RESUMO:O presente ensaio trata-se de um estudo minucioso do processo licitatório no âmbito da Administração Pública abordando as principais sanções que possam ser aplicadas aos agentes públicos e licitantes, os quais, visando à obtenção de vantagens ilícitas em detrimento do erário, frustam e fraudam o atual sistema licitatório. Com fulcro na lei n° 8.666/93 e outras legislações correlatas, serão apresentadas as principais etapas e fases processuais, as peculiaridades de cada modalidade licitatória, a diferença entre licitação e compra direta e uma análise dos impactos das possíveis sanções civis, penais e administrativas que os fraudadores possam sofrer em decorrência de sua atividade ilícita.
Palavras-chave: Licitações públicas. Processo licitatório. sanção.
1 INTRODUÇÃO
Fraudes em licitações não é um tema novo que surgiu nesses últimos anos, mas um fenômeno já arraigado na sociedade Brasileira que se perpetua ao longo do tempo, contudo hoje este tema vem sendo debatido com maior frequência devido os grandes casos de corrupção percebidos atualmente nas licitações e contratos das grandes empresas estatais.
É absurda a quantidade de dinheiro envolvido nesses esquemas fraudulentos, onde suas somas chegam facilmente a contabilizar nas casas decimais do milhão e do bilhão. Sendo que todos os ônus ocasionados pelo desvio ilícito das verbas públicas deverão ser suportados pela sociedade através dos mais diversos tributos e dos altos índices de inflação e corrosão da moeda nacional. Tais fatores geram uma forte indignação popular e desconfiança na política e nos processos licitatórios, acarretando no sentimento de impunidade e no ledo engano de que apenas punir os corruptos e corruptores irá sanar o problema.
O cenário se agrava ainda mais quando se observa que existe muita dificuldade na interpretação nas normas deste tema, o que dificulta as tomadas de decisões dos gestores públicos. Ora, por muitos, a lei n° 8.666/93 é considerada confusa e de difícil compreensão, o que pode ser percebido devido à grande quantidade de modalidades e tipos de licitações, bem como da imensidão de leis esparsas correlatas ao tema e acórdãos do Tribunal de Contas da União (TCU).
Portanto, esta pesquisa tem o escopo de estudar o processo licitatório através de uma visão voltada a dois prismas distintos; sendo o primeiro, o estudo do processo licitatório, elencando-se cada fase processual e as diferenças entre as modalidades previstas na lei 8.666/93 e legislação correlata, e o segundo, o detalhamento das sanções que possam ser aplicadas aos licitantes que burlam o processo visando vantagens ilícitas.
Inicialmente, cabe dissertarmos acerca das noções basilares das licitações, id est, o seu conceito, seu surgimento e evolução histórica no Brasil e no mundo e os princípios correlatos, tantos os gerais da Administração Pública quanto os específicos das licitações.
Em um segundo momento cabe elencar o “passo a passo” do processo licitatório e também das compras diretas (contratação de particular que a Administração Pública realiza sem licitação), para que possamos ter o conhecimento necessário para identificar as principais “brechas” da lei e os principais “gargalos” que dificultam a economicidade das compras públicas e o controle dos órgãos fiscalizadores.
Por fim, ingressaremos no debate analisando se os institutos civis, penais e administrativos são capazes de aplicarem punições severas e eficazes aos gestores públicos e licitantes envolvidos em fraudes licitatórias.
2 ASPECTOS CONCEITUAIS DAS LICITAÇÕES
Ora, é comum às pessoas ligarem a palavra licitação à corrupção, haja vista que atualmente os agentes públicos e empresas privadas fazem uso deste instrumento para captar vantagens ilícitas em troca da dilapidação do erário público.
Antes de qualquer coisa, vamos analisar alguns entendimentos do que seja licitação:
Segundo Meirelles (2015, p. 303):
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, inclusive o da promoção do desenvolvimento econômico sustentável e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Tem como pressuposto a competição.
Nos entendimentos de Mello (2004, p. 483):
Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.
Para Justen Filho (2005, p. 309):
a licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.
Assim, ao ler esses três conceitos percebe-se a presença, em todos eles, de três elementos essenciais que norteiam e nos serve como base para o entendimento do que seja licitação, são estes: procedimento, vantajosidade (proposta mais vantajosa) e isonomia.
