A culpabilidade como elemento do conceito de crime

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO

O contexto da sociedade atual caracteriza-se por fortes interferências e instabilidades na ordem pública e no modo de viver das pessoas, resultando em uma sociedade de risco. Tal cenário é campo para o surgimento de um Direito Penal igualmente marcado por novas configurações, de modo a atender às demandas dessa sociedade em torno do combate a uma macrocriminalidade e à proteção de bens jurídicos supraindividuais, ampliando sua capilaridade, tipificando-se condutas sem vítimas e operando-se com bens jurídicos abstratos, criando-se novos delitos e encrudescendo-se o tratamento em relação a outros.

Ocorre, no entanto, que tal encrudescimento da legislação penal também contribui sobremaneira para o insucesso de seus objetivos, dado que a mesma termina por desrespeitar princípios importantes, como a responsabilidade penal e culpabilidade. Com efeito, no afã de controlar os ânimos populares, o Direito Penal passa a ser cada vez mais seletivo, simbólico e estigmatizante e protegendo cada vez menos os bens jurídicos. A exemplo aponta-se a utilização do Direito Penal na responsabilização de delitos contra a ordem tributária com o fim precípuo de se arrecadar impostos.

Neste aspecto, bem como tendo em vista que os crimes contra a ordem tributária devem ser analisados sob a atenção aos princípios mencionados acima, ganha importância a culpabilidade e sua aplicação quanto a tais crimes. O presente estudo tem por finalidade tratá-la como elemento do conceito de crime. Para tanto, serão apresentados comentários acerca do crime sob a perspectiva analítica, a culpabilidade enquanto princípio, suas aproximações e distanciamentos em meio ao princípio da proporcionalidade e suas relações com o livre-arbítrio. Além disso, serão apresentados comentários acerca da culpabilidade do autor e a culpabilidade do fato.

2 A CULPABILIDADE COMO ELEMENTO DO CONCEITO DE CRIME

A culpabilidade dentro da estrutura do Direito Penal possui importância ímpar uma vez que atua como princípio fundamental do direito penal, representando a ideia da responsabilidade penal subjetiva, pela qual “não há crime sem culpa”, ou seja, não há crime sem que o agente tenha atuado com dolo ou com culpa. Vale destacar que, no finalismo, o dolo e a culpa são elementos do Tipo e o princípio da culpabilidade terá como consequência afastar a Tipicidade do fato, na ausência de dolo e culpa na conduta do agente.

Para a maior parte da doutrina, não apenas nacional como também estrangeira, é encarada como o juízo de reprovação que recai sobre o autor de um fato típico e antijurídico. Constitui para parte da doutrina requisito do crime e, para outros, pressuposto de aplicação da pena. No estudo analítico do crime, o elemento culpabilidade não se faz presente de forma unânime pelos doutrinadores, sendo para a maioria da dogmática a culpabilidade como elemento, após o fato típico e ilícito, enquanto que, para outros, seria apenas pressuposto para a aplicação da pena.

Tal divergência fica evidenciada quando VELOSO (2011) apresenta o pensamento do Professor Damásio de Jesus ao entender que o Código Penal em seu artigo 23 diz que “não há crime”, enquanto que traz a expressão “é isento de pena” em seu artigo 28, o que denota, para o referido doutrinador, ser a culpabilidade não elemento do crime, mas pressuposto para a imposição da pena, dado que é juízo de valor sobre o agente. Do lado oposto, VELOSO (2011) traz à luz o pensamento de Francisco de Assis Toledo ao defender que não pode haver crime se não houver juízo de reprovabilidade jurídica na conduta do ser humano, ou seja, não há crime sem que haja culpabilidade. Ela está diretamente vinculada à inevitabilidade da conduta ilícita. Assim, não seria possível imaginar-se no Direito Penal moderno o crime sem que esteja presente o princípio da culpabilidade.

