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Artigo

Aproximação do sistema jurídico brasileiro moderno ao common law a partir da teoria dos precedentes judiciais

O objetivo deste paper propõe relevância e ênfase na área jurídica de pesquisa do Direito Processual Civil, com destaque para o sincretismo do sistema jurídico brasileiro hodierno – marcado pela adoção do sistema Civil Law – e da tradição jurídica Common law.

1 INTRODUÇÃO

Na ordem jurídica moderna, são perceptíveis dois sistemas jurídicos ou também chamados de família jurídicas: A Common Law e a Civil Law. Essas duas correntes –formadas a partir de origens histórico-sociais de cada país em que se fazem presentes – possuem conceitos que se diferem, ao enforcar-se nas regras que compõem a estrutura judiciária de cada uma. (WERZBITZKI, 2003).

O Brasil, inserindo historicamente no sistema jurídico romanístico, cujo consolida a lei como principal fonte formal do direito, vincula-se automaticamente à família Civil Law. Tal inserção pode ser percebida considerando-se o princípio da legalidade presente no art. 5º, II da Constituição Federal brasileira de 1988 (CF/88), que firma a legislação como base para a solução de conflitos judiciais. (MAFRA, 2009).

Entretanto, na contemporaneidade, diante de um relevante processo de mudança pelo qual perpassa o Judiciário brasileiro, o mesmo vem cada vez mais requisitado a tomar decisões ‘esquecidas’ pelos legisladores ou sobre assuntos sobre os quais a sociedade clama por uma revisão e consequente transformação, pois não atendem mais os seus anseios. (ARAÚJO; SANTOS, 2009).

Nota-se que o Direito Processual Civil, por conseguinte, não está imune às transformações pelas quais o grupo social vive em sua constância. Ante a uma evidente judicialização política, reformas estatais e certa insegurança jurídica, a aplicação do processo não ignora tais acontecimentos, fazendo-se reconhecer o papel criativo e normativo da atividade jurídica; como por exemplo, no tocante à interpretação de textos normativos e aplicação de precedentes judiciais vinculantes. (FEITOSA; LEITE, 2014). Ou seja, a utilização pelo sistema Civil Law, das regras de sistematização do Common Law – que parte de um direito pautado em costume e jurisprudências, está explícita.

O Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), positiva o sistema de precedentes e com isso, denota a amplitude que o direito jurisprudencial vem adquirindo na aplicação do direito no país. Entretanto, o Brasil vem enfrentando crises no judiciário, como no que diz respeito ao exacerbado poder do magistrado em julgar e no desrespeito às decisões. (BURIGO, 2015).

Partindo do exposto acima, indaga-se se de fato, ocorre a aproximação entre o sistema de precedentes brasileiro com a doutrina da Common Law.

O estreitamento entre o sistema jurídico adotado no Brasil e o sistema jurídico Common Law mostra-se nítido, visto que as deficiências apresentadas na administração da Justiça, revelam-se incompatíveis diante uma sociedade moderna e globalizada, que exige uma melhor tutela jurisdicional. A partir disso, o direito processual pátrio utilizar-se-á de instrumentos próprios do direito anglo-americano, os quais foram ratificados na legislação brasileira a partir da vigência do Código de Processo Civil de 2015, a fim de alcançar um adequado funcionamento da ordem processual jurídica. (BURIGO, 2015).

O estudo do referido tema é de suma importância para a sociedade, porque é no grupo social que ocorre a busca pela conquista de direitos e deveres. Uma vez em que a sociedade mostra-se insatisfeita com a ineficiência do sistema jurídico, se faz necessário analisar mecanismos que venham a mudar essa realidade, possivelmente de modo positivo; tais instrumentos podem ser percebidos com a convergência da ordem processual pátria com o sistema anglo-americano de direito, bem como nas inovações trazidas pelo CPC/2015, no que concerne aos Precedentes Judiciais. A partir disso, há de se averiguar os efeitos que tal aproximação causa na coletividade.

No que tange à esfera acadêmica, vale explicitar a relevância de pesquisas no campo do Direito Processual Civil, com ênfase na Teoria dos Precedentes e o sincretismo entre os sistemas Civil Law e Common Law no ordenamento jurídico pátrio. O presente artigo almeja acrescentar no plano intelectual do direito, questionamentos, críticas, reflexões e ponderações acerca do assunto tratado.