Sendo o procedimento relacionado ao rito, aos atos de execução, à formalidade exigida para a realização da licitação; A vantajosidade ou proposta mais vantajosa traduz a ideia de máximos resultados e mínimos custos, isto é, a exteriorização do princípio da eficiência prevista na Constituição Federal de 1988, todavia não se pode confundir proposta mais vantajosa com a mais barata, pois de nada adianta o preço mais barato se o objeto licitado não satisfazer o interesse público ou a licitante não detenha capacidade econômica ou técnica necessária; e a isonomia que emerge conceitos de impessoalidade, ampla concorrência e a garantia da efetividade da vantajosidade no caso concreto.
Então, tendo por base os elementos supracitados podemos sintetizar e traduzir um conceito para melhor fim didático do que seja licitação, sendo este, o procedimento pelo qual a administração pública, buscando maior vantajosidade, realiza compras e alienações de bens e serviços com o particular, respeitando sempre a isonomia e concorrência entre os participantes do certame.
3 PROCESSO LICITATÓRIO
A realização de uma licitação é um ato de natureza formal, isto é, existe um procedimento pré-definido na própria lei 8.666/93, sendo contestada a credibilidade do certame quando houver atos que não seguirem as referidas formalidades e sendo preclusos os atos que já estiverem sido realizados (preclusão consumativa), bem como os de caráter intempestivo (preclusão temporal).
O processo licitatório se subdivide em duas fases, interna e externa, sendo estas obrigatórias e complementares, ensejando nulidade de todo o processo nos casos de ausência ou vícios, sem possibilidade de convalidação, de qualquer fase. Ressalta-se que serão abordados, de cada fase, apenas os atos mais relevantes para perfeita compreensão acerca do próximo capítulo, as fraudes licitatórias.
3.1 FASE INTERNA
É nesta fase onde compreende os atos processuais que precedem a realização do certame, ou seja, compreende desde a abertura do processo até o último ato antecessor à publicação do instrumento convocatório.
Na fase interna caberá o agente público, definir o objeto a ser licitado, sendo vedada qualquer vinculação de marca, salvo quando tiver escopo meramente exemplificativo, realizar a pesquisa de preço, definir a modalidade, o tipo e o sistema da licitação, confeccionar o instrumento convocatório, estabelecer dotação orçamentária, designar a comissão de licitação, submeter o processo para análise jurídica e sanear eventuais erros evidenciados pelo parecer jurídico prévio.
O bojo normativo da lei 8.666/93 é claro ao definir um rol taxativo das modalidades admitidas de licitação, sendo vedada a criação ou mistura das modalidades existentes. Dentre as possíveis modalidades temos o convite, a tomada de preços, a concorrência, o concurso, leilão e pregão, sabendo que, este último, está presente em lei específica, a lei n° 10.520/02, e não na lei de licitações e contratos públicos, sendo por este motivo que alguns doutrinadores indagam sua validade no mundo jurídico.
O edital é o principal instrumento convocatório da licitação, só não sendo invocado na modalidade convite, pois o instrumento convocatório, neste caso, é a carta convite. A carta convite deve ser entregue a no mínimo 03 fornecedores diferentes, todos eles pertencentes ao ramo de atividade do objeto a ser licitado, devendo a unidade administrativa fixar em local apropriado cópia do instrumento convocatório para que demais fornecedores manifestem sua vontade em participar em até 24 horas antes da apresentação das propostas.
O convite é uma modalidade que decorre de maiores questionamentos e suspeitas de sua legalidade, pois a própria Administração Pública convida os fornecedores, escolhidos por ela, a participar do certame, somente podendo participar, além daqueles convidados, aqueles fornecedores que tiverem conhecimento da realização do certame.
Entende-se por Tomada de Preços a modalidade licitatória realizada entre fornecedores devidamente cadastrados no órgão gerenciador do certame, podendo ser registrado qualquer interessado que atenda todas as exigências do cadastramento em até 03 dias antes da apresentação das propostas.
A concorrência é aquela em que qualquer interessado pode participar da licitação, desde que cumpram, na fase inicial de habilitação, os requisitos mínimos de execução do objeto previstos no edital.
O concurso é onde quaisquer licitantes interessados disputam para que seu trabalho técnico, científico ou artístico seja escolhido pela administração, sendo o vencedor recompensado com prêmio ou remuneração.
O leilão é invocado quando a administração pública tem o interesse em alienar bens imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou dação e pagamento ou quando for vender bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos ou penhorados. Esta modalidade está vinculada ao tipo de licitação de maior lance ou oferta.
