A doutrina da proteção integral e os direitos...

Resumo: O presente estudo tem como objetivo analisar a direito à convivência familiar, à luz da Doutrina da Proteção Integral e Direitos Fundamentais, demonstrando a evolução do conceito de família, enfatizando as mudanças ocorridas no universo da criança e do adolescente, especialmente no reconhecimento como sujeitos de direitos. Busca, ainda, ponderar sobre a legalização da adoção por uniões estáveis homoafetivas, evidenciando como os operadores do direito avançaram no tratamento dado tanto nas questões pertinentes ao reconhecimento de direito homoafetivo como nas questões relacionadas à infância e juventude, gerando eficácia do Direito Constitucional assegurado.

Palavras-chave: Direito da Criança e do Adolescente. Direitos Fundamentais. Direito à convivência familiar e comunitária. Adoção. Uniões estáveis homoafetivas.

INTRODUÇÃO

Os direitos da criança e do adolescente caracterizam-se por um longo processo de concretização, tendo-se iniciado após a Segunda Guerra Mundial com a humanização dos direitos. No entanto, apenas em 1989 por meio da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, obteve-se o reconhecimento perante a comunidade internacional de crianças e adolescentes como sujeitos de direitos.

Em que pese existisse documentos de proteção à infância muito antes de 1989, nenhum possuía força coercitiva capaz de ter estabelecido obrigatoriedade de efetivação dos direitos e responsabilização em caso de violação por parte dos Estados signatários.

Pode-se dizer que somente após a adoção da Convenção Internacional dos Direitos da Criança que os direitos à infância foram afirmados, sendo que esse documento é o marco internacional na construção dos direitos da criança e do adolescente, pois estabeleceu imediatividade na implantação aos direitos nela previstos com devida responsabilização em caso de descumprimento dos preceitos nela contidos.

Frisa-se que a Convenção Internacional dos Direitos da Criança foi o documento de direitos humanos mais bem aceito perante a comunidade internacional, sendo ratificada por 193 países, demonstrando que o mundo reconhecia a necessidade de implantação de direitos especiais destinados à infância.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 antecipou as diretrizes previstas na Convenção mencionada, pois teve acesso ao seu texto antes mesmo de sua promulgação, sendo ratificada pelo país então, em 1989.

Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 reconheceu crianças e adolescentes como sujeitos de direitos com proteção e garantia de efetivação por meio do Estado, da família e da sociedade com prioridade absoluta e ante sua condição peculiar de desenvolvimento necessitam de direitos especiais, portanto, sendo fundamental seu desenvolvimento no seio familiar.

Nesse novo contexto introduzido pela Constituição Federal de 1988 a família passou a ter papel fundamental na concretização da doutrina da proteção integral. Esse reconhecimento somente foi possível com os resultados negativos originados com a institucionalização de crianças e adolescentes no Brasil, onde até então o direito à infância era negado.

A Doutrina da Proteção Integral foi normatizada com a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990. O Estatuto regulamentou o artigo 227, da CF/88 e quanto ao direito à convivência familiar, essencial à efetivação da Doutrina da Proteção Integral, limitou a atuação do Estado dentro do núcleo familiar, disciplinando que a Institucionalização somente será possível por razões excepcionais, não se enquadrando para tanto, a falta de recursos financeiros, como outrora ocorria.

Definitivamente rompendo com os modelos anteriores, a Doutrina da Proteção Integral estabeleceu a preferência do desenvolvimento de crianças e adolescentes junto à família natural ou extensa e, somente na sua impossibilidade, quando houver violação dos seus direitos, poderão ser colocados em família substituta, como medida excepcional de proteção.

Nesses casos, a excepcionalidade poderá ocorrer por meio da tutela, guarda ou adoção. Todavia, somente este último instituto é capaz de romper os vínculos biológicos.

A adoção pode ocorrer ainda, de forma unilateral ou bilateralmente. Unilateralmente quando apenas uma pessoa adota e bilateralmente quando ocorre a adoção conjunta. Nos casos de adoção conjunta, o Estatuto da Criança e do Adolescente previu a obrigatoriamente aos pretensos adotantes de serem casados ou viverem em união estável.

Ocorre, entretanto, que essas duas modalidades não são as únicas formas de se constituir família, tendo o Estatuto da Criança e do Adolescente apenas transcrito o Texto Constitucional que prevê em seu artigo 226 como entidades familiares, aquelas formadas pelo casamento, pela união estável ou tão somente aquelas formadas por qualquer um dos pais e seus descendentes.

Porém, pacifico é o entendimento jurisprudencial no sentido de que o texto contido no artigo 226, da Constituição Federal de 1988 é apenas exemplificativo e não exaustivo.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4277 decidiu por unanimidade que às uniões estáveis homoafetivas quando comprovada a durabilidade, publicidade e continuidade com objetivo de construir família, também são abarcadas de proteção especial pelo Estado, conforme preceitua o artigo supracitado, caracterizando-se como entidade familiar.

Razão pela qual, ainda que inexista previsão legal, não há óbice às adoções por casais homoafetivos, mormente ante a evolução dos direitos da criança e do adolescente que, neste trabalho, abordará aspectos internacionais, o contexto da realidade nacional e até a concretização plena no ordenamento jurídico interno.

Outrossim, o presente trabalho discorre ainda, sobre os princípios fundamentais garantidos a todos os cidadãos brasileiros e aqueles especiais conferidos às crianças e adolescentes como embasadores da legalização da adoção conjunta por uniões de pessoas do mesmo sexo, norteadores para suprir a lacuna legislativa presente nesses casos.

1 O DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL NA CONSTRUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS.

No âmbito internacional, a extinta Liga das Nações juntamente com a Organização Internacional do Trabalho promoveram as primeiras discussões acerca dos direitos da criança. Entre 1919 e 1920 a Organização Internacional do Trabalho adotou três Convenções que tinham por objetivo abolir ou regular o trabalho infantil. Já a Liga das Nações, em 1921, criou um comitê especial com a finalidade de tratar das questões relativas à proteção da criança e da proibição do tráfico de crianças e mulheres. (SOUZA S. A. P., 2011)

O primeiro documento específico a tratar dos direitos da criança foi a Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959, que posteriormente serviu como base para formulação do texto da Convenção sobre os Direitos da Criança.

No Brasil, os direitos da criança e adolescente como se vislumbram nos dias de hoje, surgiram por meio de grandes mobilizações sociais, principalmente a partir de 1985 tendo como resultado a criação do “Fórum Nacional Permanente de Direitos da Criança e do Adolescente”, gerando a proposta a Emenda Constitucional apresentada no Congresso Nacional com mais de 250 mil assinaturas, passando a integrar posteriormente o texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (PEREIRA, 2008, p.16-17).

O texto adotado pelo constituinte de 1988 no que concerne à criança e ao adolescente foi mera reprodução do texto contido na Convenção de 1989, ratificada pelo Brasil em 1990.

Por sua vez, a Convenção sobre os Direitos da Criança aprovada por unanimidade pela ONU em 1989, foi fruto de negociações internacionais no decorrer de dez anos, sendo, em 1990, oficializada como lei de caráter internacional.

Sobre o assunto, refere-se Veronese:

Ao contrário da Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959, a qual sugere princípios de natureza moral, sem nenhuma obrigação, representando basicamente “sugestões” que os Estados poderiam se servir ou não, a Convenção tem natureza coercitiva e exige de cada Estado Parte que a subscreve e ratifica um determinado posicionamento. Como um conjunto de deveres e obrigações aos que a ela formalmente aderiram, a Convenção tem força de lei internacional e assim, cada Estado não poderá violar seus preceitos, como também deverá tomar as medidas positivas para promovê-los. (1997, p. 29)

A Convenção sobre os Direitos da Criança foi ratificada por 193 países, sendo o documento de reconhecimento dos direitos humanos mais bem aceito pela comunidade internacional. A amplitude dessa aceitação demonstra a necessidade de fazê-la efetiva em todo o mundo.

Destaca-se que o Brasil confirmou todos os documentos internacionais referentes às crianças, assumindo o compromisso de concretizar os princípios e normas daí decorrentes. Tanto que, em 1990, foi promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente, baseado na Doutrina da Proteção Integral, já abarcada pela Constituição Federal de 1988.

O Estatuto da Criança e do Adolescente introduziu e exigiu uma mudança de comportamento do Estado, da família e da sociedade em relação às crianças e adolescentes. Com o Estatuto da Criança e do Adolescente foi possível abandonar as políticas assistencialistas-repressivas que sempre acompanharam a infância e a juventude do país. Pela primeira vez na história do Brasil, crianças e adolescentes passam a ter direitos e garantias de caráter emancipatório.

A nova Doutrina teve o papel de inserir no contexto histórico interno, a concretização dos direitos humanos às crianças e adolescentes com fim único de proporcionar a essas pessoas em condição peculiar em desenvolvimento, a efetivação de sua cidadania.

1.2 A Doutrina da Proteção Integral

A origem da Doutrina da Proteção Integral decorre da Declaração dos Direitos da Criança de Genebra que já promovia uma proteção especial à infância. No entanto, foi com a Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959 que restou explícito em seu preâmbulo que “[...] a criança, em decorrência de sua imaturidade física e mental, precisa de proteção e cuidados especiais, inclusive proteção legal apropriada, antes e depois do nascimento. [...]” (BRASIL, 2011-B)

No mesmo sentido Custódio ensina que

Os primeiros indícios da Doutrina da Proteção Integral num texto internacional estão dispostos na Declaração de Genebra de 1924, aprovada pela Liga das Nações (precedente da ONU), que reconheceu os direitos da criança, somente não reconhecido como marco fundador dessa doutrina por diferenciar o tratamento de órfãos e abandonados. (2006, p. 125-126)

Porém, a instituição da Doutrina da Proteção Integral ocorreu com a Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989, reunindo todas as normas internacionais referentes à infância, estabelecendo determinações que serviram como diretrizes a formulação do Estatuto da Criança e do Adolescente no Brasil.

Pode-se dizer, portanto, que o constituinte de 1988 antecipou as diretrizes da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, incorporada ao direito brasileiro em 1990. “Não por acaso, o artigo 227 é uma síntese da Convenção, cujo rascunho o Brasil teve acesso privilegiado antes de sua aprovação.” (BRASIL, 2011-C)

Neste sentido, colhe-se dos ensinamentos Lima:

A Constituição de1988 antecipou a institucionalização da Doutrina da Proteção Integral à criança e ao adolescente, presente na Convenção e em Documentos Internacionais anteriores que a precederam. O advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, como resultado de uma grande mobilização do movimento social em prol da cidadania infanto- juvenil, e a posterior adoção pelo Governo Brasileiro, da Convenção como direito interno, foram dois fatos de grande significado histórico na formação do Direito da Criança e do Adolescente brasileiro. (2001, p. 151)

A Doutrina da Proteção Integral consolidou-se com a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990, garantindo às crianças e adolescentes o gozo pleno dos direitos humanos e de seus direitos fundamentais.