O motivo pessoal da escolha do exposto conteúdo, deu-se pela razão de explorar a aproximação dos já mencionados sistemas jurídicos na aplicação do direito no Brasil, bem como a amplitude dada aos Precedentes Judiciais a partir do recente Código de Processo Civil, que por ter passado por uma recente reforma, deixa várias questões a serem melhor examinadas, de modo que as conclusões formuladas com base no assunto, assegurem a garantia de uma estrutura processual jurídica satisfatória.

Para tanto, partiu-se do seguinte objetivo geral: Analisar a influência do sistema jurídico anglo americano ao brasileiro, mediante a teoria dos precedentes. A fim de alcança-los, foram desenvolvidos os seguintes objetivos específicos: Expor elementos históricos e a formação de precedentes nas tradições jurídicas; analisar a aplicação do sistema de precedentes no brasil em relação ao anglo americano e averiguar a unidade e segurança jurídica decorrentes da aproximação do sistema Civil Law ao Common Law para aplicação da ratio decidendi.

Este artigo fora elaborado com intenção de possibilitar um melhor entendimento no que diz respeito da aproximação do sistema jurídico brasileiro moderno ao Common Law a partir da Teoria dos Precedentes Judiciais. Conforme Gil (2002), esta pesquisa caracteriza-se como exploratória quanto aos objetivos. Já quanto aos procedimentos, apresenta levantamento bibliográfico. Segundo o supracitado autor, a pesquisa exploratória tem como finalidade oferecer maior familiaridade com o problema, tornando-o mais explícito, ou à construção de hipóteses. No que diz respeito ao procedimento técnico, a pesquisa bibliográfica objetiva a busca de solução do problema a partir de material já produzido, composto essencialmente de artigos científicos e livros.

2ELEMENTOS HISTÓRICOS E A FORMAÇÃO DE PRECEDENTES NAS TRADIÇÕES JURÍDICAS

2.1 Origem e formação do sistema Civil Law

O sistema Civil Law origina-se historicamente no Direito Romano, em decorrência da inserção do Corpus Iuris Civilis no referido ordenamento jurídico, pelo Imperador Justiniano, que almejava unificar o Direito existente. Os textos elaborados no Direito Canônico, bem como os materiais decorrentes de estudos feitos nas Universidades ocasionaram o desenvolvimento do Direito escrito em alguns países da Europa. A posteriori, determinadas nações introduziram o supracitado sistema normativo vigente, ao colonizarem povos da Ásia, África e América. (NOGUEIRA, 2014).

Segundo José Cretella (1986), os romanos, como precursores da organização do Direito, extraíram a regra jurídica dos casos concretos do dia-a-dia, classificando-os e posteriormente aplicando a novas situações. Entretanto, “a ordem legal se apresenta como um limite externo do direito desenvolvido jurisprudencialmente”. (BARREIRO; PATRICIO, 2010, p. 40).

Ainda em conformidade com os ensinamentos de Barreiro e Patrício apud Morgana Galio (s.d, p. 03):

Desde o século XII em que o Corpus Iuris Civilis foi encontrado e os textos romanos passaram a ser estudados nas universidades, foi incorporado não só o conteúdo terminológico e conceitual, mas também a técnica própria de raciocínio jurídico para a formação das soluções jurídicas, tornando o direito o fruto de um intenso trabalho intelectual, distanciando-se do pensamento do homem comum. (BARREIRO; PATRICIO apud GALIO, s.d, p. 03).

Nesse sentido, no período do Renascimento da Europa Ocidental, século XII e XIII, as cidades e o comércio ganharam nova organização, intensificando-se também a ideia de que somente o direito assegura a ordem e a segurança cujas o progresso necessita. Trata-se da separação entre religião e direito, a fim de que se sobressaia a raiz da autonomia do direito, que hodiernamente ainda se mantém presente como característica da civilização ocidental. (DAVID, 2002.).

Todavia, foi na Revolução Francesa que o Direito codificado em lei estabeleceu-se. A intenção foi de que um complexo jurídico baseado em leis, poderia alcançar segurança jurídica e igualdade, pois todos conheceriam as normas a serem igualmente aplicadas a todos. (NOGUEIRA, 2014). “A lei, neste momento, passou a ter o papel fundamental de representar a vontade do povo, impossibilitando qualquer forma de interpretação, devendo inclusive o magistrado restringir sua decisão ao texto legal”. (WAMBIER, 2010, p. 36).