Interessante segue o apontamento de Furtado acerca do concurso e do leilão:
O leilão e o concurso se diferenciam da concorrência, da tomada de preços, do convite e do pregão não apena do procedimento. As diferenças entre essas modalidades de licitação não se resumem apenas a aspectos procedimentais. Ao disciplinar as modalidades, a lei busca adapta-las ao objeto que se pretende contratar. Isso fica evidente quando se analisa o concurso e o leilão. A distinção entre um e outro grupo reside, sobretudo, no objeto licitado. (2013, p. 173).
Com o advento da lei 10.520/02 fora instituído a modalidade pregão, que se subdivide em presencial e eletrônico, adotado sempre que a administração for realizar aquisição de bens e serviços de natureza comum, isto é, cujos padrões de desempenho e qualidades possam ser definidos objetivamente no edital através de especificações usuais de mercado.
Grandes partes dos doutrinadores afirmam que o critério de escolha da modalidade de licitação a ser tomada baseia-se apenas no valor da licitação, só que tal premissa não está completamente verdadeira, pois além do valor deve-se analisar, primariamente, o objeto a ser licitado.
Se o objeto da licitação for uma alienação poderá o gestor público realizar o leilão, somente nos casos expostos anteriormente, ou concorrência para todo e qualquer caso, já se o objeto é uma aquisição deve-se identificar se este enquadra-se no rol do artigo 13 da lei 8.666/93 para a hipótese de concurso, não se tratando dessa hipótese, restará escolher entre convite, tomada de preço, concorrência, averiguando agora o valor da licitação, ou a realização de pregão, onde não há necessidade de averiguar o valor.
Mesmo que a lei trate que bens e serviços comuns sejam por pregão, ela não exclui que tais materiais ou serviços sejam realizados pelas outras três modalidades retro mencionadas, Lucas Rocha Furtado argumenta sobre este assunto da seguinte maneira:
Vê-se que pela redação da legislação pertinente, para contratação de bens e serviços comuns a adoção do pregão seria discricionária: se o administrador desejar, pode utilizar o pregão; se preferir, pode utilizar a Lei n°8.666/93, adotando concorrência, a tomada de preços ou o convite em função do valor a ser contratado. (2013, p. 344).
Atualmente, o que se percebe é que o advento do pregão restringiu a aplicação do convite, da tomada de preços e da concorrência para basicamente obras e serviços de engenharia, por não se tratarem de serviços comuns, pois o pregão se tornou a modalidade de licitação que traz maior redução de preços e celeridade processual.
A própria eficácia do pregão fez com que o TCU por meio da súmula 257/2010, trouxesse a possibilidade de se realizar pregão para serviços de engenharia de natureza comum, restando apenas como impossibilidade à aplicação do pregão para realização de obras ou serviços de engenharia de maior complexidade, conforme entendimento do TCU no acórdão 2.470/2013.
A lei 8.666/93 prevê os seguintes valores para se escolher a modalidade licitatória:
Para analisar se escolher entre as três modalidades supracitadas devemos entender que quando for possível o menor valor também será possível a de maior, mas a recíproca não será verdadeira. Para melhor exemplificação imaginemos uma licitação para realizar uma de construção de um muro no valor de R$ 41.000,00, neste caso percebe-se que cabe convite, mas também será possível tomada de preços e concorrência, todavia se o valor da obra fosse 2.000.000,00 caberia apenas concorrência, sendo vedada a utilização de convite ou tomada de preço.
Ressalta-se também que as mesmas regras de fracionamento de despesa apresentadas na dispensa motivada por baixo valor também se aplicam para se determinar a modalidade licitatória, ou seja, se licitei dois muros cujos valores superem o limite de R$ 80.000,00, terá sido ilegal a utilização de convite, devendo o gestor esperar para licitar o segundo muro por convite apenas no próximo exercício financeiro.
No que tange os tipos de licitação, estes estão relacionados ao tipo de julgamento abordado pelo certame, se dividindo em: maior lance ou oferta (aplicado somente nos casos de alienações ou concessão de direito real de uso), melhor técnica (serviços técnicos de profissionais especializados), melhor técnica e preço (compra de bens de informática e nos casos de concorrência ou tomada de preços) e menor Preço (aquisições de bens e serviços comuns e de obras e serviços de engenharia).
