1. INTRODUÇÃO
Este trabalho tem o escopo de analisar o artigo 28 da Lei 11.343/2006 e inferir se tal artigo viola disposições constitucionais e princípios do Direito Penal. Apesar de hoje reconhecermos que o consumidor de drogas deve ser objeto de políticas de saúde pública, a Lei de Drogas (11.343/2006) em vigor mantém a possibilidade de condenação daqueles que portam pequenas quantidades para uso individual.
Quando a nova Lei de Drogas foi publicada em 2006, muitas divergências surgiram entre os doutrinadores e juristas quanto à correta interpretação do artigo 28 da Lei. Alguns afirmavam que a nova Lei tinha descriminalizado o consumo pessoal de drogas, outros manifestavam o entendimento de que havia na verdade ocorrido a despenalização, tendo em vista que não se cominava mais pena de detenção para o consumo pessoal de drogas, como era previsto na Lei anterior, a Lei 6368/1976.
Hodiernamente, a doutrina majoritária defende que o consumo pessoal de drogas continua criminalizado e que não houve despenalização, posto que os incisos do artigo 28 da Lei 11.343/2006 trazem, como penas para o infrator, a advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Caso o agente se recuse a prestar os serviços à comunidade e não frequentar o curso educativo, lhe será aplicado admoestação verbal ou multa. Mas as discussões sobre o artigo 28 da Lei 11.343/2006 prosseguem, girando em torno, principalmente, de sua constitucionalidade, observância de princípios do Direito Penal e bem jurídico tutelado.
Dessa forma, como ainda persistem polêmicas sobre o artigo 28 da Lei de Drogas, apresentaremos, no fim desse breve estudo, a corrente à qual nos filiamos
2. DESENVOLVIMENTO
Ao ouvir a expressão Direito Penal, não é necessário ser da área jurídica para um indivíduo imediatamente relacionar à ideia de crime, de criminoso e pena. Para Toledo (1984), Direito Penal é um conjunto de conhecimentos e princípios, ordenados metodicamente, de modo a tornar possível a elucidação do conteúdo das normas penais e dos institutos em que elas se agrupam, com vistas à sua aplicação aos casos ocorrentes, segundo critérios rigorosos de justiça.
De acordo com Bitencourt (2012), o Direito Penal regula as relações dos indivíduos em sociedade e as relações destes com a mesma sociedade. Os bens protegidos pelo Direito Penal não interessam ao indivíduo, exclusivamente, mas à coletividade como um todo. Destaca-se que o Direito Penal tem caráter de ultima ratio, ou seja, somente deve ser utilizado quando não seja possível a aplicação de nenhuma outra regra do direito.
O Direito Penal possui seus princípios próprios. São eles: princípio da legalidade, princípio da intervenção mínima, princípio da irretroatividade da lei penal, princípio da insignificância, princípio da ofensividade, princípio de culpabilidade, princípio da proporcionalidade e princípio da humanidade.
Bitencourt (2012) explica que o princípio da ilegalidade refere-se à elaboração de normas incriminadoras como função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida.
Já o princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos importantes. Ademais, se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável.
Assim, se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas as que devem ser empregadas, e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio do sistema normativo, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.
Quanto à irretroatividade da lei penal, Bitencourt (2012) esclarece que, entre a entrada em vigor e a cessação de sua vigência, situa-se a sua eficácia. Não alcança, assim, os fatos ocorridos a antes ou depois dos dois limites extremos: não retroage e nem tem ultra-atividade. É o princípio tempus regit actum. Contudo, o princípio da irretroatividade vige somente em relação à lei mais severa. Admite-se, no direito intertemporal, a aplicação retroativa da lei mais favorável às condutas que se consideram “socialmente adequadas”.
Prosseguindo, o mesmo autor aponta que princípio da insignificância caracteriza-se pela exigência de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal.