Para o positivismo, movimento influenciador da Revolução Francesa, o direito se encontra unicamente na lei, cabendo ao intérprete, declarar a legislação. Tal pensamento incide diretamente nos modos de organização e interpretação da lei, presentes na Escola da Exegese. No Novo Regime estabelecido na Revolução Francesa, os magistrados ficaram restritos apenas a aplicar as leis elaboradas pelo Legislativo, pois defendia-se agora a separação dos três poderes. (NOGUEIRA, 2014).

Novamente de acordo com Ana Carolina Nogueira (2014), no que se refere ao Estado brasileiro, apesar de influenciado pelas regras do sistema Civil Law, percebe-se que diversos dispositivos legais não são suficientes para distribuir o direito; há então, a necessidade de preencher-se a interpretação mediante exercício da jurisdição

2.2 Desenvolvimento dos precedentes vinculantes no sistema Common Law

Passa-se a ter conhecimento do Common Law, a partir do período precedente ao ano de 1.066, que foi quando cessou-se o domínio romano sobre as terras ingleses e que tomou corpo com a Carta magna de 1215. Nas cortes reais dessa época, os tribunais variavam conforme a maneira cuja ação é conduzida, já que também variavam as possibilidades de representação das partes, as condições de admissão das provas, as modalidades de sua administração, os meios para executar a decisão. (DAVID, 2002).

Porém, foi no reinado de Henrique II que ocorreu um devido afastamento do Direito inglês da influência romana, este passou por reformas drásticas na organização da justiça e no processo judicial. Com o passar do tempo, firmou-se o princípio de que uma Corte está vinculada às decisões de Cortes superiores e também às decisões das Cortes de mesma instância. Percebe-se daí, que já há uma tradição na forma de julgar que ganhou um caráter mais prático, surgindo disso a doutrina dos precedentes. Nesse sentido, as cortes feudais e populares julgavam em virtude dos usos locais, mas um juiz que se transportava de condado para outro tinha a tendência de fazer com que todos adotassem os melhores usos do direito. (RAATZ, 2011).

Alude Miguel Reale (2003), ainda sobre a tradição anglo-saxônica, que:

"O Direito é [...] coordenado e consolidado em precedentes judiciais, isto é, segundo uma série de decisões baseadas em usos e costumes prévios. Destaca-se, que a common law é baseada na premissa de ser um judge make law, ou seja, um direito elaborado pelos juízes; a fonte do direito é, aí, a jurisprudência, o precedente judiciário". (REALE, 2003, p. 142).

É fato que o sistema de precedentes ou stare decisis, como posto hoje no sistema anglo-americano, deriva da Common Law como uma versão mais desenvolvida (RAATZ, 2011). O termo Common Law deriva do uso de costumes. (DAVID, 2002).

Os precedentes judiciais derivam do Common Law e são equiparados às súmulas, que são de grande relevância dentro do ordenamento jurídico brasileiro. O que se tira disso, é que mesmo o Brasil adotando um sistema Civil Law, há algo bem próximo ao que os ingleses já adotavam. Mas, segundo a doutrina, há diferenças entre sistema Common Law e as súmulas.

[…] a distinção entre súmula e precedente não está em que a primeira é editada para permitir a resolução de casos futuros, enquanto o segundo apenas diz respeito a casos passados. Nem se diga que os precedentes, apenas eventualmente, influenciam a decisão dos casos futuros. Em verdade, os precedentes - quando obrigatórios - objetivam garantir a unidade da ordem jurídica, assim como a segurança jurídica e a igualdade, e, nesta dimensão, são vocacionados para o futuro. Ademais, as súmulas, quando vistas como enunciado gerais e abstratos destinados a regular casos futuros, fazem esquecer que a sua origem está nos casos concretos, ou melhor, nos precedentes, e que, por isso, devem ser analisadas dentro de um contexto em que estes são situados. (REALE, 2003, s.p.)

No que tange ao Common Law, destaca-se que sua principal fonte é a jurisprudência e opõe-se as ramificação do direito escrito romano-germânico ou continental fundada em leis e regulamentos, devidamente votados ou adotados pelas autoridades legislativas e políticas. (SÈRROUSI, 2001).

Entende-se por Common Law, o momento em que é extraída a ratio decidendi do caso para julgar e é declarada a obiter dictum. Entende-se por ratio decidendi a interpretação da norma consagrada na decisão, tendo observância obrigatória no sistema do stare decisis da Common Law. (MARINONI, 2011).

