos administrativos. Vale salientar que a fundação autárquica sendo pessoa jurídica de direito público traz consigo o poder de império próprio do poder público. É de se destacar também o poder de polícia a dar suporte à execução de seus atos, em tudo idênticos aos atos administrativos.
Já as fundações públicas de direito privado se sujeitam a um regime híbrido, ou seja, são em partes reguladas por normas de direito privado e em parte reguladas por normas de direito público. Em decorrência disso, só adquirem personalidade jurídica com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro público competente, não podem desempenhar atos que exijam o poder de império, não têm poder normativo, não estão sujeitas ao regime de precatórios, não podem ser sujeitos ativos tributários, seus bens não se enquadram como bens públicos, não têm a prerrogativa de cobrar suas dívidas mediante o processo especial de execução judicial estabelecido na Lei 6.830/1980.
6- Patrimônio
Os bens do patrimônio das fundações públicas de direito público são caracterizados como bens públicos, protegidos por todas as prerrogativas, como a impenhorabilidade dos bens. Os bens das de direito privado não se enquadram como bens públicos, embora algum deles, quando estiverem diretamente envolvidos na prestação de serviços públicos, se sujeitam a regras de direito público.
7- Pessoal
Em relação às fundações autárquicas, o regime jurídico do pessoal deveria ser o mesmo adotado para os servidores da Administração Direta e das próprias autarquias, como dispunha o art. 39 da CF, em sua antiga redação, o qual previa o chamado regime jurídico único. Com a extinção desse regime, ocorrida com o advento da EC n.° 19/98, desapareceu essa exigência, de modo que o regime de pessoal para tais entidades há de ser o que a pessoa federativa tiver estabelecido através da respectiva legislação. Em consequência, poderá ser adotado tanto o regime estatutário, como o trabalhista.
8 - Responsabilidade Civil
Os dois tipos de fundações possuem responsabilidade objetiva, pois, de acordo com o art. 37, §6°, da CF, são civilmente responsáveis por atos de seus agentes tanto as pessoas jurídicas de direito público como as pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos.
No que concerne às fundações públicas com personalidade de direito público, a competência de foro para os litígios judiciais segue as regras fixadas para as autarquias. Tratando-se de fundação de direito público federal, seus litígios são dirimidos na Justiça Federal, inclusive aqueles que decorrem da relação estatutária entre a fundação e seus servidores. As fundações estaduais e municipais terão seus feitos processados no foro fixado no código de organização judiciário do Estado. No caso das fundações privadas há uma controvérsia, mas a doutrina majoritária entende que o foro competente é da Justiça Estadual.
REFERÊNCIAS
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DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
DINIZ, Gustavo Saad. Direito das Fundações Privadas – Teoria Geral e Exercício das Atividades Econômicas. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17. ed. atualizada. In: AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuela (revisores). São Paulo: Malheiros, 1992.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 7. ed. Revisada, Ampliada e Atualizada com a emenda constitucional 24/99. São Paulo: Atlas, 2000.