De fato, nota-se que houve certo equívoco em não se considerar a culpabilidade como elemento analítico do crime, pois uma ação, para ser alcançada pelo Direito Penal, deve antes de tudo, infringir de um modo determinado a ordem da sociedade sendo típica e antijurídica, além de ser suscetível de reprovação de quem a comete. Assim, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, como assevera VELOSO (2011, p. 138), “estão relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupõe o anterior”.

Dois pontos ainda se fazem importantes em questão à culpabilidade. O primeiro diz respeito ao fato de que a mesma descreve o pressuposto de fato para a medição judicial da pena, daí a importância em se verificar se o agente atuou dolosamente ou culposamente. Outro é o fato de ser a culpabilidade, princípio orientador da justificação ou impedimento da aplicação de uma pena maior ou menor ao autor, analisando-o de maneira individualizada[1]. Sobre o tema posicionam-se os tribunais superiores:

O Código Penal adota o sistema vicariante, onde reconhecida a semi-imputabilidade do condenado, o magistrado pode diminuir a pena ou substituí-la por medida de segurança. Uma ou outra, e não as duas como fez o sentenciante. Assim, deve ser provido o recurso ministerial, para excluir da pena privativa de liberdade a diminuição prevista no art. 26, parágrafo único, do Código Penal (TJRS, Apelação 70019945039, Rel. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, j. 8-8-2007).

Esquizofrenia paranoide. Sendo manifesta a inimputabilidade do réu (art. 26, do Código Penal) constatada por laudo de exame psiquiátrico, correta a decisão que o absolve sumariamente, com fundamento no art. 411, do Código de Processo Penal, aplicando-lhe, contudo, medida de segurança, consistente em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico pelo prazo mínimo de 3 (três) anos, nos termos do art. 97, § 1º, do Código Penal” (TJPR, Recurso Crime Ex Officio 0391376-6, Rel. Jesus Sarrão, j. 17-5-2007).

A imputabilidade se consubstancia mesmo que o paciente sofra de alcoolismo, pois a doença, em si, não gera inimputabilidade, e sim os efeitos que ela eventualmente opere sobre o agente, ao tempo do crime. O fato de ter o paciente sido considerado inimputável em outros processos pelo mesmo crime, não significa que o seja indefinidamente, pois deve ser observado se, no caso concreto, ele não possuía a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (STF, HC 85.721/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28-6-2005).

A absolvição do paciente em processo-crime anterior por reconhecida inimputabilidade, com a imposição de medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, dá existência a uma fundada dúvida acerca de sua integridade mental, a qual pode não se relacionar, necessariamente, com eventual dependência toxicológica, gerando a necessidade de realização de exame de insanidade mental do paciente” (STJ, RHC 13.826/SP, Rel. Min. Félix Fischer, j. 15-4-2003)

2.1 O Princípio da Culpabilidade

O princípio da culpabilidade deve ser entendido como marco de limitação da pena, tendo como pano de fundo a proteção da dignidade da pessoa humana. Não pode o Direito Penal punir de forma excessiva ou desproporcional o agente. Tal noção é determinada constitucionalmente e impera ao exegeta que valorize a condição humana a partir do conhecimento do caso a ser enfrentado.

O mencionado princípio possui dupla função no sistema de responsabilidade penal, quais sejam, indagar se seria realmente devida a imposição de uma pena e a quantidade de pena imposta. Assim, seria possível admitir que, pela culpabilidade, não se pode pensar na responsabilidade pelo mero resultado, devendo existir dolo ou culpa. Além disso, deve-se pensar diretamente na individualização da pena, por meio da culpabilidade. Tal a importância da influência da culpabilidade enquanto princípio, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a impossibilidade de progressão de regime conforme previa o artigo 2º da Lei 8072/90, até posterior modificação de seu teor no ano de 2007.