Percebe-se então que na tradição Common Law, o Direito não sofreu limitações de impostas por codificação e em detrimento disso, permaneceu aberto e íntimo do complexo judicial. Um dos caracteres mais marcantes desse sistema, vem a ser o fato do direito ser visto como coisa de juristas, não podendo ser senão a ordem dos mesmos a fixa-lo e exprimi-lo, satisfazendo as necessidades de uma sociedade em constante evolução. (GROSSI, 2006).

Conforme os preceitos de Baptista da Silva (1996), vale salientar que o Common Law, bem como o sistema romano-germânico são fiéis ao princípio da segurança jurídica. Porém, na Europa continental, a questão da segurança ensejou à era das codificações, ao passo que na Inglaterra, ensejou-se segurança jurídica no sistema de precedentes, evitando-se assim, a codificação.

Desse modo, partindo do exposto acima conclui-se que no Common Law, o Poder Judiciário tenha predominância em relação aos demais Poderes. (GALIO, s.d.).

2.3 O fenômeno de convergência dos dois sistemas e suas consequências no direito brasileiro

Tendo em vista as mudanças ocorridas na sociedade ao longo dos tempos, nota-se que houve um aumento do acesso à justiça, bem como uma expansão da complexidade dos casos levados à apreciação do Judiciário. Ampliou-se a necessidade de atenção à performance dos juízes no casos in concreto. (WAMBIER, 2010).

Segundo Sérgio Porto (2006), o que acontece é um diálogo jurídico entre as duas grandes tradições jurídicas, que influenciam-se mutualmente, evidenciando-se hodiernamente no direito brasileiro, a presença de uma “commonlawlização” que vem a ser a relevante importância atribuída à jurisprudência e decisões judiciais, bem como a valorização da função criativa do juiz.

O doutrinador Mauro Cappelletti (1993) explana que o aumento da função criadora jurídica nos países que adotam o sistema Civil Law, é evidente e que cada vez mais as diferenças entre as duas tradições jurídicas tornam-se menores. Observa-se que a adoção de um sistema de controle judiciário de constitucionalidade, provoca a aproximação das famílias, gerando efeito erga omnes e garantindo a eficácia do precedente vinculante nas decisões. (CAPPELLETTI, 1993).

A vigência do Código de Processo Civil de 2015, positivou institutos formadores de um complexo de precedentes, ocasionando que a função dos operadores do direito tornem-se mais próximas entre o Civil Law e o Common Law, considerando que a forma de aplicar e superar um precedente no ordenamento jurídico Brasileiro, mostra-se fundada em conceitos e concepções espelhadas e em alguns casos, até idênticos. (BURIGO, 2015).

Com a ampliação do direito jurisprudencial e agora com a positivação de um sistema de precedentes, é inegável (...) que houve uma aproximação dos sistemas. Mas essa aproximação não constitui uma abrupta ruptura com a tradição brasileira de direito codicista. O que está ocorrendo, na verdade, é uma interpenetração, sem transmudação. (MIRANDA DE OLIVEIRA, 2013, p.13-34).

Conclui-se então, que referindo-se ao complexo jurídico brasileiro, as aproximações mais relevantes dos sistemas Common Law e Civil Law, são sobre as funções dos operadores de direito e que o que fundamenta essa atual uniformização, é o fator da segurança jurídica como proibição de o Magistrado criar normas diferentes para casos idênticos. Após a entrada em vigor do novo dispositivo de direito processual penal brasileiro, a jurisprudência passou a ser fonte formal do direito pátrio. (MIRANDA DE OLIVEIRA apud BURIGO, 2015).

3 APLICAÇÃO DO SISTEMA DE PRECEDENTES NO BRASIL EM RELAÇÃO AO ANGLO AMERICANO E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

O fenômenos da globalização está presente em inúmeras áreas da sociedade. Junto a ele observa-se grandes mudanças sociais que cada vez mais vem a exigir do judiciácio celeridade e segurança, daí parte esse interesse compartilhado entre os sistemas Civil Law e Common Law, que em geral os países filiados à família Common Lawinfluenciam mais no tráfego jurídicoSegundo Michele Taruffo (2003), trata-se de um evento denominado, por ele, de “consequências jurídicas da globalização”, referindo-se de um resultado da evolução dos complexos jurídicos, que abrange o processo civil.