A infância não mais está taxada à delinqüência, passando a ser vista como uma fase que merece especial atenção da sociedade, do Estado e da família, por ser neste período da vida que o indivíduo forma o seu caráter, devendo pois, ser considerada a sua prioridade absoluta em qualquer circunstância. Essa proteção especial destina-se ao desenvolvimento sadio à vida adulta.

As modificações são significativas no ordenamento jurídico brasileiro. Neste sentido afirma Custódio que

A construção do Direito da Criança e do Adolescente proporcionou significativo processo de reordenamento institucional, com a desjudicialização das práticas de caráter administrativo; com mudanças de conteúdo, método e gestão, bem como, a integração dos princípios constitucionais da descentralização político-administrativa e da democratização na efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente que, a partir daí, têm reconhecido seu status de sujeito de direitos, garantindo o irrestrito, amplo e privilegiado acesso à Justiça. (2011)

Neste contexto, não se pode afirmar que exista uma hierarquia de normas dentro do Estatuto da Criança e do Adolescente, estando a sua eficácia condicionada a sua aplicação integral, estruturando-se segundo Gouvêa, em um tríplice sistema harmônico de garantias que incluem

- o sistema primário, que estabelece diretrizes para as políticas públicas de atendimento as crianças e aos adolescentes conforme os artigos 4° e 85/87;

- o sistema secundário, que trata das medidas de proteção a criança e ao adolescente em situação de risco pessoal ou social, considerados como vítimas que têm violados direitos fundamentais e não autores de atos infracionais (arts. 98 e 101);

- o sistema terciário, que trata das medidas sócio- educativas aplicáveis aos adolescentes em conflito com a lei, autores de atos infracionais (arts. 103 e 112) (2011)

O Estatuto da Criança e do Adolescente como normatizador do artigo 227 da CF/88, estabeleceu as formas pelas quais se concretizam os direitos especiais fundamentais às crianças e adolescentes.

Sobre o assunto, colhe-se dos ensinamentos de Varalda que,

O tratamento jurídico especial conferido à população infanto-juvenil e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente estão correlacionados com o princípio da condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, o que significa dizer que a criança e o adolescente encontram-se em formação sob os aspectos físico, emocional e intelectual. Em razão dessa condição, esses sujeitos não conhecem totalmente os seus direitos e não são capazes de lutar por sua implementação. E é justamente por essa condição de pessoas em desenvolvimento que são detentores de direitos especiais. (2011)

Assim, o Estatuto da Criança e do Adolescente introduziu a cooperação entre as três esferas governamentais, fato determinante para efetivação das políticas públicas direcionadas para infância e adolescência, uma vez que possibilitou aos municípios a aplicação das medidas mais adequadas à sua realidade social.

A descentralização político-administrativa permitiu também maior mobilização da população local na participação e fiscalização das políticas adotadas.

Menciona-se ainda, a incumbência subsidiária aferida ao Judiciário que diferentemente da sua função assistencialista anterior, que “dava ao juiz a função quase exclusiva de definir o destino das crianças e dos adolescentes em situação irregular, determinando sua inclusão nos programas de assistência social ou a reeducação dos infratores.” (OLIVEIRA, 2011, p.369) passou a intervir somente em casos especiais, quando não há cumprimento das normas estabelecidas pelo Estatuto, daí a desjurisdicionalização.

Desta forma, o Estatuto estabeleceu limites de atuação do Judiciário e sua principal atribuição está em garantir às crianças e adolescentes o acesso aos meios de defesas de seus direitos.

Concluí-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente regulamentou as diretrizes adotadas pela Constituição Federal de 1988, formalizando a Doutrina da Proteção Integral. Impôs um sistema harmônico de regras, princípios, métodos, valores e problemas científicos específicos (CUSTÓDIO, 2008, p.29), garantindo a responsabilização no desrespeito às normas em comento.

1.2.1 Princípio do Interesse Superior da Criança e do Adolescente

Os princípios possuem caráter normativo, pois eles “ordenam algo que deve ser cumprido em sua maior medida possível, consideradas as condições jurídicas e fáticas. São assim chamados de Mandatos.” (PEREIRA, 2008, p. 40-41)

Neste sentido, extraí-se dos ensinamentos de Espíndola:

Hoje, no pensamento jurídico contemporâneo, existe unanimidade em se reconhecer aos princípios jurídicos o status conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurídica. Para este núcleo de pensamento, os princípios tem positividade, vinculatividade, são normas, obrigam, tem eficácia positiva e negativa sobre comportamentos públicos ou privados bem como sobre a interpretação e a aplicação de outras normas [...] (1998, p. 55).

Tocante a construção da Doutrina da Proteção Integral, encontra-se baseada nos princípios adotados pela Declaração Universal dos Direitos da Criança, pois como bem adverte em seu preâmbulo, os princípios contidos em seu texto devem ser norteadores das “medidas legislativas ou de outra natureza” adotadas para implantação dos direitos da infância.

Pode-se destacar que a Declaração reconhece o princípio da não discriminação (1°), o princípio do interesse superior da criança (2° e 7°), em seu artigo (6°) tem- se a prévia compreensão do princípio do direito à convivência familiar, o princípio da prioridade absoluta (8°).

Sendo a dignidade da pessoa humana o princípio basilar da Constituição Federal e, na medida que o texto constitucional emprega direitos e garantias especiais às crianças e adolescentes, pode-se dizer que a proteção à infância e a juventude tem maior caráter protetivo, em razão de que nessa “fase compreende o espaço temporal mínimo apropriado para o desenvolvimento físico, emocional, intelectual e para a formação moral e cívica do ser humano”. (RAMIRES, 2007, p. 857)

No mesmo sentido “[...] as crianças e os adolescentes não tem ainda o discernimento completo, não atingiram a plena capacidade civil, uma vez que seus desenvolvimentos físico, emocional e intelectual não terminaram; logo precisam de proteção especial.” (ORSELLI, 2011, p. 10).

Portanto, os princípios previstos nos documentos internacionais destinados à infância originaram as regras do direito da criança e do adolescente no ordenamento jurídico brasileiro e exercem influência fundamental nas decisões direcionadas a essa classe populacional.

Méndez e Beloff apud Pereira entendem que este princípio “cumpre uma função hermenêutica dentro dos limites do próprio direito da infanto-adolescência, ao mesmo tempo que permite interpretar, sistematicamente, suas disposições, reconhecendo o caráter integral dos direitos da infância” (2008, p. 47)

O conceito de melhor interesse dá margem à subjetividade, desta forma há de ser observado o caso concreto para sua compreensão. No conflito de interesses entre crianças ou adolescentes com os seus pais, prevalecerá sempre o interesse daqueles, por ser superior a qualquer outro. (PEREIRA, 1999, p. 3)

Já na esfera judicial, exige-se sempre a sua observância para que a obtenção de soluções seja o que melhor corresponder às necessidades de crianças e adolescentes. (HASSELMANN, 1999, p. 362).

Neste sentido, na primeira jornada do Conselho Nacional de Justiça, o melhor interesse da criança e do adolescente foi citado como indispensável na discussão quanto à guarda. Obtendo os seguintes enunciados:

101 – Art. 1.583: Sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão “guarda de filhos”, à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança.

102 – Art. 1.584: A expressão “melhores condições” no exercício da guarda, na hipótese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança. (BRASIL, 2011- D)

Nesta senda, extraí-se do voto da Ministra Andrigui, ao julgar Recurso Especial de pedido de guarda

Ressalte-se que, neste processo, assim como em qualquer outro em que se discute a guarda de menores, não se está tratando do direito dos pais – postulantes da guarda –, mas sim, e sobretudo, do direito dos menores a uma estrutura familiar que lhes confira segurança, amor, afeto e todos os elementos necessários a um crescimento equilibrado e que mantenha preservada a integridade física, psíquica, emocional, intelectual e espiritual da criança e do adolescente. Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA. (BRASIL, 2011- E)

Amim observa ainda, que o princípio do melhor interesse é “orientador tanto para o legislador como para o aplicador, determinando a primazia das necessidades da criança e do adolescente como critério de interpretação da lei, deslinde de conflitos, ou mesmo para elaboração de futuras regras.” (2010, p. 28)

1.2.2 Princípio da Prioridade Absoluta

O princípio da prioridade absoluta está previsto no texto constitucional em seu artigo 227 e garante às crianças e adolescentes que seus direitos fundamentais serão sobrepostos a quaisquer outras medidas.

Ferrandin explica que o princípio da prioridade absoluta é “a primazia em favor das crianças e dos adolescentes, seja na esfera judicial, extrajudicial, familiar, social ou administrativa, inafastável e inderrogável, tendo em vista a imposição pelo constituinte originário.” (2008, p. 88).

O autor comenta ainda que

Há ainda, duas outras razões para a adoção do princípio. A primeira se relaciona à tentativa de ver assegurada a proteção integral, que compreende os direitos fundamentais do art. 227, caput, da CF/88 e do art. 4° do ECA. A segunda sopesa o estado psíquico em desenvolvimento dos tutelados pela lei, considerando que se encontram em desvantagem com os demais indivíduos, em virtude da prejudicialidade no discernimento das coisas. (2008, p. 88).

Em atenção a este princípio, o Estatuto da Criança e do Adolescente definiu em seu artigo 4°, parágrafo único, que a prioridade compreende o recebimento de proteção e socorro em quaisquer circunstâncias, o atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública, a preferência da formulação e execução das políticas sociais públicas bem como a destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e juventude. (BRASIL- F)

Porém, esse rol não é taxativo, mas apenas exemplificativo, pois são inúmeras as situações a depender do caso concreto em que o intérprete deve utilizar-se da prioridade absoluta a fim de efetivar os direitos fundamentais de crianças e adolescentes.

1.2.3 Princípio da Prevalência da família natural

O direito à convivência familiar e comunitária visa romper em definitivo com a “institucionalização” de crianças e adolescentes, tão comum nas Doutrinas anteriores à Proteção Integral.

Da mesma forma que a Constituição Federal de 1988 conferiu proteção especial aos direitos das crianças e adolescentes, a Carta Magna destinou proteção especial à família que, por estar em frequente evolução, merece adequação das normas relacionadas a matéria para que se efetive a proteção que lhe é destinada constitucionalmente.

Não obstante, o princípio do direito à convivência familiar visa atender a proteção especial conferida pela Constituição Federal de 1988 tanto à família como às crianças e adolescentes, na preservação dos laços efetivos entre pais e filhos, proporcionando um desenvolvimento saudável dos indivíduos que se encontram em condição peculiar em desenvolvimento.