É de suma importância sabermos que o processo licitatório possui dois sistemas distintos para fixação de validade de preços, o tradicional ou convencional e o de registro de preços. No caso prático o surgimento do sistema de registro de preços – SRP trouxe diversos desdobramentos do sistema convencional, mas antes de chegarmos a este mérito primeiro vê-se a necessidade de se entender o que seja o registro de preços.
Conforme Justen Filho o conceito de SRP pode ser estabelecido como:
O registro de preços é um contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e outras condições previstas no edital. [...] O registro de preços é um contrato normativo, expressão que indica uma relação jurídica de cunho preliminar e abrangente, que estabelece vínculo jurídico disciplinando o modo de aperfeiçoamento de futuras contratações entre as partes. (2005, p. 144).
Já segundo Jacoby Fernandes o SRP seria:
Sistema de Registro de Preços é um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração. (2006, p. 31).
Portanto o que se pode perceber é que o sistema de licitação não é uma modalidade, mas um procedimento sui generis que é acoplado ou a modalidade de concorrência ou ao pregão, firmando obrigações futuras mediante Ata de registro de preços, como se fosse um contrato, entre o órgão gerenciador da licitação e a Contratada, mas este não é a única inovação do SRP, logo abaixo veremos as demais.
O art. 3° do Decreto 7.892/2013 estabelece as seguintes hipóteses para que a administração pública faça uso do SRP, dentre elas: quando houver necessidades que o objeto da licitação tenha contratações frequentes ou entregas parceladas, que atenda mais de um órgão da administração pública ou quando for difícil estabelecer previamente o quantitativo demandado.
Quando o administrador público estiver diante de um dos casos supracitados, poderá ele, optar pelo SRP, daí, antes de elaborar o edital, o agente público disponibiliza os itens já cotados via sistema para que haja a intenção de registro de preço – IRP, isto é, uma fase negocial em que o órgão público disponibiliza os itens que estão na eminência da licitação para que outros órgãos públicos, chamados de órgãos participantes, possam manifestem interesse elencando seus quantitativos sobre os itens disponibilizados. Para maior visualização imaginemos que órgão “A” tenha interesse em licitar via SRP 05 televisores, este disponibiliza o IRP, e os órgãos participantes, “B”, “C” e “D” manifestam interesse em aderir 03, 07 e 02 televisores respectivamente, então “A” analisa a viabilidade da manifestação de interesse, e caso aceite, licitará 17 televisores, cabendo apenas aos órgãos participantes firmar os seus contratos com a licitante vencedora, após homologação do certame.
Após o IRP, todo o resto do processo se mantém igual ao da modalidade escolhida, salvo o fato de que no SRP não há necessidade de previsão de dotação orçamentária devido à possibilidade de se fazer uso de dois exercícios financeiros distintos e subsequentes.
As outras diferenças ocorrem após a finalização da sessão pública em que, deferentemente do sistema tradicional, onde a validade da proposta de preço da licitante adjudicada será de acordo com o que for estabelecido no edital e quando este omisso 60 dias, no SRP é obrigatório que a validade da proposta seja mantida pelo prazo de 12 meses, podendo a vencedora do certame ser penalizada caso não cumpra sua obrigação, além disso a administração pública não estar obrigada a adquirir todo o quantitativo licitado e nem que seja entregue todo de uma vez, ou seja, lá no exemplo dos televisores em que “A” tinha licitado 17, mas seus somente serão 05, neste caso, diferente do sistema tradicional, “A” não precisa adquirir todos os 05 televisores, mas pode simplesmente adquirir apenas 01, todavia imaginemos que “A” queira comprar 03 inicialmente, como o preço se mantém durante 12 meses, “A” não estar vinculado a comprar os outros 02, ou ainda pode parcelar a compra, solicitando o restante no decorrer da validade da proposta.
Destaca-se também que o decreto 7.892/2003 vincula que os órgãos gerenciadores e participantes estabelecem limites mínimos de aquisição dos bens licitados, estes limites não se aplicam a serviços. Tal medida evita que a administração coloque a licitante em uma situação desfavorável, pois isso evita que o poder público licite quantitativos extremamente acima de sua necessidade e gere uma expectativa falsa ao fornecedor.
Outra observação a se fazer é que no momento que o SRP aumenta a validade da proposta, o fornecedor pode se prejudicar, haja vista a volatilidade das condições de mercado que fazem os valores dos bens e serviços sofrerem bastantes alterações, pensando nisso o legislador concedeu a prerrogativa ao fornecedor, desde que consiga comprovar, de atualizar os valores licitados, segundo as tendências do mercado.
