UM EXCESSO DE ZELO
Rogério Tadeu Romano
I – DOS FATOS
A Justiça Federal suspendeu a ação penal contra 22 pessoas, a Samarco e suas controladoras pela tragédia provocada em Mariana. O juiz acatou o pedido da defesa do diretor-presidente da mineradora, Ricardo Vescovi, de que a quebra do sigilo telefônico excedeu o período autorizado pela Justiça. O processo pode ser todo anulado.
O crime provocou 19 mortes, desabrigou comunidades inteiras e deixou um rastro de destruição pelo vale do Rio Doce até o litoral do Espírito Santo. Os responsáveis pelo rompimento da barragem podem ficar mais tempo impunes.
Na matéria assim acentuou o O Globo, edição de 8 de agosto de 2017:
“A decisão da Justiça Criminal atende a um pedido de anulação do processo feito pela defesa de dois dos réus, o diretor-presidente licenciado da Samarco, Ricardo Vescovi, e o diretor-geral de operações da mineradora, Kleber Terra.
O juiz não determinou a anulação do processo, mas a suspensão até que os dois motivos alegados pela defesa dos acusados sejam investigados. A alegação é que a quebra de sigilo telefônico dos acusados ultrapassou o período autorizado pela Justiça, mas que mesmo assim essas conversas foram investigadas e usadas na denúncia. Em nota, o Ministério Público Federal (MPF) de Minas Gerais informou que a afirmação da defesa não procede.
A defesa também alegou que a privacidade dos acusados não foi respeitada porque informações enviadas pela própria Samarco à PF, além do período requisitado, também foram analisadas. À Samarco haviam sido pedidas cópias de chats e emails enviados no período entre 01 de outubro de 2015 e 30 de novembro de 2015. Porém, a empresa também forneceu dados entre 2011 e 2014, que foram considerados na denúncia, segundo a defesa.
Na decisão, o juiz considerou que o “eventual acatamento das pretensões poderá levar à anulação de todo o processo”. A pedido do MPF, o juiz determinou que as companhias telefônicas têm dez dias de prazo para prestar informações.
O MPF mineiro sustenta que “as interceptações usadas na denúncia foram feitas dentro do prazo legal”. Acrescenta que as “interceptações telefônica indicadas pela defesa como supostamente ilegais sequer foram utilizadas na denúncia, por isso, não teriam o condão de causar nulidade na ação penal”.
A lei que disciplina a questão dá o prazo de quinze dias, renováveis por igual período se demonstrada a necessidade. Já o artigo 136 da Constituição Federal dá um prazo maior para a quebra de sigilo telefônico em caso de decretação de estado de defesa, cuja duração não será superior a 30 dias, podendo ser prorrogado uma vez.
A Justiça não pode se prender a detalhes e ainda mais quando não trazem prejuízo para as partes.
II – O PROCESSO E OS PRINCIPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS PROVAS E DA CAUSALIDADE. NÃO HÁ NULIDADE DO PROCESSO SE NÃO HOUVER PREJUIZO PARA A PARTE.
Pelo princípio da instrumentalidade das formas, temos que a existência do ato processual é um instrumento utilizado para se atingir determinada finalidade. Assim, ainda que com vício, se o ato atinge sua finalidade sem causar prejuízo às partes, não se declara sua nulidade.
Não existe só uma maneira ou um único caminho no processo, mas vários caminhos que levam à mesma finalidade. Por isso, a instrumentalidade das formas é importante para que se resolvam os conflitos, mesmo que haja falta de solenidades.
O processo, embora seja regido por leis (até mesmo para o atendimento de garantias fundamentais), não perde o seu caráter instrumental, vale dizer, o processo é instrumento através do qual se efetivam os direitos materiais. Por isso, um rigor excessivo ou um enrijecimento das exigências formais não faz alcançar de maneira melhor o bem da vida, objeto de um processo. A esse entendimento se denomina princípio da instrumentalidade das formas , pelo qual não há nulidade sem prejuízo, ou seja, o ato não será desfeito se o defeito não causar prejuízo.
Por este princípio, a forma se destina a alcançar um fim. Essa é a razão pela qual a lei regula expressamente a forma em muitos casos. Mas, não obstante expressa e não obstante violada, a finalidade em vista pela lei pode ter sido alcançada. Para a lei isso é bastante, não havendo razão para anular-se o ato.