A família pode ser composta apenas pelo homem e mulher com o casamento ou união estável ou por meio da união de pessoas do mesmo sexo, no entanto, quando dessas uniões sobrevierem filhos, os vínculos da paternidade não poderão ser desfeitos como ocorre na extinção das uniões já mencionadas, daí a proteção constitucional na formação de família composta por qualquer dos pais e seus descendentes.

Assim, não há como existir proteção à família sem que haja proteção às crianças e adolescentes, sendo que pela ordem natural ambos coexistem.

Neste sentido Peluso explica que “as pessoas são tuteladas pelo ordenamento jurídico dentro da família, porque esta é o organismo destinado a promover e a garantir a dignidade da pessoa humana e o pleno desenvolvimento de todas as suas virtualidades” (2001, p.78)

Dentre os direitos tutelados às crianças e adolescentes está a convivência familiar, pois trata-se de um direito natural de crianças e adolescentes que ao nascerem estejam acolhidos junto à sua família natural.

Adverte Elias que “nenhuma outra instituição, por melhor que seja, pode substituir a família na criação do ser humano. Muito menos a vida na rua pode fornecer a indivíduo os recursos necessários à sua formação” (2005, p. 21)

No mesmo sentido destaca Maidana que

Ciências como a psicologia, a psiquiatria e a moderna psicopedagogia esclarecem que o homem é um ser em permanente construção, e, nela, as interações com o grupo familiar detêm os elementos mais significativos para o seu desenvolvimento, erguendo os pilares da sua existência, que sustentarão toda a sua idfamilia psíquica (2004, p. 55).

Por esta razão o legislador conferiu o direito à convivência familiar no seio da família natural, estendendo o conceito de família ainda, aos parentes a quem a criança ou o adolescente mantenham vínculo de afinidade e afetividade, denominando-os como família extensa. Ademais, a lei somente confere proteção de convivência familiar em lar substituto de forma excepcional, quando não mais for possível a convivência no seio da família natural ou extensa.

Lôbo assegura que o direito a convivência familiar é

[...] a relação efetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum.[...] É o ninho no qual as pessoas se sentem recíproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças. (2009, p.392)

Essa convivência visa preservar os vínculos familiares e comunitários tão necessários a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Ressalta Orselli que, é necessário haver convivência para que as relações entre pais e filhos mantenham ou criem vínculo afetivo, afinal esse vínculo não decorre da origem biológica, mas sim, do desejo de cuidar e dar carinho. (2011, p.20)

Possuindo a família esse papel fundamental, o Estado passou a ser agente garantidor do desenvolvimento de crianças e adolescentes junto à sua família e excepcionalmente, em família substituta. Há de se observar que nem mesmo a falta de recursos financeiros torna possível a colocação em família substituta, diferentemente do que ocorria nas Doutrinas Assistencialistas anteriores a Constituição Federal de 1988, que tratavam a miséria como

[...] questão jurídica passível de policiamento da conduta e vida das famílias proletárias. Ao considerar a família como desclassificada para educar, e possibilitar o desenvolvimento de seus filhos, o juiz de menores os encaminhava para instâncias de tratamento, para prevenir ou reeducar os frutos dessas famílias desajustadas e do meio de origem inadequado ao seu desenvolvimento.(SOUZA E.T., 2011, p.03)

Destarte, o Estado tem o dever promover o desenvolvimento de crianças e adolescentes junto à sua família natural. Na impossibilidade, deverá promover a colocação em família substituta, face ao princípio do seu superior interesse e do direito à convivência familiar.

Tavares explica que:

Entende-se que a preocupação primeira é de que a criação e a educação sejam vividas no seio da família natural [...] que somente será arredada, para ceder sua vez a uma família substituta, como alternativa extrema. E que a convivência doméstica e no âmbito da comunidade local transcorra em ambiente saudável [...] (1998, p. 25)

Verificada a ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente, poderão ser adotadas as medidas de acolhimento institucional e de acolhimento familiar, que são medidas provisórias e excepcionais. Nesses casos ocorrerão as tentativas de reintegração familiar. Demonstradas a impossibilidade da reintegração à família de origem, será determinada a medida de colocação em família substituta.

A colocação em família substituta se dará por meio de adoção em caráter definitivo ou, provisoriamente via tutela ou guarda, sempre por decisão judicial, processando-se dentro dos princípios e requisitos previstos no Estatuto da Criança e Adolescente.

Tocante o direito à convivência comunitária, decorre do fato de que crianças e adolescentes precisam conviver em ambientes públicos sadios e seguros, pois “são nestes espaços de convivência social que a criança e o adolescente, ao interagirem com outras e também com adultos de diferentes crenças, etnias e classes sociais, aprendem a se relacionar e a respeitar as regras de convívio, em especial a solidariedade.” (Patrão, 2010, p. 42).

Desta forma, a Constituição Federal de 1988 visando promover a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais do homem, incorporou uma série de princípios e direitos para esse fim.

No tocante aos direitos da criança e do adolescente a Carta Magna estabeleceu o direito à convivência familiar e comunitária como direito fundamental, rompendo com as práticas institucionais decorrentes das doutrinas menoristas.

Em consonância aos preceitos constitucionais, o Estatuto da Criança e do Adolescente adotou a medida de acolhimento institucional e acolhimento familiar como medida protetiva de caráter excepcional e provisório, assegurou ainda, a prioridade da convivência familiar junto à família de origem e somente em casos excepcionais, perante a família substituta.

2. DA COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA

A Constituição Federal de 1988 destinou proteção especial tanto à família como à criança e ao adolescente, determinando que os direitos da criança e do adolescente devem ser assegurados pela família, pelo Estado e pela sociedade, de forma conjunta para maior efetividade da proteção integral.

O Estatuto da Criança e do Adolescente limitou a atuação do Estado dentro do núcleo familiar, somente existindo a intervenção do Poder Público quando houver violação aos direitos da criança e do adolescente.

Uma das formas em que o Estado pratica essa intervenção ocorre com colocação em família substituta, uma vez que toda criança e adolescente tem o direito de ser criado em seio familiar saudável, diante da sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, a medida de colocação em família substituta passa a ser excepcional, para atender o melhor interesse da criança ou do adolescente, quando comprovada a impossibilidade da sua convivência com a família natural ou extensa.

Sobre o tema, o Código Civil dispõe acerca das hipóteses de suspensão ou perda do poder familiar, que por si só garante a colocação em família substituta.

Segundo o artigo 1.637 do CC/02, a suspensão do poder familiar poderá ocorrer por abuso de autoridade do pai ou da mãe, quando faltarem com os seus deveres perante aos filhos ou quando arruinarem os bens destes. Nos casos em que o pai ou a mãe forem condenados por sentença irrecorrível por crime cuja pena exceda dois anos, também caberá a suspensão do poder familiar. (BRASIL-G)

O artigo 1.638, do CC/02 é taxativo ao elencar as causas que ensejam a perda do poder familiar, quais sejam: castigar imoderadamente o filho, deixar o filho em abandono, praticar atos contrários à moral e aos bons costumes e incidir reiteradamente nas práticas elencadas no artigo 1.637, acima citado. (BRASIL-G)

O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê ainda, em seu artigo 24, que a perda ou a suspensão do poder familiar poderá ocorrer sempre que houver descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos bem como quando não cumprirem as determinações judiciais referentes ao interesse destes, referidos nos artigos 101, I a IV e 129, I a VI, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente. As determinações judiciais consistem em relação aos filhos no: encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade, orientação, apoio e acompanhamento temporários, matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental, inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente. As determinações judiciais referente aos pais são: encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família, inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos, encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico, encaminhamento a cursos ou programas de orientação, obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar e obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado.(BRASIL-F)

Ocorrendo a destituição da tutela, perda ou suspensão do poder familiar, sempre decretadas por sentença judicial, constituir-se-á pressuposto para colocação em família substituta.

A família substituta compreende segundo o artigo 28, do ECA, a guarda, tutela e a adoção, possuindo os mesmos direitos e obrigações que a família natural. (BRASIL- F)

Ressalta-se, que a suspensão do poder familiar não dá óbice à adoção, mas tão somente, à guarda ou tutela, mas somente com a adoção rompe-se os vínculos com a família biológica.

Colhe-se dos ensinamentos de Venosa que:

A guarda é modalidade mais simples de colocação em família substituta; não suprime o poder familiar dos pais biológicos. A tutela tratada no Estatuto da Criança e do Adolescente é disciplinada basicamente de acordo com os princípios do Código Civil. A tutela pressupõe a suspensão ou destituição do pátrio poder (art. 36, parágrafo único), enquanto a adoção é modalidade mais ampla de colocação em família substituta [...] Também implica perda do pátrio poder pelos pais biológicos. [...] a guarda e a tutela são institutos temporários, enquanto a adoção [...] é permanente, definitiva e irrevogável. (2005, p. 309)

Denota-se que enquanto a família natural decorre de um fato biológico, a família substituta deriva de um fato jurídico, no entanto, ambas estão condicionadas à lei, no que diz respeito à criança e ao adolescente.

Primeiramente, cabe analisar os conceitos de família existentes no ordenamento jurídico pátrio.

A Constituição Federal, no rol exemplificativo do seu artigo 226, confere o status de família, às uniões formadas pelo casamento e pela união estável entre homem e mulher e também aquela formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (BRASIL-H)

Já o Estatuto da Criança e do Adolescente, introduziu um novo conceito de família a partir da vigência da lei n. 12.010/2009, a chamada família extensa ou ampliada.

A família extensa ou ampliada é aquela “além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive a mantém vínculos de afinidade e afetividade” (artigo 25, parágrafo único, do ECA) (BRASIL- F)

A ampliação do conceito de família ocorrido com a entrada em vigor da Nova Lei de Adoção foi de suma importância, pois até então, salienta Dupret (2010, p. 49-50) “era confusa a situação da criança ou do adolescente que não estivessem em abrigo, mas que também não estivessem com a sua família natural”, não havendo qualquer conceito ou nomenclatura que a distinguisse em situações diversas.

Assim, família para o Estatuto da Criança e do Adolescente, configura-se pela presença dos pais unilateralmente ou conjuntamente, bem como pelos parentes próximos com quem a criança ou o adolescente conviva e possua laços de afinidade e afetividade.

Cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277, reconheceu as hipóteses do artigo 226, da Constituição Federal de 1988, como formas exemplificativas de constituição de família, garantindo às uniões estáveis homoafetivas o mesmo reconhecimento dado as demais entidades familiares. (BRASIL-I)

Portanto, além das formas legais previstas como entidades familiares, juridicamente, o conceito de família é mais abrangente, incluindo aquelas uniões formadas por pessoas do mesmo sexo, o que demonstra a evolução do conceito de família, hoje caracterizada pelo afeto.