Quanto ao princípio da ofensividade, o autor entende que o legislador deve adotar, na elaboração do tipo penal, a exigência indeclinável de que a conduta proibida represente ou contenha verdadeiro conteúdo ofensivo a bens jurídicos socialmente relevantes e em segundo plano este princípio deve servir de critério interpretativo, constrangendo o intérprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem jurídico.
Quanto ao princípio da culpabilidade, Bitencourt (2012) defende que somente cabe atribuir responsabilidade penal pela prática de um fato típico e antijurídico, sobre o qual recai o juízo de culpabilidade, de modo que a responsabilidade é pelo fato e não pelo autor. O próximo princípio, o da proporcionalidade, orienta que o sistema penal somente estará justificado quando a soma das violências — crimes, vinganças e punições arbitrárias — que ele pode prevenir for superior à das violências constituídas pelas penas que cominar. E, por fim, Bitencourt justifica o princípio da humanidade como o princípio limitador ao poder punitivo estatal, não lhe sendo permitido aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados.
A Constituição Federal de 1988, art. 5º, estabelece os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, in verbis.:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade seguintes.
…
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Assim, pelo que foi exposto preliminarmente, sobre os princípios orientadores do Direito Penal e art. 5º , inciso X da CF/88, qual seria o resultado da avaliação de uma lei que traz em seu bojo a criminalização da conduta do consumo pessoal de drogas, como é o caso da Lei 11.343/06,art. 28?. In verbis:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
De acordo com Roxin (2008), punir o consumo de drogas seria uma intervenção penal inaceitável na esfera pessoal do indivíduo, porque, ao fazer uso de drogas, o agente está autolesionando sua saúde física e mental de forma consciente, o que não pode ser alcançado pela lei penal, cujo intuito é a proteção contra ataques alheios, e não de si mesmo. Moronna (2012), no mesmo sentido, afirma que se o consumo é pessoal, afeta a saúde individual. Não há alteridade, apenas autolesão, o que inviabiliza a atuação do Direito Penal.
Para Nucci (2012a), as penas cominadas pelo art. 28 da Lei 11343/06 ao agente que se utiliza da droga para o consumo pessoal vai ao encontro dos preceitos da Convenção de Viena de 1971, sobre substâncias psicotrópicas, que recomenda tratamento mais brando aos dependentes e usuários. Para o referido autor, não existe desproporcionalidade da sanção imposta pela Lei 11.343/06 ao agente que se utiliza da droga para consumo pessoal.
Nascimento (2016) considera que a presença de drogas no âmbito social será, para o legislador, sempre perigosa à saúde pública, de modo que é impossível considerar que a droga perca sua periculosidade ao ser transferida das mãos do traficante às do usuário. Por isso, criminaliza-se o porte, e não consumo. Com a mesma orientação, Greco Filho (2007) pondera que o bem jurídico protegido pelo direito é a saúde pública e a deterioração causada pela droga não se limita àquele que a ingere, mas põe em risco a própria integridade social.
3. CONCLUSÃO
A doutrina, como foi observado, diverge quanto ao bem jurídico tutelado. Quem defende que o bem jurídico tutelado é a saúde pública, concorda com a criminalização do consumo pessoal de drogas. Entretanto, quem enxerga que usuário de drogas ameaça apenas a própria saúde, discorda da criminalização do consumo pessoal de drogas.
Compartilharmos do posicionamento da última corrente, considerando o art. 28 da Lei 11.343/06 desproporcional, não observando os princípios da intervenção mínima e da ofensividade e por fim acreditamos ser tal artigo inconstitucional, tendo em vista violar as garantias constitucionais de privacidade e intimidade do indivíduo.
REFERÊNCIAS
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______. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas-Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em: 23 out. 2016>.
_____ . Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 635.659. Relator Ministro Gilmar Mendes, Brasília 04/03/2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.aspnumero=635659&classe=RE&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em 23 out. 2016.
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