Já preceituava o artigo 244 do CPC de 1973 para a violação de forma expressa sem cominação de nulidade: “Quando a lei prescrever determinada forma, sem a cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo lhe alcançar a finalidade”. Tal disposição já confirmava o exposto no artigo 154 daquele CPC: “Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”.
A forma, simples meio, não prejudica, embora violada, a finalidade do processo, que é a decisão do mérito. Se esta é em favor da mesma parte a quem aproveitaria o pronunciamento de nulidade, não se justifica essa declaração ou a repetição do ato ou sua supressão.
Há ainda o Princípio Pás Nullitè Sans Grief, pelo qual não existe nulidade, desde que da preterição da forma legal não haja resultado prejuízo para as partes, o qual deve ser provado pelo interessado, nas nulidades relativas, e presumido, nas absolutas. Se o ato não apresentar os requisitos indispensáveis para alcançar o objetivo deverá ser considerado nulo; contrariamente, se alcançar a finalidade, então, considerar-se-á válido.
Porque os atos processuais se conexionam uns aos outros, a declaração de nulidade de um ato não atinge senão os que lhe forem posteriores e dele dependam. É o princípio da causalidade dos atos processuais.
Aplica-se no processo penal a Súmula 523 do STF pelo qual “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
O STF já se debruçou sobre o assunto na esfera processual penal garantista, na defesa dos direitos fundamentais:
Ementa: Processo Penal E Penal. Habeas Corpus. Tráfico De Entorpecentes. Alegação De Nulidade Advinda Da Intimação Do Paciente, Com 15 (Quinze) Dias De Antecedência, Em Lugar Da Citação, Para A Audiência De Instrução E Julgamento. Exercício Da Ampla Defesa. Princípio Da Instrumentalidade Das Formas. Ausência De Prejuízo. Ordem Denegada. 1. O processo penal rege-se pelo princípio da instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos não encerram fins em si mesmos, mas meios de se garantir um processo justo e equânime, que confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. 2. É cediço na Corte que: a) o princípio que vige no processo penal é o de que a nulidade de um ato processual somente deve ser declarada quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa; b) o enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal é nesse mesmo sentido, verbis: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu; c) precedentes: HC 93.868/PE, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 28/10/2008; HC 98.403/AC, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 24/8/2010, HC 94.817, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento em 3/8/2010. 3. In casu, o paciente foi preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, apresentou defesa prévia e foi intimado, e não citado, como deveria, com 15 (quinze) dias de antecedência para a audiência de instrução e julgamento. 4. Na hipótese vertente, o acolhimento da alegação de nulidade em razão da ausência de citação pessoal traduz apego desmedido à forma, consoante observado pelo órgão do Parquet federal oficiante no STJ, verbis: Só mesmo um apego exagerado às formas legais (num verdadeiro fetichismo das formas) é que poderia conduzir à nulidade da ação penal em apreço, razão pela qual entendemos que a ordem deve ser denegada.” Isto porque, repita-se, o paciente foi preso em flagrante, apresentou defesa prévia e foi intimado com 15 (quinze) dias de antecedência para a audiência de instrução e julgamento, restando incontroverso que tinha plena ciência da acusação que lhe pesava, circunstâncias que autorizam a conclusão, por ora, de que lhe foi garantido o exercício da ampla defesa. 5. Ordem Denegada. (Habeas Corpus N° 111472/MG.).
III – CASO DE DESENTRANHAMENTO E NÃO DE NULIDADE DO PROCESSO SE A INTERCEPTAÇÃO FOI FEITA FORA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS
O Superior Tribunal de Justiça já admitiu renovação de interceptação telefônica por prazo superior a trinta dias, desde que observados os princípios da razoabilidade e da necessidade da medida para a investigação, comprovada por decisão fundamentada(6ª Turma, RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 25.268 - DF (2009/0011646-2)
A interceptação telefônica é medida cautelar penal, marcada, ontologicamente, pela necessidade e pela brevidade. Ao magistrado se exige esmero na fundamentação de sua decretação e da prorrogação, sob pena de se malograr em banalização da constrição à privacidade.