2.1 Adoção

Dentre as formas de colocação em família substituta, a adoção é a medida em caráter definitivo em que os adotantes passam a exercer o poder familiar sobre os adotados e não há mais vínculo com a família de origem, adquirindo o adotando a condição de filho daquele núcleo familiar.

A adoção caracteriza-se pela busca em restabelecer as condições necessárias de que precisam crianças e adolescentes para alcançar seu bom desenvolvimento, já que a família natural não foi capaz de atendê-las como bem observa a Doutrina da Proteção Integral. Para tanto, esse novo lar tem o dever de oferecer às crianças e adolescentes um ambiente favorável para a condição que lhes é imposta de pessoa em desenvolvimento, objetivando suprir todas as faltas que a família natural apresentou, refletindo desta forma no seu crescimento sem traumas, baseados nos laços do afeto, educação e respeito. (RIZZARDO, 2009, p. 543).

Beltrame ensina que

Adoção, como a entendemos nos dias de hoje, não se presta para resolver os problemas dos casais em conflito, de esterilidade, de transferência de afetividade pelo falecimento de um filho, de solidão etc. Ela é muito mais que isso: é entrega no amor e dedicação a uma criança que, por algum motivo, ficou privada de sua família. Na adoção, o que interessa é a criança e suas necessidades; a adoção deve ser vivida privilegiando o interesse da criança. (2004/2005, p. 222).

Depreende-se assim a conceituação de família, ou seja, família é aquele conjunto de pessoas que estão ligadas pelo afeto. Desta forma, alerta Freitas, adoção não deve ser vista como “um ato meritório”, “como um ato humanitário”, “como a solução de um problema social”. A adoção, “como qualquer relação entre pais e filhos, deve ser vista e entendida como a construção real da afetividade humana, do desejo e da necessidade básica humana que amar e ser amado. (2001, p. 152- 153).

Neste sentido, Madaleno ensina que família é uma construção cultural, não caracterizando-se apenas pelo vínculo biológico. A construção da família está na convivência de seus participantes e na medida em que se convive, os laços de afetividade vão sendo desenvolvidos, como é o caso da adoção (2004, p. 27)

A doutrina tem classificado de diferentes formas o instituto da adoção.

Neste sentido, afirma Bordallo:

Todos os conceitos, porém, por mais diversos, confluem para um ponto comum: a criação de vínculo jurídico de filiação. Ninguém discorda, portanto, de que a adoção confere a alguém o estado de filho. A esta modalidade de filiação dá-se o nome de parentesco civil, pois desvinculado do laço de consaguinidade, sendo parentesco constituído pela lei, que cria uma nova situação jurídica, uma nova relação de filiação. (2010, p. 205).

Juridicamente, o conceito de adoção no entender de Grisard Filho, “é a criação de uma relação paterno-materno-filial artificial, por meio de um ato judicial complexo, pelo qual se faz de um filho biologicamente alheio um filho próprio, pressupondo uma realidade afetiva. (2010, p. 120)

Para Silva Filho (2009, p. 71) que “na busca pelo conceito de adoção, a maioria dos autores procuram destacar a criação de um vínculo especial de parentesco, chamando-o de civil, para distingui-lo do natural.”

Venosa entende que

Adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí ser também conhecida como filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade. […] é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva. (2010, p.273)

Desta maneira, a adoção a fim de obedecer ao princípio do superior interesse bem como o princípio da proteção integral da criança e adolescente é uma medida excepcional, quando esgotados todos os recursos para manter criança ou adolescente em sua família natural, colocando-o em família substituta, passando a existir vínculo jurídico entre adotante e adotado e consequentemente gerando direitos e obrigações entre as partes.

No intuito de estabelecer a natureza jurídica da adoção, a doutrina trás cinco correntes, quais sejam: a primeira como sendo a adoção uma instituição, a segunda como um ato jurídico, a terceira como um ato de natureza híbrida, a quarta como um contrato e a quinta como um ato complexo.

Pela própria divergência doutrinária, o presente trabalho apenas mencionará a corrente adotada para fins de conclusão do tema.

Adota-se ao presente estudo, a corrente que entende a adoção como um ato complexo, pois

Para sua formalização, a adoção passará por dois momentos: o primeiro, de natureza negocial, onde haverá a manifestação das partes interessadas, afirmando quererem a adoção; um segundo momento, onde haverá a intervenção do Estado, que verificará da conveniência, ou não, da adoção. (Bardallo, 2010, p. 206)

Neste sentido, explica Venosa que a adoção não é “[...] mero ajuste de vontades, mas subordinada à inafastável intervenção do Estado. Deste modo, na adoção estatutária há ato jurídico com marcante interesse público que afasta a noção contratual. (2005, p. 300)

Guimarães lembra que o Estatuto da Criança e do Adolescente extinguiu os tipos de adoção existentes no Código de Menores, que envolviam os menores em situação irregular. Com a unificação do instituto da adoção, passou a existir apenas a adoção de crianças e adolescentes, regulada pelo Estatuto, independentemente da situação jurídica do adotando, e a adoção regida pelo Código Civil. (2005, p. 32- 33)

Ademais, com o advento da Nova Lei de Adoção (12.010/2009), conforme afirmam Rossato e Lépore (2009, p.43), a discussão acerca de qual documento legal deve ser observado ao instituto encerrou-se, pois todas as adoções devem ser regidas pelo Estatuto, ressalvadas as particularidades da adoção quanto aos adultos.

O mesmo não ocorre com a guarda e tutela, que são regidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pelo Código Civil, aplicadas as normas deste último quando não forem contrárias as normas previstas no primeiro.

Portanto, a partir da Nova Lei de Adoção ficou explicitamente compreendido que o regramento jurídico a ser observado nos processos de adoção será o Estatuto da Criança e do Adolescente. Fortalecendo os princípios da proteção integral, incorporado aos adultos neste mesmo sentido.

Por ser a única forma de colocação em família substituta que rompe com os vínculos da família de origem, o legislador estabeleceu maior complexidade ao instituto da adoção, elencando requisitos peculiares que devem ser obedecidos. Destarte, cabe apresentar previamente as formas como a adoção pode ocorrer.

A primeira espécie de adoção é a unilateral, onde a criança ou adolescente mantém o vínculo de filiação com apenas um dos pais biológicos.

Pode-se dar em três situações de acordo com Rossato e Lépore, “a) quando no registro de nascimento constar tão somente o nome do pai ou da mãe; b) quando no registro de nascimento constar também o nome do outro pai ou mãe; e c) adoção pelo cônjuge ou companheiro, quando o pai ou a mãe for falecido.” (2009, p. 43)

Na primeira possibilidade, o pai ou a mãe com quem se manteve o vínculo de filiação, deverá concordar com a adoção.

No segundo caso, precisará ocorrer a destituição do poder familiar do pai ou da mãe com o qual se perderá o vínculo de filiação e também a concordância para adoção.

Na terceira hipótese, como o pai ou a mãe é falecido, deverá o genitor sobrevivente concordar com a adoção, já que o poder familiar do outro cônjuge foi extinto pela morte.

Diferentemente é o caso da adoção bilateral ou adoção compartilhada, pois nesta não há qualquer vínculo com os pais biológicos, ou seja, já houve a destituição do poder familiar.

Há que se observar que mesmo inexistindo vínculo de filiação em decorrência da perda do poder familiar as restrições relacionadas ao matrimônio permanecem, sendo causa de impedimento para o casamento.

Desta forma, podem ser adotadas crianças e adolescentes que não possuam família natural e quanto aquelas que possuem, a equipe interprofissional do juízo irá avaliar a situação a cada seis meses, quando o relatório demonstrar impossibilidade de sua reintegração à família de origem, a criança ou adolescente terá seu nome inserido no cadastrado de adoção.

Consoante determinação do artigo 151, do ECA, o papel da equipe interprofissional será “fornecer subsídios, por escrito, mediante laudos, ou verbalmente, na audiência, além de desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros [...]”, visando o assessoramento da Justiça da Infância e da Juventude. (BRASIL-F)

As pessoas interessadas em adotar devem preencher os requisitos previstos no Estatuto, sendo que o adotante deve ter a idade mínima de 18 anos, que poderá ser dispensada quando tratar-se de adotantes casados ou companheiros, uma vez que o casamento ou a união estável geram a emancipação do relativamente incapaz, tornando-o capaz.

Deve haver ainda, a diferença de 16 anos de idade entre adotante e adotado e embora não haja previsão legal acerca da idade máxima para adotar, a equipe técnica poderá constar em seu relatório como fato impeditivo para cadastro, a idade avançada do pretenso adotante, não ensejando, todavia, motivo suficiente para impedi-lo.

Afirma Ferreira que,

na adoção há certa similitude com a família biológica, tanto que a lei estabeleceu a necessidade de ocorrer uma diferença de idade entre adotantes e adotados (16 anos – ECA., art. 42, § 3º) e levando-se em consideração que uma mulher, dependendo da idade, não mais pode gerar filhos biológicos, deve-se evitar a adoção de crianças, com pouca idade, por pretendentes idosos. Estes não estão impedidos de adotar, mas devem buscar crianças com mais idade, para evitar problemas futuros. (2011)

Quando a adoção for feita na forma conjunta, os adotantes deverão ser casados ou unidos estavelmente, comprovando- se estabilidade familiar daquele núcleo. A legislação não determina o significado da estabilidade, porém, a equipe interprofissional que realizar a avaliação, deverá levar em consideração o relacionamento entre os membros da família e se aquele ambiente familiar será capaz de estabelecer relações afetivas para uma adoção bem sucedida.

Quanto aos impedidos a adotar, estão às figuras do tutor e do curador até que realizem a prestação de contas de seu munus, comprovando que a administração dos bens dos tutelados e curatelados foi exercida com probidade. Suprida a causa impeditiva, nada obsta que realizem o início do processo de adoção.

O impedimento é total para adoção em se tratando de ascendentes ou irmãos, devendo estas pessoas buscar os institutos da guarda ou tutela, dependendo da situação. A adoção depende do consentimento dos pais biológicos, que fica dispensado em caso de perda do poder familiar e se, o adotando possuir mais de doze anos, também será necessário o seu consentimento, exigido mesmo quando os pais estiverem suspensos do poder familiar, perante o juiz. Da mesma forma, serão escutados os pais que entregam espontaneamente o(s) filho(s) para adoção.

O consentimento à adoção feito pelos pais pode ser revogado e caberá ao magistrado decidir conforme o melhor interesse da criança ou do adolescente se retornará a família de origem ou se efetivará a adoção.