No contexto social a nível mundial, percebe-se o aumento da criatividade jurídica nos países que aderiram ao sistema Civil Law, do mesmo modo que acontece na Common Law, ocasionando uma “convergência evolutiva”. (CAPPELLETTI, 1993). Constata-se que a reciprocidade na troca de informações entre os referidos sistemas é notório e ainda apresenta-se como uma tendência inevitável, pois os dois almejam um mesmo fim; conceber previsibilidade e respeitar a isonomia nos ordenamentos jurídicos em que estão inseridos. (MANCUSO, 1999).

Levando em consideração esse novo raciocínio jurídico, acrescenta-se que, como o processo civil brasileiro é o instrumento pelo qual os direitos são concretizados no país, constitui razão pela qual necessita-se ensejar ponderações em relação à rigidez advinda do positivismo jurídico tradicional na ordem jurídica. Há então, a possibilidade de estudar-se um instituto original do Common Law, sendo estes considerados precedentes judiciais na aplicação do direito pátrio. (GALIO, s.d.).

Ainda conforme Morgana Galio (s.d.), o exame do conceito de precedente judicial está intrinsecamente ligado ao estudo da Teoria dos Precedentes, que exibe posição de notoriedade no modelo jurídico Common Law ou anglo-americano, mas que atualmente vem sendo objeto importante de estudo dos doutrinadores que tomam por base o modelo Civil Law.

Conceitua-se precedente judicial como “decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p. 381). O precedente judicial não advém de numa corte ou de um conjunto de acórdãos de onde é extraída a sua interpretação para posterior aplicação, o que se entende por precedente judicial é a existência desse núcleo que parte da vida social, da cultura de casa sociedade, podendo ser obtido de modo individual, até mesmo somente em um julgado, para posterior aplicação aos demais casos concretos. (NOGUEIRA, 2014).

Porém, ressalta-se que os precedentes judiciais não são fórmulas genéricas, por conta de estarem essencialmente relacionados aos casos concretam que os deram origem. A aplicação desses está diretamente vinculada a análise do caso que os motivou e aos fatos do caso em que pretende-se utilizá-los, atestando semelhanças e garantindo uma justa aplicação do precedente. (GALIO, s.d.).

Diante disso, expressa Marinoni (2012) ao fazer uma correlação entre o sistema common Law com relação ao civil Law adotado pela jurisprudência brasileira:

Não há dúvida de que o papel do atual juiz do civil law e, principalmente, o do juiz brasileiro, a quem é deferido o dever-poder de controlar a constitucionalidade da lei no caso concreto, muito se aproxima da função exercida pelo juiz do common law, especialmente a da realizada pelo juiz americano (MARINONI, 2012, p. 4).

Observa-se uma aproximação entre ambos os sistemas no que se refere a adoção da “força obrigatória dos precedentes”, o stare decidis, baseados principalmente nos costumes e no direito costumeiro ou consuetudinário. Ou seja, proferem um julgado sobre determinado caso concreto, que por vez poderá constituir-se em precedente judicial para decisões de situações futuras. (DONIZETTI, 2014).

Ainda mediante entendimento de Elpídio Donizetti (2014), no Civil Law, o que há é a preponderância das leis, mas não quer dizer que não haja espaço para os precedentes judiciais. Só que no referido sistema, a regra é que o precedente tem função de orientar a interpretação da lei, não obrigando o juiz a adotar a mesmo fundamentação de uma decisão proferida anteriormente, só porque possui semelhança com a situação jurídica retratado em outro caso passado. Porém, é crescente a inserção da teoria do stare decisis no ordenamento jurídico brasileiro; a igualdade, isonomia, a segurança jurídica, a previsibilidade das decisões judiciais, dentre outros fatores, são justificativas plausíveis para a adoção do stare decisis.

É de grande importância a análise da teoria dos precedentes judiciais, pois essa constitui uma realidade comum tanto ao sistema Civil Law, quanto ao sistema Common Law, apresentando-se como via de percepção de um novo modelo de direito legalizado, conferindo maior segurança jurídica e integridade jurisdicional.