Para finalizar, a última inovação jurídica trazida pelo SRP foi a Adesão a Ata de Registro de Preço – ARP, ou carona. Sobre o que seja “carona” Justen Filho entende:
Em síntese, ‘carona’ consiste na contratação fundada num sistema de registro de preços em vigor, mas envolvendo uma entidade estatal dele não participante originalmente, com a peculiaridade de que os quantitativos contratados não serão computados para o exaurimento do limite máximo. De acordo com a prática, a única restrição admitida reside no limite de 100% do quantitativo máximo objeto do registro por entidade. (2010, p. 207).
A “carona” ocorre após o termino da licitação via SRP, onde um órgão que não manifestou interesse no prazo da IRP quer aderir os itens da licitação no preço adjudicado, para que isto ocorra o referido órgão, chamado de não participante, precisa do aceite do órgão gerenciador e da empresa vencedora, bem como que o edital da licitação também preveja a possibilidade da carona. Contudo o ARP possui limite, isto é, o órgão participante somente pode aderir no máximo o total do que fora licitado e o órgão gerenciador não poderá conceder adesões para todos os outros órgãos ilimitadamente, deve respeitar o limite de até cinco vezes a quantidade licitada.
O instrumento convocatório é o documento principal da licitação, pois este norteia todas as ações que poderão ser tomadas tanto pelas licitantes como pela administração pública durante o certame e enquanto durar a contratação, o instrumento convocatório pode ser por carta convite, exclusivo da modalidade convite, ou edital, para as demais modalidades, entretanto, não há divergências relevantes entre estes dois instrumentos, sendo por isso que para efeitos didáticos, todas as vezes que nesta monografia versar sobre o edital deve-se estender a interpretação aplicando-se o mesmo entendimento a carta convite.
Cabe ressaltar o entendimento de Meirelles:
[...] edital é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura de licitação, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação de suas propostas. Como lei interna da licitação, vincula inteiramente a Administração e os proponentes (art. 41). Todavia, o edital não é exaustivo, porque normas superiores e anteriores do órgão licitante o complementam, embora não reproduzidas em seu texto. (2015, p. 329).
É obrigatório que o edital de licitação verse sobre as condições de participação, as fases da sessão pública, previsão orçamentária, o julgamento das propostas, dentre outras coisas, podemos sintetizar dizendo que o edital é um instrumento que ao mesmo tempo norteia e limita a ação do gerenciador e dos participantes da licitação, caso o edital possua alguma omissão ou ambiguidade, poderá gerar diversos problemas como nulidade do processo, por exemplo.
O edital não é um documento único, ele possui anexos, dentre eles se destacam, o modelo da proposta de preço, planilha com o orçamento de todos os itens licitados, conforme parâmetros obtidos na pesquisa de preços, minuta do contrato, se for o caso, e o termo de referência (modalidade pregão) ou projeto básico (demais modalidades).
O projeto básico ou termo de referência, em síntese, são a mesma coisa variando apenas o nome de acordo com a modalidade escolhida, são a “monografia’’ da licitação, ou seja, é neste documento que irá conter todas as descrições do objeto licitado, bem como as obrigações das partes, condições de entrega ou devolução, metodologia do aceite, condições de sustentabilidades, cronogramas e qualquer outro aspecto que esteja na órbita do objeto licitado. A própria lei 8.666/93 traz em seu bojo normativo a seguinte redação:
Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: [...]
X - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados; (BRASIL, 1993).
O edital e seus anexos são os documentos que gerarão a vinculação das obrigações da contratada com a contratante e vice-versa, por isso reitera-se a importância que tal documento verse de forma clara e objetiva todos os aspectos do objeto licitado e da sessão pública, para que não haja desequilíbrio e desvantagens na relação firmada da esfera pública com a privada.
3.2 FASE EXTERNA
Esta fase é chamada de externa porque ela exterioriza o processo fazendo com que sua consecução não se dê apenas com atos internos da administração, mas também com ações externas vindo de outras licitantes ou até mesmo de pessoas alheias ao processo. A fase externa se inicia com a publicação do edital e finaliza com a homologação do certame.
Para fins didáticos a ordem das etapas da fase externa será apresentada de acordo com a modalidade concorrência, mas sempre ao se especificar a etapa em específico serão apresentadas todas as peculiaridades de cada modalidade, caso não seja citada nenhuma diferença entre as modalidades considerar-se-á que tal procedimento ocorre da mesma forma em cada uma das modalidades.