Nos casos em que os pais faleceram ou são desconhecidos, não há como se efetivar o consentimento e quando houver destituição do poder familiar, será dispensado.

Quando preenchidos todos os requisitos, a pessoa que deseja adotar está apta e deverá promover a sua habilitação para o processo de adoção.

A habilitação consiste em apresentar por meio de petição inicial, documentos indispensáveis ao processo como bem disciplina o artigo 197, do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, à petição inicial deve conter a qualificação completa, dados familiares, cópia autenticada de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável; cópia da cédula de identidade e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, comprovante de renda e domicílio, atestado de sanidade física e mental, certidão de antecedentes criminais e certidão negativa de distribuição cível. (BRASIL-F)

A inscrição dos interessados está condicionada ainda, a um período de preparação psicológica e jurídica. Esta preparação, sempre que possível, deve incluir o contato com crianças e adolescentes passíveis de adoção.

Dias manifesta-se contrariamente a esse procedimento, descrevendo-o como medida perversa pois,

Além de expô-los à visitação, certamente tal irá gerar neles, e em quem os quer adotar, falsas expectativas. Afinal, a visitação é tão só para candidatar-se à adoção, sendo que, depois da habilitação, terá que ser cadastrado em uma lista a ser obedecida quase que cegamente. (2010-B, p. 14)

Cumpridas todas as etapas acima elencadas, o candidato terá seu nome inserido no cadastro de adoção, “sendo sua convocação feita de acordo com a ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de crianças e adolescentes adotáveis.” (Furlan e Paiano, 2010, p. 115)

Todavia, há hipóteses em que não prevalecerá a ordem de inscrição do cadastro nacional.

Segundo orientam as autoras supra mencionadas, a não observância da ordem do cadastro ocorrerá:

a) se tratar de pedido de adoção unilateral (isto é, pelo cônjuge do ascendente); b) for formulada por parente com o qual a criança ou o adolescente mantenham vínculos de afinidade e afetividade; e c) oriundo o pedido de quem detém a tutela ou a guarda legal da criança maior de três anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má- fé. (2010, 115-6)

A adoção será precedida de estágio de convivência que é o período de adaptação de convivência dos interessados e do(s) o(s) adotando(s), no intuito de se verificar as reais vantagens para adoção.

Tocante as pessoas separadas, divorciadas e ex-companheiros a adoção conjunta será permitida desde que a convivência com o adotando tenha se iniciado antes da dissolução da união, devendo ser comprovada ainda, a existência de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda. Restando comprovados os vínculos, a adoção será concedida a ambos.

O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional e não há prazo de duração, pois a lei não prevê, sendo fixado pelo juiz. O estágio de convivência pode ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. (artigo 46, ECA) (BRASIL-F)

A equipe interprofissional deverá apresentar relatório que indicará ao juiz os motivos para deferimento ou não da adoção.

Proferida a sentença julgando procedente o pedido, criar- se- á o vínculo de paternidade e de filiação, sendo inserido(s) o(s) nome(s) do(s) pai(s) adotivo(s) na certidão de nascimento do(s) adotado(s), sendo que poderá ser modificado o prenome do(s) adotado(s) à pedido seu ou de seu(s) adotante(s). Caso o pedido de modificação do prenome seja feito pelo(s) adotante(s), será necessária a oitiva do(s) adotado(s).

A adoção passa ter efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença de procedência e somente nos casos de falecimento do adotante, os efeitos da sentença podem retroagir à data do falecimento, nestes casos, diz-se da adoção póstuma, bastando para tanto, que seja comprovada a inequívoca manifestação de vontade do adotante. (DIAS, 2007, p.435)

A adoção será internacional quando a pessoa ou o casal interessado for residente ou domiciliado fora do Brasil, dando-se preferência aos brasileiros que vivem no exterior aos estrangeiros.

Somente ocorrerá a adoção internacional, depois de esgotados todos os meios de colocação de criança ou adolescente em família substituta brasileira, sendo comprovada que é a solução mais adequada ao caso.

Tratando-se de adoção internacional de adolescente, este deverá ser consultado e preparado antes de se efetivar a medida por equipe interprofissional, que desenvolverá o parecer favorável ou não.

O procedimento da adoção internacional é o mesmo da adoção ocorrida por pessoas residentes no Brasil, observadas algumas peculiaridades.

Inicialmente, o interessado deverá promover a sua habilitação perante a autoridade competente em seu país, sendo que a legislação brasileira somente permite o credenciamento de organismos de países ratificantes da Convenção de Haia.

A autoridade competente do país estrangeiro efetuará um estudo psicossocial no interessado e assim que o considerar apto ao processo de habilitação, enviará um dossiê com o pedido formal acompanhado com os documentos necessários à autoridade competente do Governo Brasileiro informando ainda, dados sobre a sua “família, capacidade jurídica e adequação dos solicitantes em adotar, situação pessoal, familiar e médica, seu meio social, os motivos e a aptidão para adoção.” (artigo 52, II, do ECA). Os documentos serão autenticados pela autoridade consular e devidamente traduzidos. (BRASIL-F)

Esse relatório será encaminhado para a autoridade brasileira estadual, onde a criança ou o adolescente se encontre e uma cópia deverá ser encaminhada à Autoridade Central Federal Brasileira.

A Autoridade Estadual poderá requerer estudo psicossocial complementar ao já realizado pelo país de acolhida.

Após a verificação dos cumprimentos dos requisitos exigidos, bem como da compatibilidade da legislação brasileira com a legislação do país de acolhida, será expedido laudo de habilitação de adoção internacional com validade de um ano.

Portando a habilitação expedida pela autoridade estadual, o interessado poderá formalizar o pedido junto à Vara da Infância e Juventude da Comarca onde se encontrar o adotando.

Anote-se que nos casos de adoção internacional, o estágio de convivência é obrigatório, devendo ser cumprido pelo período mínimo de trinta dias em território nacional.

No que concerne a adoção por brasileiros residentes no exterior em país ratificante da Convenção de Haia, em que foi observado o procedimento do país de acolhida e que as Autoridades Centrais de ambos os Estados estejam de acordo com a adoção, esta será automaticamente recepcionada com o reingresso das partes ao Brasil (artigo 52-B, ECA). Quando não houver conformidade entre as Autoridades Centrais de ambos Estados, a sentença deverá ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça. (BRASIL-F)

Tratando- se de brasileiro residente em país não ratificante da convenção de Haia com o seu reingresso no Brasil, deverá requerer a homologação da sentença estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça. Quando o Brasil for o país de acolhida, a decisão da autoridade competente do país de origem da criança ou adolescente será conhecida pela Autoridade Central Estadual que tiver processado o pedido de habilitação dos interessados. Posteriormente, a Central Estadual deverá informar a decisão à Central Federal que expedirá Certificado de Naturalização Provisório.

A Autoridade Central Estadual poderá deixar de conhecer a decisão da Autoridade do país de origem da criança sempre que a adoção for contrária à ordem pública ou não atender o superior interesse da criança ou adolescente. Neste caso, será dado parecer pelo Ministério Público que deverá requerer providências para atender os interesses da criança ou do adolescente à Autoridade Central Estadual que informará à Autoridade Central Federal e à Autoridade do país de origem do adotando.

Os processos de adoção de crianças e adolescente estrangeiros seguirão os procedimentos da lei brasileira sempre que a legislação do país de origem o tenha delegado ao país de acolhida ou quando não for país de origem signatário da Convenção de Haia.

3. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E JURISPRUDENCIAIS DA ADOÇÃO POR COMPANHEIROS HOMOAFETIVOS.

3.1 O princípio do Interesse Superior da criança e do adolescente reconhecido por um Tribunal Superior

Após mais de uma década de sua previsão constitucional, o princípio do interesse superior da criança e do adolescente foi reconhecido pela primeira vez por um Tribunal Superior no país. Tratou-se do Recurso Especial de n.º 889. 852, do Rio Grande do Sul, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça brasileiro.

O Recurso referido tinha como pretensão a possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que mantinha união homoafetiva com companheira que anteriormente a união já havia adotado os mesmos filhos.

Na oportunidade, o Ministro Relator Luis Felipe Salomão manifestou- se, alegando a “imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequencias que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo.” (BRASIL-J)

O Ministro Relator Luis Felipe Salomão afirmou ainda, “a matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si.” (BRASIL, 2011, p. 10-J)

No Tribunal “a quo”, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em resposta ao recurso interposto pelo Ministério Público ante a sua inconformidade da decisão do Tribunal, negou o recurso mantendo a sentença do juízo de primeiro grau, afirmando o direito da constituição do duplo vínculo de filiação.

À Respeito, fundamentou o Tribunal em questão:

Ora, ao acolher-se eventualmente o recurso interposto por quem tem o dever legal de proteger crianças e adolescentes, o que isto mudaria? Afinal, o que quer o agente ministerial? Que essas crianças sejam institucionalizadas? Que as mães se separem? (BRASIL, 2011, p. 22-J)

Vislumbra-se que a decisão em comento tomou como base o direito da criança e do adolescente do direito à convivência familiar e do superior interesse destinado ao público infanto-juvenil, enquanto a discussão acerca da entidade familiar formada por pessoas do mesmo sexo foi deixada em segundo plano.

Sobre o assunto, observam Farias e Maia

Ora, se o que se busca com a adoção é o bem-estar da criança, como prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente, poderíamos dizer que o não-reconhecimento das famílias compostas por pais/mães homossexuais e, assim, a impossibilidade da adoção por ambos os (as) parceiros (as) iria contra os princípios legais, já que facilitaria o fato de a criança se sentir diferente e discriminada. Assim, a criança poderia se sentir estigmatizada não por ser adotada por pessoas homossexuais, mas pela lei de seu país não considerar sua família como tal (2009, p. 217).

Outrossim, na adoção sempre será necessário o acompanhamento pela equipe interprofissional. Assim, até mesmo a adoção para pretensos adotantes heterossexuais pode ser negada, a depender das informações contidas nos pareceres técnicos. No entanto, atestando os pareceres reais vantagens ao adotando a procedência é medida seja por pares héteros ou homoafetivos, de outra forma, acarretará no prejuízo da criança ou adolescente. Situação esta não condizente com os princípios postulados pela Carta Magna e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, seja pela prioridade absoluta, interesse superior, filiação ou direito à convivência familiar.

O interesse superior na adoção é senão o direito ao amor, ao respeito, a compreensão, ao acolhimento e proteção de um lar, deveras a dignidade, resgatados pelos novos laços familiares, que são tão naturais e necessários aos seres humanos.