Essa segurança está vinculada tanto ao sujeito a quem se destina a decisão quanto àquele que faz jus a ela, não sendo o Estado o único promotor desta já que os demais sujeitos de direito também possuem uma parcela e está relacionada a previsão da ação ou a inação do magistrado ao aplicar cada decisão, destaca-se a exigência da boa-fé e está conectada ao Estado de Direito tanto sob o ponto de vista formal, como do material.  O CPC/ 2015 vem trazendo essa proposta de uniformização entre os sistema common law e civil law, de forma que a ampliação do rol de precedentes seja obrigatória, já que já previsão para tal, fazendo-se então, necessário a aculturação do jurista brasileiro a uma adequada formação e aplicação posterior dos precedentes. (PEIXOTO, 2016).

4A UNIDADE E SEGURANÇA JURÍDICA DECORRENTES DA APROXIMAÇÃO DO SISTEMA CIVIL LAW AO COMMON LAW PARA APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI

4.1 O processo de formação do Ratio Decidendi e a função das súmulas vinculantes no sincretismo das tradições jurídicas

Essa nova realidade de onde parte o estudo esse artigo valoriza a  fundamentação na confecção das decisões, ou ratio decidendi, no intuito de afastar qualquer lacuna ou incoerência jurisdicional possibilitará ao processo viáveis melhorias quanto ao desenvolvimento e eficácia para o desfecho dos processos em tramitações para que o contraditório possa estar sendo possível, pois somente com a construção de uma ratio decidendi coerente é que a parte teria como manifestar o seu direito de ampla defesa. Sendo assim, Segundo Didier (2012)ratio decidendi são os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão, ou seja, constitui a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto.

Observa-se no artigo 489 parágrafo 1°, incisos V e VI do Código de Processo Civil, que a ratio decidendi toma corpo de ônus dos juízes, já que fora ressaltado nestes que deverá o Juiz enfrentar todos os argumentos levantados pelas partes. Porém, não há um ônus propriamente dito já que o mesmo artigo traz a possibilidade do magistrado de afastar precedentes e Súmulas dos Tribunais Superiores, contanto que sejam fundamentadas as suas decisões.  Dessa forma, parte dele Assim, através dos ratio decidendi, analisar e decidir se cabe ou não aplicação de súmulas ou precedentes dentro de cada decisão, como bem expressa o artigo 489. (BRASIL, 2015).Com base nisto, segundo André Roque (2015) uma das inovações presentes no CPC/ 2015 é disciplinar o dever de motivação das decisões, tendo em vista que, o convencimento judicial será fundado em um juízo de verossimilhança alegado pela parte.

Conforme Tushnet (2013), o sistema de precedentes americano é pautado em dois institutos, o da eficiência e o da humildade, diante dessas duas considerações observa-se uma crise de eficiência do Poder Judiciário, ao qual não vem dando muita força aos precedentes. Marinoni (2010) vem dizer que a cultura jurídica brasileira, além da americana, não concede muito respeito aos precedentes, isso é bem perceptível em tribunais inferiores que não respeitam os julgados, essa é a questão da humildade que de que fala Tushnet e que veio a ser corrigida com a reforma do Código de Processo Civil.

É importante ressaltar que mesmo havendo um dispositivo que vincule a decisão judicial a uma súmula ou um precedente, este nunca estará completo, já que há uma constante transformação da sociedade, é por isso que o artigo 489 vem dizer que é necessário que haja motivação diante do ratio decidendi, permitindo uma renovação dos fundamentos dos tribunais, pautados em fatos novos e concepções sociais novas que acompanhem a evolução das gerações. Destaca-se que além de uma garantia, o dever de motivar as decisões judiciais é uma regra jurídica constitucional e processual, contida no devido processo legal, que impõe a todo aquele que exerce o poder jurisdicional o dever de expor as razões de suas decisões, justificando-as formal e materialmente. (LUCCA, 2015).

Dito isso, o precedentes, através de sua razão de decidir, trouxeram segurança e unidade ao direito, servindo como guia para fatos novos que ensejam um posicionamento correto pautado naquilo que já fora aceito antes. Dessa forma, o sistema jurídico continua se desenvolvendo com observância da segurança jurídica, da igualdade e da coerência, Essa seria uma linguagem nova e específica direcionada a sociedade em geral onde a decisão judicial é compreendia como um “ato-fato”, diante disso, observa-se um reconhecimento maior dado as súmulas vinculantes como precedentes, sendo submetidas a fundamentação das suas razões de decidir. (MITIERO, 2012).