Destaco posicionamento do plenário do Supremo Tribunal, por maioria, ao demarcar que “para fundamentar o pedido de interceptação, a lei apenas exige relatório circunstanciado da polícia com a explicação das conversas e da necessidade da continuação das investigações. Não é exigida a transcrição total dessas conversas o que, em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigação e a obtenção das provas necessárias (art. 6º, § 2º, da L. 9.296/96).” (Habeas Corpus nº 83.515, Relator Ministro Nelson Jobim, j. 16.9.2004)
Essa dilação, quando necessária, deve ser chancelada, posto que solução contrária constituiria “autêntica ilogicidade na colheita da prova, uma vez que nunca se sabe, ao certo, quanto tempo pode levar uma interceptação, até que produza os efeitos almejados. [...] Intercepta-se a comunicação telefônica enquanto for útil à colheita da prova”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008, p. 729).
O Supremo Tribunal Federal vem admitindo prorrogações sucessivas, desde que os fatos sejam “complexos e graves” ( Inquérito nº 2424, Relator o Ministro Cezar Peluso, j. 26.11.2008) e que as decisões sejam “devidamente fundamentas pelo juízo competente quanto à necessidade de prosseguimento das investigações” (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 88.371, Relator o Ministro Gilmar Mendes, j. 14.11.2006).
Se houver alguma gravação que exceda as condições apresentadas pelo juízo elas devem ser desentranhadas, não sendo causa de aplicação do princípio da causalidade.
Sobre isso, o Supremo Já decidiu:
CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. PROVA ILÍCITA. CONTAMINAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO:
DERIVAÇÃO INEXISTENTE. LEGALIDADE DE PRORROGAÇÕES DO PRAZO INICIAL DA ESCUTA. ELEVADO NÚMERO DE TERMINAIS ALCANÇADOS PELA MEDIDA: POSSIBILIDADE. QUALIDADE DA DEGRAVAÇÃO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS: TEMA ESTRANHO AOS LIMITES DO HABEAS CORPUS .
1. As referências às escutas telefônicas empreendidas sem autorização judicial, por ilícitas, devem ser desentranhadas dos autos, na esteira do que determina o inciso LVI do art. 5º da Constituição da República.
Precedentes.
2. A ilicitude de uma prova não contamina os demais elementos cognitivos obtidos e que dela não derivaram. Precedentes.
3. O tempo das escutas telefônicas autorizadas e o número de terminais alcançados subordinam-se à necessidade da atividade investigatória e ao princípio da razoabilidade, não havendo limitações legais predeterminadas. Precedentes.
4. Eventuais deficiências qualitativas na tradução do material degravado não invalidam a prova regularmente colhida, devendo o tema ser tratado no curso da instrução da ação penal, considerados os limites do habeas corpus.
5. Ordem denegada. (HC 106.244/RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 19.08.2011)
Isso se diz porque não há nulidade sem comprovação de prejuízo para a efetiva defesa da parte no processo.
A nulidade pontual de uma das provas não tem o condão de invalidar o processo ou mesmo o restante do conjunto probatório, que se mantém preservado. A consequência do reconhecimento da ilicitude da prova é a sua inadmissibilidade, conforme estabelece o inciso LVI do art. 5º da Constituição da República.
O Supremo Tribunal já decidiu que “reconhecida a ilicitude de prova constante dos autos, consequência imediata é o direito da parte, à qual possa essa prova prejudicar, a vê-la desentranhada”(Inquérito nº 731 ED/DF, Relator Ministro Nery da Silveira, publicado em 7.6.96) e que “a prova ilícita, caracterizada pela escuta telefônica, não sendo a única produzida no procedimento investigatório, não enseja desprezarem-se as demais que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes, formam o conjunto probatório da autoria e materialidade do delito."(Habeas Corpus nº 75.497/SP, Relator Ministro Maurício Corrêa, j. 14.10.1997).
Ademais, de qualquer forma, há também a questão da utilização indevida de dados telemáticos (emails etc) além do período requisitado quando respaldado na entrega espontânea do material pelo próprio investigado. É parecida com aquela situação de quem consente na gravação da conversa feita por outrem por ato espontâneo de vontade e não decorrente de prévia autorização judicial. O supremo já disse que "é licita a gravação de conversa feita por um dos interlocutores ou com sua autorização...." (HC 75338-8/RJ). Aliás, novamente o Supremo Tribunal Federal, no HC 80949/RJ, deu a entender que mesmo que haja ilicitude da prova esse reconhecimento não aproveita a quem consentiu na gravação.