Mais uma vez, diga-se que os princípios dos direitos da criança e do adolescente são indissociáveis, ou seja, estão inter-ligados, uma vez que derivam do reconhecimento dos direitos humanos, cuja máxima é a dignidade da pessoa humana. Em sua obediência, bem como atendendo princípio da prioridade absoluta, em sede do Recurso Especial de n° 889.852 já citado, o Ministro Honildo Amaral de Mello Castro, acolheu a adoção conjunta por pessoas do mesmo sexo, enfatizando que

[...] não se justifica que as crianças fiquem em albergues ou patronatos, com tratamentos não condizentes na maioria das vezes ante a omissão do Estado, razão porque se impõe e é preferível que se admita a adoção, notadamente ante às razões justificadas no laudo dos "experts " produzidos em face a realidade. (BRASIL, 2011- J)

Neste mesmo sentido, manifestou-se Rolim em defesa a adoção por uniões homoafetivas mesmo sem previsão legal, alertando que uma interpretação mais atenta da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, dá razão para que os juízes mais conservadores superem as lacunas legislativas em face ao interesse superior da criança e do adolescente, possibilitando aos acolhidos sua colocação em um novo lar. (2011).

Assevera Rolim que:

Temos, no Brasil, cerca de 200 mil crianças institucionalizadas em abrigos e orfanatos. A esmagadora maioria delas permanecerá nesses espaços de mortificação e desamor até completarem 18 anos porque estão fora da faixa de adoção provável. Tudo o que essas crianças esperam e sonham é o direito de terem uma família no interior das quais sejam amadas e respeitadas. Graças ao preconceito e a tudo aquilo que ele oferece de violência e intolerância, entretanto, essas crianças não poderão, em regra, ser adotadas por casais homossexuais. Alguém poderia me dizer por quê? Será possível que a estupidez histórica construída escrupulosamente por séculos de moral lusitana seja forte o suficiente para dizer: - "Sim, é preferível que essas crianças não tenham qualquer família a serem adotadas por casais homossexuais" ? Ora, tenham a santa paciência. O que todas as crianças precisam é cuidado, carinho e amor. Aquelas que foram abandonadas foram espancadas, negligenciadas e/ou abusadas sexualmente por suas famílias biológicas. Por óbvio, aqueles que as maltrataram por surras e suplícios que ultrapassam a imaginação dos torturadores; que as deixaram sem terem o que comer ou o que beber, amarradas tantas vezes ao pé da cama; que as obrigaram a manter relações sexuais ou atos libidinosos eram heterossexuais, não é mesmo? Dois neurônios seriam, então, suficientes para concluir que a orientação sexual dos pais não informa nada de relevante quando o assunto é cuidado e amor para com as crianças. Poderíamos acrescentar que aquela circunstância também não agrega nada de relevante, inclusive, quanto à futura orientação sexual das próprias crianças, mas isso já seria outro tema. Por hora, me parece o bastante apontar para o preconceito vigente contra as adoções por casais homossexuais com base numa pergunta: - "que valor moral é esse que se faz cúmplice do abandono e do sofrimento de milhares de crianças? (2011)

Neste sentido, arrematando a decisão que conferiu a adoção conjunta por uma família homoafetiva (Recurso Especial n° 889.852), o Ministro João Otávio de Noronha declarou que:

[...] não se pode supor que o fato de as adotantes serem duas mulheres ou que vivam uma relação homoafetiva possa causar algum dano. Dano causa a manutenção do menor no abrigo ou dano causará ao interesse das crianças a não adoção. A adoção melhora, e muito, as condições de assistência médica e social; isso está positivado no acórdão recorrido. [...] Nesses casos, há de se atender sempre o interesse do menor. E o interesse dos menores aqui, diante da melhoria de sua situação social, é o da adoção. (BRASIL, 2011- J)

Consoante determinação do Superior Tribunal de Justiça, imperioso destacar que mesmo não havendo previsão legal acerca da adoção por uniões homoafetivas, será deferida sempre que reconhecida reais vantagens ao adotando primando-se pelo seu interesse superior, seja de estar na condição de filho, seja no seu direito de viver em família.

3.2 A conceituação do status família como embasamento à adoção por companheiros homoafetivos

“A instituição familiar encontra-se em constante mudança, advinda de aspectos religiosos, culturais, profissionais, sexuais, sociais. Períodos houve em que a religião era o elemento identificador da família, que seria uma associação religiosa.” (QUEIROZ, 2011)

Desta forma é que se alterou a concepção de família ao longo do tempo, que já foi de poligâmica para a monogâmica e do matriarcalismo para o patriarcalismo. Quanto a este último, se propagou na Antiga Roma e tinha papel primordial na estrutura da sua sociedade.

No patriarcalismo cabia ao pai o papel de chefe, era o pai quem detinha o poder sobre todos os outros membros de sua família. Esse modelo foi adotado pela família brasileira e, embora, tenha-se garantido o direito à igualdade entre homens e mulheres na Carta Magna de 1988, o patriarcalismo exerce influência até os dias atuais.

No entanto, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 legitimou no ordenamento jurídico brasileiro, novas famílias, abarcando aquelas resultantes das uniões estáveis e aquelas formadas por qualquer um dos pais e seus descendentes, status reconhecido outrora somente pelo casamento.

Outrossim, não se pode conceber que a existência da entidade familiar esteja condicionada ao rol adotado pelo artigo 226 da CF/88, quando cediço que o legislador, muitas vezes, não consegue acompanhar as mudanças sociais do seu tempo. Exemplo disso foi a própria união estável que reconhecida pelo constituinte de 1988 somente foi regulada pelo Código Civil de 2002 em que pese ter-se originado de um projeto datado de 1975.

De fato que o artigo 226 da CF/88 dispõe acerca da proteção especial destinada a família bem como cita as formas pelas quais pode ser constituída. Todavia, o entendimento doutrinário e jurisprudencial está consagrado no sentido de que o rol elencado no artigo 226, da CF/88 é meramente exemplificativo.

Sobre o assunto corrobora Chiletto

O art. 226 e seus parágrafos são meramente exemplificativos e que, além disso, o caput do art. 226 é, conseqüentemente, norma geral de inclusão que tem como característica regular as hipóteses não previstas na norma, desde que semelhantes a ela, de maneira idêntica, onde só poderia ser excepcionada se existisse outra norma de exclusão explícita, o que não ocorre, nesse caso, no ordenamento jurídico pátrio. (2007, p. 14)

Desta forma, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226 apenas faz menção exemplificativa dos modelos de famílias, o que não impede a formação de famílias constituídas de forma diversa do que lá previsto. Destarte, em todas as famílias, independentemente da forma como são constituídas, há o dever de respeitar os novos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da solidariedade, da paternidade responsável, pluralismo das entidades familiares, da tutela especial à família, independentemente da espécie, o dever de convivência familiar, proteção integral da criança e do adolescente e isonomia entre filhos. (GAMA; GUERRA, 2007, p.167)

A respeito do tema Souza, Cabral e Berti ensinam que

Em relação à família, esta deve ser considerada e respeitada em todas as suas diversidades, considerando que o modelo tradicional de família nuclear patriarcal (pai, mãe e filhos), concebido historicamente como “ideal”, de nenhuma forma encontra correspondência com a grande variedade de famílias constituídas atualmente no Brasil. (2010, p.140)

Lembra Carbonera apud Silva Júnior que o direito não deve decidir de que forma deve ser constituída a família. O direito deve apenas proteger a entidade familiar, independentemente de como é composta, primando-se pela dignidade de seus membros, a igualdade, liberdade necessária para o crescimento individual e principalmente, pela manutenção do afeto entre todos. (2008, p. 123-4)

As mudanças introduzidas pela Constituição Federal de 1988 em defesa aos direitos e garantias fundamentais inseriram a nova concepção de família, o afeto. De outro modo não poderia ser, pois como bem observou o Ministro Fux, em seu voto na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4277 em que o Supremo Tribunal Federal debatia se as uniões homoafetivas caracterizavam-se como “entidades familiares” destacou que, o que caracteriza família não são os laços sanguíneos, “pois os cônjuges ou companheiros não os têm entre si e, mesmo sem filhos, podem ser uma família; entre pais e filhos adotivos também não os haverá [...].” (BRASIL, 2011, p.12- I)

O Ministro continua seu voto, proferindo que

O que faz uma família é, sobretudo, o amor – não a mera afeição entre os indivíduos, mas o verdadeiro amor familiar, que estabelece relações de afeto, assistência e suporte recíprocos entre os integrantes do grupo. O que faz uma família é a comunhão, a existência de um projeto coletivo, permanente e duradouro de vida em comum. O que faz uma família é a idfamilia, a certeza de seus integrantes quanto à existência de um vínculo inquebrantável que os une e que os identifica uns perante os outros e cada um deles perante a sociedade. Presentes esses três requisitos, tem-se uma família, incidindo, com isso, a respectiva proteção constitucional. (2012, p. 12-13-I)

Desta maneira que, por muito tempo questionou-se se as uniões por pessoas do mesmo sexo também estariam protegidas pelo artigo 226, da CF/88. A resposta surgiu no ano corrente, quando pela primeira vez a questão foi posta a julgamento pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro.

Não se pode olvidar que as uniões homoafetivas sempre existiram e são realidades cada vez mais presentes na sociedade, todavia, diante da inércia do legislador em promover a regulamentação dessas uniões e até mesmo por existir forte resistência social para que de fato isso ocorra, coube ao Judiciário garantir-lhes os mesmos direitos reconhecidos às uniões estáveis, consagrando-as como famílias.

Da mesma forma como a família foi determinada de acordo com a sua época, assim ocorreu com as uniões formadas por pessoas do mesmo sexo que remontam as mais antigas civilizações.