4.2 Os efeitos jurídicos produzidos pelos precedentes nas decisões jurídicas

O sistema Civil Lawcomeçou através de estudos romanos feitos na Universidade de Bolonha, a essa época as decisões jurídicas eram pareceres doutrinários. E por isso o direito romano, passa a ser visto como um fundamento mais seguro. Na formação do Civil Law houveram lapsos de rupturas na estabilidade jurídica para que se alcançasse um dos objetivos que era o de limitar o poder do magistrado, e sendo a jurisprudência vista apenas como forma de interpretação, equiparável a súmula. (RAATZ, 2011).

A reforma do Código de Processo Civil procurou positivar no ordenamento jurídico dispositivos que denotem os precedentes dando estabilidade e unicidade ao sistema em face de inúmeros dificuldades quanto a forma de aplicação adequada destes, o que promovia uma instabilidade decisória que acabou por tornar inviável a promoção de seu uso adequado em face da superficialidade da fundamentação dos julgados. Por isso para que se tenha o uso adequado dos precedentes, é necessário que tenha entendimento quanto a seus conceitos no decorrer da evolução jurídica junto a leitura trazida com a reforma do código de processo civil. (THEODORO JÚNIOR, 2015).

Diante disso, Theodoro Junior (2015) expõe em sua análise:

É por estas razões que o Novo CPC fornece fundamentos normativos para o sistema de precedentes brasileiro, é dizer, os já mencionados princípios da com participação, coerência, integridade, estabilidade e da busca do resgate da efetiva colegialidade na sua formação, para, com esta medida, evitar-se o retrabalho dos tribunais que analisam (com recorrência) mal e de modo superficial os casos, induzindo que tenham que desencadear reanálises mediante a utilização de argumentos negligenciados na primeira análise, pelo equívoco da motivação formal. (JÚNIOR, Theodoro, 2015, p. 340-341).

Por isso é que pode-se concluir que toda decisão judicial constitui um precedente judicial, com já trouxera o antigo código de processo civil dizia que “O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência” (BRASIL, 1973), sem deixar passar a obrigatoriedade do contraditório para que posteriormente se consolide um precedente judicial, onde observa-se nesse as regras do princípio da motivação. Depois de proferida a decisão está deverá ser publicada, conforme seus precedentes. (JESUS, s.d.).

Como disposto no livro III, parte especial, Título I, Capítulo II, do novo código, os artigos 926 e seguintes tratam dos precedentes, trazendo a codificação deste como inovação, mas sendo o uso desses uma tendência já existente no ordenamento jurídico, segundo a doutrina (BURIGO, 2015). Mas para que a se tornasse mais efetivo, houve a necessidade da codificação, visto que a orientação jurídica torna-se exequível. "Nesta dimensão, os advogados podem dar aos seus clientes uma previsibilidade acerca de uma dada situação jurídica ou de um possível litígio." (MARINONI, 2011, p. 169).

Quanto a força das decisões nas ações constitucionais, o precedente ao ser proferido deve estar seguido de justificativas que explicita quando determinada norma é inconstitucional ou constitucional, declarando a sua (in)constitucionalidade, tal controle tem um caráter objetivo. Observa-se também a Constituição Federal em seu artigo 103 que expõe quem deve propor ação de (in)constitucionalidade. (MARINONI, 2012).

Por ocorrerem independente das manifestações do órgão jurisdicional, os precedentes tem efeito ex lege, sendo possível visualizar no direito brasileiro seis tipos de efeitos jurídicos produzidos por um precedente e sendo o vinculante/obrigatório e o persuasivo os mais perceptíveis, os outros são o obstativo da revisão de decisões, o autorizante, o rescidente, e o de revisão da semelhança. (FERNANDES, 2017).

Os precedentes obrigatórios, devem ser reconhecidos por juízes e tribunais e caso não sendo sobressai a pena de omissão e denegação de justiça. Estes possuem eficácia vinculativa em relação aos casos supervenientes de situações parecidas. Em casos de decisões divergentes em precedentes obrigatórios, o legislador ressalta no artigo 987 CPC/ 2015, que podem ser cassados tais decisões por meio da utilização da reclamação, e por força do artigo 988. A força normativa dessas súmulas é reforçada pelas regras do artigo 955, p.u. e do 332, IV, ambas do CPC/2015. Já aqueles que apresentam pleno encaixe em certo indício de decisão para a solução são precedentes persuasivos, esses são formados pela reiteração da jurisprudência consolidada dos tribunais. (FERNANDES, 2017).