A fase externa contemplará: publicação do edital, classificação das licitantes, etapa de lances, aceitação, homologação, intenção de recurso, adjudicação e homologação.
Cabe salientar que é no período de publicação do Edital que as licitantes podem suscitar dúvidas e impugnações e solicitar cadastramento ou inclusão necessária de fornecedores para a participação destes no certame.
Para as modalidades previstas da lei 8.666/93 a habilitação será o primeiro ato da comissão de licitação, no entanto quando a licitação se tratar de pregão, a habilitação será postergada para após a fase de lances e aceitação.
O julgamento da habilitação não se resume a verificar se os licitantes apresentaram os documentos listados no ato convocatório. Mais que isso, consiste em apurar a real qualificação dos interessados para a realização do objeto da licitação, sob quatro aspectos indicados pela lei: jurídico, técnico, econômico-financeiro e fiscal, segundo as regras estabelecidas no ato convocatório. (CALASANS JUNIOR, 2009, p. 78).
A habilitação não é uma mera análise de documentação, mas um importante ato processual que visa garantir que a licitante vencedora possua as condições necessárias para executar o objeto do certame e honrar os compromissos assumidos no contrato.
A habilitação é subdividida em etapas sendo cada etapa comprovada mediante documentos diferentes.
A primeira etapa é a habilitação jurídica, esta irá verificar se a licitante possui a capacidade jurídica necessária para firmar negócios com a administração pública e será verificado mediante o envio da cédula de identidade, ato constitutivo, registro comercial, contrato social, decreto de autorização, dentre outros explicitados na lei 8.666/93. Não é necessário, nesta etapa, enviar todos esses documentos, mas somente um deles, que vai variar segundo o porte da licitante, por exemplo, se empresa individual registro comercial, se sociedade anônima, contrato social.
É também na habilitação jurídica onde o agente público verifica se a licitante não possui alguma restrição ou impedimento de contratar com administração pública provenientes de punições aplicadas a ela, conforme ditames do artigo 87 da lei 8.666/93.
A segunda etapa, qualificação técnica, conforme ensinamentos de Calasans Junior (2009), analisa a licitante sob três aspectos:
a) Capacidade genérica ou habilitação legal onde se deve demonstrar que a licitante seja registrada no órgão fiscalizador da atividade licitada, por exemplo, registro no CREA no caso de obras de engenharia.
b) Capacidade Específica que é provar a existência de aptidão e condições em fornecer o objeto licitado, subdividindo-se em dois tipos de capacitações, a técnico-profissional, comprovação de existência de equipe ou mão-de-obra qualificada, e a técnico-operacional, comprovação que já prestara, pelo menos uma vez, o serviço ou material da licitação.
c) Capacidade operacional, onde se deve provar que a licitante possua maquinário, ferramentas e equipamentos adequados para a prestação dos serviços. Não obstante deve-se salientar que tais exigências devem ser indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, segundo artigo 37, inciso XXI da lei de licitações e contratos da administração pública.
Já a qualificação econômico-financeira, terceira etapa, manifesta-se com a entrega de documentos que comprovem que a licitante possua o capital necessário para prestação do serviço, haja vista que o pagamento somente é liberado após o ateste de execução do referido serviço.
Para comprovar tal qualificação deve ser exigido, balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, certidão negativa de falência ou concordata e garantia que pode ser apresentada por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, limitada ao valor de 1% do objeto da contratação.
Salienta-se que é faculdade da administração pública solicitar a garantia explanada anteriormente, mas caso o edital a exija, então o operador da licitação estará obrigado a exigi-la.
A Regularidade fiscal e trabalhista que é a quarta etapa compreenderá documentos que provem que a licitante não seja insolvente com dívidas do governo e do trabalho, portanto é solicitada a inscrição no cadastro de pessoas físicas (CPF), no Cadastro Geral de Contribuintes (CGF), no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se for o caso.
Ainda na quarta etapa é solicitada prova de regularidade de débitos junto à fazenda estadual, municipal e federal, à seguridade social, ao fundo de garantia por tempo de serviços (FGTS), à justiça do trabalho.