Conforme muito bem observado por Giorgis, em precisa análise histórica sobre o assunto, descreve que:

É irrefutável que a homossexualidade sempre existiu, podendo ser encontrada nos povos primitivos, selvagens e nas civilizações mais antigas, como a romana, egípcia e assíria, tanto que chegou a relacionar-se com a religião e a carreira militar, sendo a pederastia uma virtude castrense entre os dórios, citas e os normandos. Sua maior feição foi entre os gregos, que lhe atribuíam predicados como a intelectualidade, a estética corporal e a ética comportamental, sendo considerada mais nobre que a relação heterossexual, e prática recomendável por sua utilidade. Com o cristianismo, a homossexualidade passou a ser tida como uma anomalia psicológica, um vício baixo, repugnante, já condenado em passagens bíblicas (...com o homem não te deitarás, como se fosse mulher: é abominação, Levítico, 18:22) e na destruição de Sodoma e Gomorra. Alguns teólogos modernos associam a concepção bíblica de homossexualidade aos conceitos judaicos que procuravam preservar o grupo étnico e, nesta linha, toda a prática sexual entre os hebreus só se poderia admitir com a finalidade de procriação, condenado-se qualquer ato sexual que desperdiçasse o sêmen; já entre as mulheres, por não haver perda seminal, a homossexualidade era reputada como mera lascívia. Estava, todavia, freqüente na vida dos cananeus, dos gregos, dos gentios, mas repelida, até hoje, entre os povos islâmicos, que tem a homossexualidade como um delito contrário aos costumes religiosos [...] (BRASIL, 2011-L)

Nos dias de hoje, sabe-se que a homossexualidade é uma condição e não, uma opção sexual. “Já é de curso corrente na comunidade científica a percepção [...] de que a homossexualidade não constitui doença, desvio ou distúrbio mental, mas uma característica da personalidade do indivíduo.” (FUX, 2011, p. 8) (BRASIL-I)

Todavia, a influência do patriarcalismo e o conservadorismo religioso enraizados nas famílias brasileiras impedem até hoje, determinada proteção legislativa às uniões homoafetivas. Como bem referiu-se o Ministro Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade n°4277, a discussão acerca da possibilidade de constituição de família por pessoas do mesmo, resulta do ”fato histórico de que nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da heterossexualidade.” (BRITTO, 2011, p.4) (BRASIL-I)

De acordo com o Ministro Mello (2011, p.24) ao proferir seu voto na ação acima mencionada, existem 60.000 (sessenta mil) uniões homoafetivas no Brasil, dados registrados pelo IBGE no Censo 2010, representando parcela minoritária da população. Essa questão, continua o Ministro:

Talvez explique a resistência que as correntes majoritárias de opinião, representadas no Congresso Nacional, opõem às propostas de incorporação, ao sistema de direito positivo, de inovações fundadas nas transformações por que passa a sociedade contemporânea. (MELLO, 2011, p.24) (BRASIL-I)

Portanto, frente a inércia do legislador o Judiciário tem o dever de garantir a dignidade de toda a sociedade, preceituada como princípio maior da Carta Constitucional vigente. Há de se ressaltar, que “os fatos sociais precedem e lei. O legislador, muitas vezes, se limita a regulamentar as reiteradas soluções dadas a determinado fato social.” (IBIAS, 2003, p. 72)

Assim, é que o Judiciário vem suprindo a incapacidade legislativa de positivar as inovações sociais, deixando à margem por reiteradas vezes, parcela mínima da população, neste contexto caracterizada pelas uniões homoafetivas, que também é cidadã e credora de proteção legal.

No mais, ressalta-se que a Lei n° 11.340/06 (Lei Maria da Penha) já havia reconhecido certa proteção aos homossexuais no âmbito da unidade doméstica ou familiar, pois em seu artigo 5°, II, parágrafo único, disciplinou que “As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”. (BRASIL-K)

Na defesa dos direitos homoafetivos, ensina Dias

Por absoluto preconceito, a Constituição emprestou, de modo expresso, juridicidade somente às uniões estáveis entre um homem e uma mulher, ainda que em nada se diferencie a convivência homossexual da união estável heterossexual. A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (1.° III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana. (2009, p. 47)

Nesta senda, havendo declarado o Supremo Tribunal Federal que a união homoafetiva caracteriza-se por sua durabilidade, conhecimento do público (não-clandestinidade, portanto), continuidade com ânimo de constituir família, imperioso se faz o reconhecimento destas uniões frente a proteção destinada pelo artigo 226 do texto constitucional. Em outras palavras, as uniões homoafetivas devem obedecer as mesmas regras e as mesmas consequências estabelecidas às uniões estáveis. Contudo, advertiu o Ministro Lewandowski sendo excluídas “aquelas que exijam a diversidade de sexo para o seu exercício, até que sobrevenham disposições normativas específicas que regulem tais relações.” (BRASIL, 2011, p.14-15-I)

Em meio as normas que esperam regulamentação, figura-se a ordem expressa do legislador de conferir às pessoas que vivem sob uniões estáveis homoafetivas o direito de adotar.

Nesta seara, preceitua o artigo 42, §2°, do Estatuto da Criança e do Adolescente que: “Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.” (BRASIL, 2011-F)

Necessário faz-se ressaltar que há muito vem se discutindo os direitos homoafetivos no Brasil e mesmo antes do reconhecimento pelo STF das uniões homoafetivas como entidades familiares, os tribunais já vinham reconhecendo tais uniões para fins previdenciários, fiscais bem como direitos sucessórios, partilha de bens e adoção.

Quanto à adoção, mesmo sem expressa previsão legal os Tribunais vem fundamentando que no instituto da adoção não será considerada a sexualidade dos pretensos adotantes como fator preponderante a garantir a procedência da ação, mas sim, o interesse superior do adotando.

3.3. Direitos e garantias fundamentais como fundamentos à adoção por companheiros homoafetivos

Em um viés pós-positivista, a Constituição Federal de 1988 propôs uma reaproximação do direito e da ética por meio da introdução de valores na interpretação jurídica, pela normatização dos princípios e por meio do desenvolvimento de uma teoria de direitos fundamentais baseada na dignidade da pessoa humana. (BARROSO, 2011, p. 14)

Afirma Barroso ainda que

Os princípios são a expressão jurídica dos valores e dos fins de uma sociedade. Neles estão contidos os direitos fundamentais, não apenas como direitos subjetivos, mas, igualmente, como uma ordem objetiva de valores que deve inspirar a compreensão e a aplicação do Direito.(2011, p.14)

Significativa foi a introdução desses valores e princípios dentro da Constituição Federal de 1988 quando o método positivista já não correspondia mais às necessidades sociais, pois a aplicação literal da lei dava margem a grandes injustiças.

Cabe ressaltar que o magistrado tem papel interpretador da norma e nos casos de lacunas legislativas deverá aplicar ao caso concreto o uso da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito.

Segundo Nader, “interpretar o Direito é revelar o sentido e o alcance de suas expressões. Fixar o sentido de uma norma jurídica é descobrir a sua finalidade, é por a descoberto os valores consagrados pelo legislador, aquilo que teve por mira proteger” (2006, p. 264)

Assim é que o juiz deve sempre julgar de acordo com os preceitos maiores da Carta Magna, aqueles que justificam a sua existência.

Dentre esses princípios e direitos fundamentais encontram-se alguns que são decisivos para o enquadramento da questão aqui enfrentada.

Em primeiro lugar encontra-se o princípio da dignidade da pessoa humana que

conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. (MELLO, 2011, p. 34) (BRASIL- I)

Para Lima S.B.V. “O princípio da dignidade humana é fundamento maior e valor nuclear da ordem jurídica. Em sua aplicação há clara valorização da pessoa.” (2007, p.32)

No mesmo sentido afirma Pereira “o princípio da dignidade humana é hoje um dos esteios de sustentação dos ordenamentos jurídicos contemporâneos. Não é mais possível pensar em direitos desatrelados da idéia e conceito de dignidade. (2005, p. 94).

Pode-se dizer ainda, que a dignidade depende do conjunto de condições que permite à pessoa a realizar-se plenamente. Assim, do princípio da dignidade da pessoa humana, derivam todos os demais, constituindo-se como base de todos os preceitos do Estado.

No que concerne o direito de igualdade, sua aplicação se dá na ordem formal e material, mas pode-se dizer que fundamenta-se no sentido de vedação às diferenciações arbitrárias, às discriminações absurdas. (Moraes, 2008, p. 36).

Segundo Rios, “o princípio da igualdade, em sua dimensão formal, objetiva a superação das desigualdades entre as pessoas, por intermédio da aplicação da mesma lei a todos” (2001, p. 70). Destarte, “impede a hierarquização entre pessoas, vedando a instituição de privilégios ou vantagens que não possam ser republicanamente justificadas. Todos os indivíduos são dotados de igual valor e dignidade [...]” (BARROSO, 2011, p.17)

Por outro lado, a igualdade material caracteriza- se pela proibição de uma “regulação desigual de fatos iguais; casos iguais devem encontrar regra igual. A questão é, quais fatos são iguais e, por isso, não devem ser regulados desigualmente.” (HESSE, 1998, p. 330), está “associada à idéia de justiça distributiva e social: não basta equiparar as pessoas na lei ou perante a lei, sendo necessário equipará-las, também, perante a vida, ainda que minimamente. (BARROSO, 2011, p. 17)

O princípio da liberdade delimitando ao presente trabalho está no sentido de que: “para ser digno há que ser livre. E a liberdade perpassa a vida de uma pessoa em todos os seus aspectos, aí incluído o da liberdade de escolha sexual, sentimental e de convivência com outrem. (ROCHA, 2011, p.6). (BRASIL-I)

Tocante o princípio da não discriminação, Piovesan apud Samaniego ensina que:

Discriminação significa toda distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Logo, a discriminação significa sempre desigualdade. (2011)

Neste sentido, a Constituição Federal de 1988 veda qualquer tipo de discriminação, seja ela de origem, raça, sexo, cor, idade, a fim de que se assegure a promoção do bem de todos.

Quanto ao pluralismo social, decorre do princípio da liberdade, pois “compõe-se com a manifestação de todas as opções livres dos indivíduos, que podem viver segundo suas tendências, vocações e opções [...]”, razões pelas quais devem ser válidas dentro do ordenamento jurídico, já que as escolhas livres e legítimas são plurais na sociedade. (ROCHA, 2011, p. 9-10)

Embasando-se nos princípios constitucionais acima descritos, a jurisprudência consolida-se em sentido positivo à adoção por companheiros homoafetivos, fazendo uso da analogia e dos princípios constitucionais específicos à criança e adolescente.

Todavia, não se pode olvidar que a Constituição Federal de 1988, também conhecida como a Constituição Cidadã, assim denominada por seu caráter humanitário de construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária é senão, uma Carta de cunho garantista, ou seja, resguarda os direitos humanos e fundamentais mantendo o cidadão protegido das possíveis arbitrariedades do Estado.

Assim que os princípios fundamentais garantem por si só o direito à adoção conjunta pelas entidades familiares homoafetivas. Porquanto, o artigo 42, §2°, já citado, quando refere-se a indispensabilidade do casamento ou da comprovação da união estável como requisito à adoção conjunta, apenas reproduziu os termos do artigo 226 da CF e, portanto, não excluindo outras possibilidades de formação de família, mas sim, utilizando-o como mera fonte exemplificativa de formação de laços afetivos.

Desta feita, não poderá ser indeferido um pedido de adoção conjunta se o fundamento estiver justificado ante a não legalização das uniões estáveis homoafetivas, pois resultaria o ferimento dos princípios basilares da Carta magna.