A competência para a superação do precedente judicial é do órgão jurisdicional onde este foi prolatado, a sua modificação e da jurisprudência devem observar procedimento específico e estar devidamente fundamentados, o procedimento poderá ser proferido em audiências públicas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a sua rediscussão. (JESUS, s.d.).

A lei prevê três procedimentos que podem ser observados na superação de precedente judicial e de jurisprudência (art. 521, §6°). O primeiro deles é o procedimento específico previsto na Lei n° 11.417/2006, quando se tratar de enunciado de súmula vinculante. O segundo procedimento passível de utilização é aquele previsto no regimento interno do tribunal que visa aplicar a técnica da superação, quando se tratar de enunciado de súmula da jurisprudência dominante do tribunal. O terceiro e último procedimento passível de utilização se desenvolve incidentalmente (no julgamento de recurso, da remessa necessária, da causa de competência originária do tribunal, de assunção de competência). (JESUS, s.d., p.20).

Nota-se nos artigos 926-928 do novo CPC, uma nova abordagem do direito jurisprudencial no Brasil, a fim de adequá-la aos pressupostos teóricos da hermenêutica constitucional. Conforme o artigo 926, os Tribunais devem unificar sua jurisprudência e mantendo-aestável, íntegra e coerente. A uniformização da jurisprudência diz respeito ao dever do tribunal de resolver divergências internas. O artigo 926, § 1° determina o dever dos tribunais de sintetizar sua jurisprudência dominante, sumulando-a. Conforme art. 926, §2° ao editar enunciados de súmulas, os tribunais devem ater-se às circunstancias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. É relevante manter a jurisprudência estável, onde qualquer mudança no posicionamento deve ser devidamente justificada. Atribuindo os deveres de manter integras e coerentes as suas respectivas jurisprudências. São as dimensões formal e substancial, que dizem respeito a esse dever de coerência que deve ser mantido, sendo a primeira ligada à ideia de não-contradição e a segunda à de conexão positiva de sentido. A exigência para a coerência produz efeitos nas dimensões interna e externa, sendo a interna correspondente a construção do próprio precedente e a externa quediz respeito as decisões anteriores e quanto a evolução doas jurisprudências nos tribunais. (FERNANDES, 2017).

Além disso, o novo CPC não dispensa que o direito jurisprudencial seja aplicado nos caos em análise, assim como não dispensa casos sumulados, já que estes são precursores as teses de precedentes no ordenamento jurídico brasileiro, constituindo ônus destas e estabelecendo padrões de analogias ou de distinção. É facultativo ao magistrado, devendo as partes também se manifestar n momento adequado do processo, sob pena de violação do contraditório, feito isso, todas as analogias, sumulas ou precedentes deverão ser fundamentadas. (NUNES; HORTA, 2015).

Dado o exposto, os conceitos de verticalização e manutenção de precedentes foram ampliados a partir da reforma do código de processo civil, em uma tentativa de superação da crise da tempestividade da prestação jurisdicional, que passou pela ampliação do caráter vinculante, reconstruindo sua formação e aplicando ao caso concreto, com um encaixe íntegro e coerente. (ARAUJO, 2013).

5 CONCLUSÃO

No tocante a origem e formação do sistema Civil Law, percebeu-se ao longo desse trabalho, grande influência e derivações do sistema Common Law, podendo-se citar as Súmulas como um grande exemplo ao qual fora mencionado nesse artigo e que são de grande relevância dentro do ordenamento jurídico brasileiro. O que se tira disso, é que mesmo o Brasil adotando o sistema Civil Law, há algo bem próximo ao que os ingleses adotam.

A reforma do Código de Processo Civil (CPC/ 2015) veio positivar essa cultura ampliando a atuação das Súmulas e precedentes em países de origem Civil Law diante de crises observadas no judiciário, com referência a exacerbada liberdade do Magistrado em julgar o que muitas vezes ocorrera de forma injustificada e incoerente. Por conta disso a questão do Ratio Decidendi vem tratar da razão de decidir, sendo exigida a boa-fé e a motivação que melhor se encaixe ao caso concreto como justa, diante de decisões dadas a fatos já aceitos.

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Sobre as autoras
Camila Ewerton

Estudante de Direito, autora de vários artigos jurídicos, ex estagiária da 16 vara cível no Forúm Desembargador Sarney Costa.

Larissa Campos Moraes Rêgo

Acadêmica de Direito

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