Caso a licitante seja microempresa – ME ou empresa de pequeno porte – EPP e esteja com déficit na quarta etapa, esta poderá solicitar prazo de cinco dias úteis, prorrogados por uma única vez, por igual período, para regularizar-se, com base nos ditames da Lei complementar 123/2006.
A quinta e última etapa é a declaração de que a licitante não emprega menor de 14 anos, salvo na condição de menor aprendiz e nem faz com que seus empregados menores de 16 anos exerçam atividades insalubres ou perigosas.
Estes documentos deverão ser exigidos ela administração pública para realizar a habilitação dos concorrentes licitatórios, todavia alguns destes documentos, no caso concreto, poderão ser dispensados e também poderão ser exigidos outros que não estejam na lei, como por exemplo, vistoria, devendo sempre que tais exigências sejam devidamente justificadas e não tenham o escopo de reduzir a concorrência.
Nas licitações de âmbito federal era necessário para toda modalidade de licitação que o fornecedor realizasse seu cadastro, em qualquer órgão público federal, no sistema de cadastramento único de fornecedores – SICAF.
Todavia o entendimento do TCU em seu acórdão 367/2010 (Relação), Segunda Câmara, passara por mudanças, o que resultou na vedação de obrigar que o fornecedor seja cadastrado no SICAF para participar de uma licitação, salvo no caso de pregão eletrônico, conforme acórdão abaixo:
Abstenha de incluir, em editais de licitação, dispositivo condicionando a participação de licitantes ao prévio cadastro no SICAF, por falta de amparo legal, uma vez que este e obrigatório apenas nos pregões eletrônicos para fins de acesso ao sistema, consoante dispõe o inc. I do artigo 13 do Decreto no 5.450/2005. (BRASIL, 2010, p. 61).
Então, atualmente, salvo no caso de pregão eletrônico, o registro no SICAF serve apenas para facilitar a análise e simplificar o processo, pois o próprio SICAF já emite certidão única capaz de servir como habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal, ficando a licitante devendo comprovar apenas qualificação técnica e regularidade trabalhista junto à Justiça do Trabalho.
No caso de leilão, a fase de habilitação não é exigida, porque o pagamento realizado pelo arrematante é realizado à vista. Sendo exigido excepcionalmente como garantia, depósito de percentual da quantia, quando o pagamento for ser realizado de forma parcelada.
Os documentos de habilitação dos participantes do concurso serão em estabelecidos no próprio edital, não sendo obrigado seguir todos aqueles previstos na lei de licitações e contratos, tendo em vista a peculiaridade e especificidade dos serviços licitados nesta modalidade.
Para o convite a lei permitiu a possibilidade de se dispensar os documentos de habilitação, pois há uma presunção relativa que as licitantes convidadas já sejam habilitadas. Frise que no convite a dispensa de tais documentos é ato discricionário, podendo o administrador público exigir os documentos de habilitação padrões.
Exclusiva das modalidades leilão e pregão, a fase de lance não ocorre nas demais modalidades, haja vista que a proposta é única, ou seja, na concorrência, por exemplo, cada licitante habilitado entrega uma única proposta onde a partir destas seleciona-se a proposta vencedora e prossegue para a próxima fase.
A fase de lance consiste na apresentação de várias propostas que serão ordenadas de forma decrescente, quando a licitação for de menor preço, ou de forma crescente, quando de maior lance.
Nos leilões não existem muitas observações nesta fase, já no pregão deve-se explanar alguns pontos. No pregão eletrônico, a fase de lances contempla o aviso de iminência, período estipulado pelo pregoeiro para lances, e o encerramento aleatório, desta vez o próprio sistema do governo estipula o tempo sem que ninguém tenha acesso e os lances são encerrados sem qualquer tipo de aviso, não obstante não existe no pregão presencial o encerramento desta fase não se dá com transcurso de tempo, mas até a oferta de um lance capaz de fazer todos os outros licitantes desistirem do certame.
Outro ponto a ser explanado é o empate ficto ou margem de preferência, tal dispositivo fora uma vantagem concedida as ME/EPPs através da lei complementar 123/2006. O empate ficto garante a faculdade para as licitantes que forem enquadradas como ME/EPPs apresentarem uma proposta final, após o fim da disputa de lances, desde que sua antiga proposta seja superior à da mais bem colocada e que seu acréscimo se enquadre aos percentuais definidos na legislação, ou seja, 05% na modalidade de pregão.