Portanto, a condição sexual diversa do considerado como padrão social, ou seja, heterossexual, é senão exercício do indivíduo no direito a sua intimidade, da sua liberdade, e pluralidade de escolhas legítimas dentro do ordenamento jurídico vigente, cabendo ao Estado a proteção dessa parcela minoritária da população a fim de se evitar qualquer descriminação por parte da maioria populacional, promovendo assim o bem de todos.

Afinal, essa minoria populacional que são as parcerias homoafetivas, exerce os mesmos direitos e deveres como todos os outros cidadãos que fazem parte do “padrão social estabelecido”, daí porque inconcebível admitir qualquer restrição aos seus direitos humanos e fundamentais, quando estes são universais e inerentes à qualquer ser humano.

Neste plano, os direitos e garantias fundamentais são

direitos inerentes à pessoa humana, pré-existentes ao ordenamento jurídico, visto que decorrem da própria natureza do homem, portanto, são indispensáveis e necessários para assegurar a todos uma existência livre, digna e igualitária. (ABREU, 2011)

Desta forma, o Supremo Tribunal Federal ao se manifestar de forma positiva quanto ao reconhecimento de direitos e obrigações de uniões de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar na ADI 4277, apenas interpretou a Constituição Federal de forma a alcançar o seu princípio basilar, qual seja, a dignidade da pessoa humana, não ferindo de qualquer forma a tríplice repartição dos poderes, vez que a própria norma infraconstitucional obrigada o magistrado a decidir frente às lacunas legislativas, tornando-se indispensável para sanar as demandas sociais que ficam à margem da chancela legal.

Ademais, cabe ressaltar que a omissão do Estado frente aos direitos dos gays, lésbicas, bissexuais, travestir e transexuais fortalece o preconceito existente dentro da sociedade brasileira, a qual recebe ainda hoje influência do patriarcalismo, sujeitando essa parcela mínima da população como vítimas de preconceito, discriminação e violência.

Entre os fatores que impedem a legalização das uniões estáveis homoafetivas, está o fato de que

O direito das famílias é o campo do direito mais bafejado e influenciado por idéias morais e religiosas, havendo a tendência do legislador de se arvorar no papel de guardião dos bons costumes na busca da preservação de uma moral conservadora. O parlamentar, refugiando-se em preconceitos, se transforma no grande ditador que prescreve como as pessoas devem proceder, impondo pautas de conduta afinadas com a moralidade vigente. Limita-se a regulamentar institutos socialmente aceitáveis. Com isso, não desagrada seu eleitorado e garante sua reeleição. Restam à margem da lei situações alvo de repúdio social ou referentes às minorias objeto de discriminação. Assim, qualquer agir que se diferencie do parâmetro estabelecido como “normal” é tido por inexistente. (DIAS, 2007, p. 71)

Historicamente, a família sempre esteve ligada a razões religiosas e que até a pouco tempo era indissolúvel por vontade divina. Com as mudanças sociais e a separação do direito e a religião, o patriarcalismo tem-se superado, todavia, não completamente, pois evidente nos dias atuais que os valores morais e religiosos ainda ditam os padrões sociais “normais” como devem proceder às famílias. Diferentemente não estão as normas jurídicas sobre o tema, que ainda encontra resistência frente à legalização dos direitos à minoria.

Desde a Constituição Federal de 1988, o fator preponderante à constituição de família é a existência de afeto, portanto, não há como, nem nunca pode, o legislador ditar as formas pelas quais devem ser constituídas à família. O direito tem o poder e o dever apenas de proteger a família, visto que esta é a base da sociedade, passível de proteção especial do Estado e não, de eleger a maneira pela qual forma-se seu núcleo.

Por esta razão, cabe ao judiciário embasando-se nos direitos humanos e princípios fundamentais da Carta Magna, restabelecer a dignidade aos homossexuais garantindo para tanto, tantos direitos e deveres quanto necessários a manter a igualdade frente as relações heteroafetivas, enquadrando-se neste ponto, o direito à adoção. Já que o legislador, por questões que fogem aos princípios maiores da Constituição Federal de 1988, insiste em negar-lhes tutela.

4 CONCLUSÃO

Observou-se com a conclusão do presente trabalho, que os direitos das crianças e adolescentes somente mereceram atenção mundial após a Segunda Guerra Mundial, quando os direitos humanos passaram a ser reconstruídos.

Até a adoção da Convenção Internacional dos Direitos da Criança pelo ONU, crianças e (adolescentes) eram meros objetos de direitos. Diferentemente não ocorria no Brasil, o qual adotava até 1988, a Doutrina da Situação Irregular, onde crianças estavam sujeitas ao assistencialismo do Estado.

A Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989 foi o instrumento mais importante no universo infanto-adolescente, pois foi por meio da Convenção que adquiriram status de sujeitos de direitos, baseada na Doutrina da Proteção Integral, a qual possibilitou uma proteção especial à população em condições peculiares em desenvolvimento bem como a responsabilização por violação dos preceitos ali contidos.

No Brasil, por longa data a infância foi negada e estigmatiza. No contexto apresentado num país desigual, a maior parte da população infantil foi vítima de um Estado assistencialista e aquelas que provinham de famílias pobres, eram vistas como “riscos sociais” passíveis de internação. Isso se dava em razão da Segurança Nacional estabelecida com o golpe militar, adotando-se nessa época a Doutrina da Situação Irregular que, no entanto, em nada diferenciava-se do modelo anterior, o do Código de Menores.

A partir da Constituição Federal de 1988 rompe-se de vez com os modelos anteriores, passando o Estado a ser garantidor dos direitos fundamentais às crianças e adolescentes, dever também estabelecido à sociedade e à família, garantindo dessa forma, maior efetivação ao cumprimento da nova Doutrina.

Em 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente foi promulgado normatizando as diretrizes constitucionais. A Doutrina da Proteção Integral foi utilizada como princípio vinculante ao próprio direito da criança e do adolescente e a família passou a ser fundamental na concretização dos direitos previstos pelo Estatuto.

O Estado não poderia mais intervir nas relações familiares com a justificativa de que a família não poderia prover o sustento de seus filhos. O Estatuto se preocupou em delinear o exercício do Estado, obrigando-o a intervir no seio familiar sempre que desrespeitados os direitos fundamentais, no intuito de garantir às crianças e adolescentes o seu interesse superior em face de qualquer outro.

Do mesmo modo que os direitos da infância foram frutos de longas décadas e está em crescente construção, assim caminham os direitos homossexuais.

Porém, os motivos são outros, não deixando-se de citar o fato de que a população mundial almejava uma proteção especial à infância, fato que não ocorre na busca dos direitos homoafetivos, grandes vítimas de preconceito social.

Parte da justificativa para tal desrespeito aos direitos humanos e fundamentais está no fato de que a resistência social seja fruto de valores religiosos advindos dos tempos da colonização do país e que ainda encontram-se enraizados em sua sociedade.

Todavia, há de se ressaltar que o constituinte de 88 estabeleceu o Brasil como um Estado laico, garantindo o direito à igualdade e o dever do Estado em promover o bem de todos vedando para tanto, qualquer tipo de discriminação e ainda, por ter conferido o direito à intimidade e o pluralismo social. Assim é que a inércia do legislativo frente a legalização dos direitos homoafetivos é uma afronta direta aos princípios basilares da República.

A luta pela igualdade de direitos no que concerne à população homossexual tornam-se cada vez mais evidentes. A cada ano, as Paradas Gays ocorridas nas capitais dos estados do país aumentam seu público e comprovam que esta é uma realidade na qual não se pode mais passar despercebida.

Houve tempos em que encontrar-se separada era motivo de vergonha frente à sociedade, tempos também em que às mulheres somente serviam para procriação e ainda, tempos que cabia ao homem o papel de chefe de família. Exemplos que por si só mostram que o decorrer do tempo transforma os valores sociais.

O fato é que os valores consagrados pela Constituição Federal de 1988 em nada diferencia um cidadão de outro, em nada permite à chancela de direitos à um em detrimento de outro. Os valores que consagram a República mostram-se em sentido a garantir uma sociedade mais justa e solidária.

Assim é que o presente trabalho procurou analisar um dos tantos direitos reivindicados pela população homoafetiva, o direito à adoção conjunta, hoje garantido somente aos casados ou aos conviventes estáveis.

Todavia, o Estatuto da Criança e do Adolescente ao estabelecer limites ao direito à convivência familiar o fez de maneira a proteger o superior interesse de crianças e adolescentes, deixando a família de atender os direitos previstos no artigo 227 da CF, serão colocados em família substituta sempre em obediência ao princípio do direito à convivência familiar.

Nesse passo é que a jurisprudência reconhece à adoção conjunta por pessoas do mesmo desde que seja a medida que melhor atenda os interesses do adotando. No entanto, o problema ora enfrentado está no fato de que o legislador emprestou preconceituosamente os termos “casamento” ou “união estável” quando se requerer adoção conjunta, deixando a margem às famílias formadas pela minoria populacional, ou seja, os homoafetivos.

Desta feita, ao Judiciário tem cabido dar chancela as uniões estáveis homoafetivas em obediência aos princípios fundamentais da Carta magna, fazendo-se uso ainda, da analogia.

Concluí-se, portanto, que a jurisprudência tem sido instrumento fundamental ao reconhecimento dos direitos homoafetivos, pois o “censo comum” da maioria populacional, fortemente abarcada pelo preconceito continua impedindo que o Congresso Nacional regularize as uniões estáveis homoafetivas, formando-se um ciclo vicioso de preconceito, ódio e violência.

Por fim, muito bem andaram os intérpretes normativos ao reconhecerem às uniões estáveis homoafetivas como entidades familiares, baseando-se nos princípios maiores da Carta Magna, resguardando os interesses da minoria populacional que são, fortalecendo dentro da legalidade o bem de todos na maior integralidade possível, portanto, dando chancela à adoção conjunta às uniões estáveis homoafetivas.

Finalmente, todas às crianças e adolescentes tem o direito à convivência familiar, seja ela formada por pais hereto ou homoafetivos, primando-se pela dignidade da pessoa humana, pelo respeito de seus integrantes e pela manutenção de afeto daquela entidade familiar. Assim, irrazoável imaginar que o mundo jurídico deve intervir no modo em que devem ser formadas as famílias, pois o direito sempre regulou a vida e, por conseguinte, sempre veio após a formação das famílias. O que não se pode conceber e o que as estatísticas demonstram, é que existam o dobro de crianças e adolescentes aptas à adoção em comparação ao número de pessoas que desejam adotar e ainda assim, exista resistência quanto à adoção conjunta por pessoas do mesmo sexo. Afinal, a sociedade e o Estado- e aqui referindo-se diretamente ao legislativo- que tem o dever de garantir os direitos fundamentais às crianças e adolescentes, são os mesmos que os deixam à margem de abandono afetivo, por motivos alheios do que quis o constituinte.

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