A culpabilidade como requisito para a aplicação da pena, significa um juízo de valor que permite responsabilizar o agente pela prática de um fato típico e antijurídico a uma determinada pessoa para a consequente aplicação de pena. Para isso, faz-se necessária a presença de requisitos, capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta, que constituem os elementos do conceito de culpabilidade, e que deverão ser necessariamente analisados para afirmar ou negar a culpabilidade pela prática da infração. Quando ausente qualquer desses elementos impedida está a aplicação de uma sanção na esfera penal

Nesse sentido leciona Luciano da Silva Fontes (2008):

Seguindo o raciocínio dessa corrente doutrinária, somente com a observância do juízo de reprovação é que haverá a imposição de uma pena, concluindo-se que esta está ligada ao crime através da culpabilidade. A não observância desta enseja na não aplicação daquela.

Importante destacar que a culpabilidade enquanto princípio não se confunde com o princípio da proporcionalidade, sendo este a noção de ponderação de bens no sentido de se proibir o excesso na pena imposta em comparação ao bem jurídico protegido. Pelo princípio da culpabilidade é vedado punir o autor do fato com escopo de prevenção, relegando sua dignidade enquanto pessoa humana.

2.2 A Culpabilidade e o Princípio da Proporcionalidade

O ponto de partida para a quantificação da pena é a culpabilidade do autor, de modo que o Estado não pode ir além dos limites da reprovação da conduta daquele, sob pena de ferir sua integridade. Além disso, a pena deve direcionar-se para fins construtivos, contribuindo de alguma maneira para o desenvolvimento positivo da personalidade do indivíduo, jamais ultrapassando a medida de sua culpabilidade.

A referida limitação do Direito Penal e sua subsidiariedade se extrai da relação entre a culpabilidade e o princípio da proporcionalidade, este que tem sua essência no Estado de Direito. Assim, a pena deve cumprir uma missão de regulação que possa dar suporte ao reconhecimento e funcionamento das normas que protegem os bens jurídicos, mas também deve limitar seus custos, sendo proporcional à lesão sofrida por esses e agindo após a falha das outras possibilidades de proteção da sociedade.

Sobre o tema, Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 64-65) destaca:

[...] entende-se a culpabilidade como elemento da determinação ou medição da pena. Nessa acepção a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, de acordo com a gravidade do injusto. Desse modo, o limite e a medida da pena imposta devem ser proporcionais à gravidade do fato realizado, aliado, é claro, a determinados critérios de política criminal, relacionados com a finalidade da pena. E, finalmente, em terceiro lugar, entende-se a culpabilidade, como conceito contrário à responsabilidade objetiva. Nessa acepção, o princípio de culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade penal objetiva. Ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver obrado, pelo menos, com dolo ou culpa.

As bases da teoria da prevenção geral positiva limitadora, amparada no Direito Penal Garantista são importantes para a relação entre os princípios da culpabilidade e proporcionalidade e é pacífico que o segundo princípio não pode substituir o primeiro. A vinculação de uma pena ao princípio da culpabilidade tem por resultado a eliminação das objeções que partem do fato de que, visando-se fins preventivos, utiliza-se o particular como meio para tal fim, relegando sua dignidade enquanto ser humano.

2.3 A Culpabilidade e o Livre-arbítrio

O princípio da culpabilidade tem como pressuposto a liberdade de decidir em meio ao que a norma dispõe, sob o argumento de que somente quem possui capacidade de determinação sob as normas jurídicas pode ser responsabilizado por um ato ilícito. O elemento psíquico da culpabilidade está contido na conduta livre e consciente de quem comete o crime. O juízo de desvalor da culpabilidade imputado a alguém que comete crime, nesse contexto, passa a existir por haver decidido pelo cometimento de tal crime, quando deveria ter atuado em conformidade com o Direito, como aduz VELOSO (2011, p.152) “[...] Para a reprovação da conduta é necessário que o autor tenha tido, no momento da ação, a capacidade de evitar o aperfeiçoamento de sua vontade destinada à realização do fato.”. Parte da doutrina acredita, de modo oposto, que a determinação da culpabilidade deve basear-se somente nos aspectos motivadores da ação antijurídica, sob pena de se considerar que a norma não possui um comando geral, não havendo, portanto, necessidade de se comprovar o livre-arbítrio para se caracterizar a culpabilidade.