Para exemplificar, um pregão eletrônico onde a licitante A, que não é ME ou EPP, ganha a disputa de lances com proposta de R$ 100,00 e a licitante B, que é ME ou EPP, ofertara lance de R$ 103,00, poderá esta formular uma proposta final e arrematar o certame, pois a diferença da proposta de B para A se enquadra ao percentual de 05%.
É importante saber que mesmo sem haver fase de lances nas demais modalidades de licitações, estas também proporcionam às ME/EPP o benefício do empate ficto, todavia o percentual é de 10%. Então, nas demais modalidades, após analisada as propostas únicas de cada licitante, caso haja alguma ME ou EPP com direito a tal benefício, esta poderá propor um lance a mais.
É na aceitação que o operador da licitação analisa a classificação das propostas e sua conformidade com o edital, entre outras palavras, na aceitação averiguar-se-á a conformidade das propostas aos ditames editalícios e se os valores dos lances não estejam superfaturados ou inexequíveis.
É a partir deste momento que as propostas deixam de ser sigilosas e incorporam o processo, cabendo ao agente público disponibiliza-las para visualização, dando os subsídios necessários para que as outras licitantes possam interpor recursos.
Há todo processo administrativo e também judicial é garantido pela própria Constituição Federal o direito à ampla defesa e ao contraditório, aplicando-se também ao processo licitatório, não obstante para que sejam efetivados tais direitos, faz-se necessário preencher seus pressupostos objetivos (decisão administrativa prévia, tempestividade, forma escrita e fundamentação) e subjetivos (legitimidade e interesse recursal).
Manifestado o interessem em recorrer, caberá ao agente público realizar o juízo de admissibilidade, isto é, verificar se fora atendido dos os pressupostos recursais, caso seja aceito, a recorrente terá de impetrar o recurso em até 05 dias úteis nos casos de tomada de preços, concorrência, leilão e concurso; 02 dias úteis para convite e 03 dias úteis para pregão.
A outra parte poderá apresentar contrarrazões em igual período e caberá ao operador do certame decidir o recurso em até 05 dias úteis, devendo, a posteriori, haver apreciação da autoridade competente, podendo esta, corroborar ou não a decisão apreciada.
Os próximos atos da licitação são a adjudicação e a homologação, onde os dois atos distintos se inter-relacionam e dão fim ao processo. Justen Filho conceitua a adjudicação da seguinte maneira:
Suponha-se a licitação para executar uma obra de grandes dimensões. A homologação confirma que a classificação adotada pela Comissão foi correta e que a proposta classificada em primeiro lugar era, dentre as examinadas, a mais vantajosa. A adjudicação significa um pronunciamento acerca da proposta vencedora. A Administração não se preocupa mais em cotejar a proposta vencedora com as demais, pois verifica que atende suas necessidades e exigências. A adjudicação é a proclamação formal de que, além de ser a vencedora, uma determinada proposta atende às conveniências e necessidades da Administração e que a contratação administrativa será realizada com o adjudicatário. (2010, p. 604).
“Bater o martelo”, declarar o vencedor do certame, estas definições exprimem de forma coesa o significado da adjudicação que se trata em declarar qual licitante fora capaz de apresentar a proposta mais vantajosa e, por conseguinte, garantir a tal licitante o seu direito à adjudicação compulsória, como visto anteriormente. O ato da adjudicação é de responsabilidade da comissão de licitação, onde logo após, a autoridade procede com a homologação.
A homologação é de competência do ordenador de despesas e consiste em declarar que não houvera vícios ou irregularidades no certame, sendo uma ratificação da lisura do processo. Calasans Júnior disciplina:
O ato derradeiro do procedimento licitatório há de ser, portanto, a homologação, pela autoridade administrativa. É ato de controle, pelo qual a autoridade superior à comissão convalida o procedimento, reconhecendo terem sido observadas as formalidades legais. Mas esse controle não envolve análise de mérito do julgamento, porque, como ficou demonstrado a autoridade não pode modificar a decisão da comissão [...].
A homologação do procedimento confirma o julgamento da comissão, conferindo-lhe eficácia. (2009, p. 91).
Como se percebe a autoridade competente ao homologar realiza um ato de controle e, portanto, não analisa o mérito, então deverão ser respeitadas as decisões da comissão acerca dos recursos, impugnações, classificação e desclassificação das propostas, habilitação e adjudicação, invalidando-as somente as que forem contra legem. Então, caso haja invalidação, remetem-se os autos à comissão para que esta realize novamente o ato, só que, de forma legal.