O doutrinador Rogério Greco ao tratar do tema da culpabilidade e livre arbítrio afirma que o determinismo e o livre arbítrio são correntes que, ao contrário do que possa parecer em um primeiro momento, complementam-se em vez de se repelirem. A culpabilidade é um elemento individual, uma vez que cada ser humano possui a sua própria identidade, por isso todos os seres são diferentes. Diante de tal fato, todas as circunstancias devem ser sopesadas, tanto as internas como as externas, para que só a partir daí possa-se apurar se nas condições que se encontrava o agente poderia agir de um modo diferente.

Concluindo sobre o tema, Rogério Greco (2011, p.373) leciona:

[...] o juízo de censura que recai sobre a conduta típica e ilícita, é individual, pois o homem é um ser que possui sua própria identidade, razão pela qual não existe um ser igual ao outro. Temos nossas peculiaridades, que nos distinguem dos demais. Por isso, em tema de culpabilidade, todos os fatos, internos e externos, devem ser considerados a fim de se apurar se o agente, nas condições em que se encontrava, podia agir de outro modo.

Acerca de tal questão, VELOSO (2011) defende que o livre-arbítrio se transforma no reconhecimento recíproco da liberdade como sendo regra fundamental da vida em sociedade, de modo que, com exceção dos indivíduos com alguma anormalidade, as regras do jogo jurídico pautam-se na premissa de que todos são iguais a um modelo de pessoa e ao ordenamento jurídico penal o que importa, em sede de culpabilidade, é se uma pessoa reúne os requisitos mínimos de entendimento, vontade e capacidade intelectual, próprios do modelo jurídico ideal do ser humano.

2.4 A Culpabilidade do Autor e a Culpabilidade do Fato

Hoje se faz necessário um posicionamento dito intermediário no tocante à interpretação do livre-arbítrio, de modo que este não pode ser absoluto, nem abandonado. Assim, deve-se, a partir da responsabilidade subjetiva, delimitar o grau de censura pessoal da conduta, com força na capacidade individual do sujeito para decidir pelo justo ou injusto.

O sistema penal brasileiro, ao caracterizar, o crime posicionou-se junto ao direito penal do fato, no entanto, já para a aplicação da pena, o sistema penal adotou por sua vez o direito penal do autor, conforme se infere da leitura do art. 59 do Código Penal.

Se a reprovação recai sobre a conduta, o caminho é pensar que a culpabilidade recai sobre os fatos e não na condução de vida do autor. Mas há quem, entretanto, defenda a culpabilidade baseada na reprovação da personalidade do sujeito, tendo como baliza seu caráter e suas condutas na vida, o que se denomina culpabilidade do autor e que abre a possibilidade de se fazer um juízo de valor sobre seus comportamentos antes e após o fato.

A doutrina posicionou-se predominantemente pela culpabilidade do fato. A reprovação da culpabilidade consiste na realização ou omissão de uma ação determinada pelo ordenamento jurídico, e não na reprovabilidade com base no modo de vida[2].

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo. Ed. Saraiva, 2012.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 13. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

FONTES, Luciano da Silva. Culpabilidade: pressuposto da pena ou característica do crime?. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 271, 4 abr. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5047>. Aceso em: 27 de junho de 2014.

VELOSO, Roberto Carvalho. Crimes Tributários. São Paulo: Quartier Latin, 2011.

[1] Trata-se, pois, dos elementos individuais da culpabilidade no sistema jurídico penal e, por meio dela, se verifica a imputabilidade do sujeito (autor do fato): a possibilidade do conhecimento do injusto e a (in) exigibilidade de conduta diversa. (VELOSO: 2011, p.139)

[2] Para Zaffaroni e Pierangeli, a culpabilidade pela conduta de vida é o mais clero expediente para burlar a vigência absoluta do princípio da reserva e estendê-la em função de uma actio inmoral in causa, por meio do qual se pode chegar a reprovar os atos mais íntimos do indivíduo. (VELOSO: 2011, p. 158)