Resumo: No presente trabalho, discorreremos sobre a teoria do domínio do fato, suas vertentes e as contribuições dos principais autores sobre o assunto, como Hans Welzel e Claus Roxin, além de sua influência no julgamento da Ação Penal 470.
INTRODUÇÃO
Nem sempre a semântica do termo “domínio do fato” foi a mesma em todos os momentos da história e da evolução da ciência do Direito, exigindo, assim, uma forte necessidade de não apenas compreender e diferenciar “autor” e “partícipe”, mas também definir o próprio termo em si.
Como em toda ciência, o Direito passou — e ainda passa — por constantes aprimoramentos. As teorias, em sua diversidade e variedade, sofrem avaliações práticas contínuas. As aplicabilidades nos casos concretos logo manifestam lacunas que devem ser preenchidas. Essa busca por preenchimento visa respeitar o princípio da legalidade, uma vez que ninguém pode ser punido senão em virtude da lei.
Dessa maneira, vários autores diligentemente se esforçaram para criar um significado para o termo “domínio do fato” no Direito Penal.
Autores como Hegler, Bruns, Adolf Lobe, Hellmuth von Weber, Begers, Eberhard Schmidt, Welzel e Roxin apresentaram suas considerações sobre o tema, contribuindo para o avanço do Direito Penal.
Em Welzel reconheceu-se uma contribuição digna de destaque, a qual se tornou o ponto de partida principal do significado do termo. Para Welzel, autor é aquele que não apenas deseja o resultado final, mas também tem controle sobre sua efetiva concretização, enquanto os partícipes seriam aqueles que apenas detêm controle sobre sua participação, e não sobre o resultado final e conclusivo.
Posteriormente, Roxin, em 1963, propôs outra perspectiva, ainda inédita entre os autores anteriores, refutando com destreza os critérios estabelecidos por Welzel.
Neste trabalho, será apresentada a ótica de Hans Welzel e Claus Roxin, além da teoria do domínio do fato na legislação brasileira.
1. TEORIA DO DOMINIO DO FATO
No Direito Penal, existem algumas teorias para a classificação de autor e partícipe, sendo as principais: teoria unitária, teoria restritiva, teoria extensiva e teoria do domínio do fato.
A teoria unitária determina que todos os que tiverem participação no crime serão considerados autores e receberão as mesmas penas.
Na teoria restritiva, adotada pelo Código Penal brasileiro, autor é quem realiza a infração, ou seja, é a pessoa que comete o crime descrito na legislação penal. O partícipe, por sua vez, é aquele que não executa diretamente o crime tipificado, mas que, de alguma forma, contribui de maneira menos intensa para a consumação do delito — sendo sua colaboração essencial para a execução do ato ilícito.
Já na teoria extensiva, autor é quem deseja o resultado como algo pessoal. Em outras palavras, autor é aquele que quer que o fato ocorra. Nessa teoria, todos que atuam no crime são considerados autores; no entanto, os que participam de forma mais branda podem receber penas distintas.
O objeto desta pesquisa, a teoria do domínio do fato, surgiu para solucionar a demanda de autoria mediata. Criada por Welzel, na Alemanha, sua finalidade era possibilitar a responsabilização dos chefes nazistas pelas atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial. Posteriormente, Claus Roxin propôs uma nova perspectiva em relação ao conceito de autoria.
O que principalmente diferencia os conceitos de Welzel e Roxin é que Welzel buscava a finalidade do Direito Penal, enquanto Roxin se concentrava em sua funcionalidade. Ressalta-se que Roxin não tinha como propósito criar um novo conceito da teoria do domínio do fato.
A teoria do domínio do fato não é adotada pelo nosso Código Penal, embora seja utilizada em casos excepcionais. Um breve conceito, para melhor entendimento, é aquele citado na obra de Gonçalves:
(...) Autor é quem tem o domínio do fato, ou seja, controle pleno da situação, com poder de decidir sobre sua pratica ou interrupção, bem como acerca de suas circunstâncias. Por esta corrente, o mandante pode ser considerado autor, enquanto pela teoria restritiva, adotada em nosso Código, o mandante é participe, porque não realiza ato de execução.3
Apesar de não ser a teoria adotada em nosso Código Penal, a teoria do domínio do fato foi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Penal 470, conhecida como "Mensalão". Para responsabilizar os mandantes, foi aplicada a teoria em questão, que será explanada de forma mais minuciosa nos tópicos a seguir.
2. DOMÍNIO DO FATO EM HANS WELZEL
Hans Welzel nasceu no dia 25 de março de 1904, em Andernach, Alemanha, e faleceu em 5 de maio de 1977. Foi jurista e filósofo do Direito Penal alemão. Sua contribuição para o Direito Penal foi de grande relevância, tendo alcançado proporções até mesmo internacionais.
Welzel foi o criador da teoria finalista. Para ele, o objetivo do Direito Penal é identificar a finalidade e a intencionalidade da ação da vontade. Sendo assim, a ação expressa a vontade do agente, que, por fim, acarretará um resultado. Esse resultado confirmará a vontade e, portanto, o tipo do crime.
Pode-se concluir, dessa maneira, que o domínio do fato ocorrerá somente em tipos penais dolosos, e não culposos, segundo Welzel4.
Para Welzel, autor direto é aquele que, voluntariamente, conscientemente e de forma direta, tem domínio sobre sua própria vontade e execução. Ou seja, autor é aquele que pratica o núcleo do tipo penal de forma direta, voluntária e consciente, desejando e executando o resultado.
O autor mediato, por sua vez, é aquele que se utiliza de outra pessoa para realizar sua vontade criminosa. O agente imediato, segundo Welzel, não possui vontade própria; age por coação ou obediência a uma ordem que configure contravenção. Como não possui vontade nem finalidade, não é considerado autor. Portanto, se o agente imediato tiver domínio sobre o resultado final, o autor mediato será apenas um instigador ou indutor — ou seja, um partícipe.
A coautoria se caracteriza quando mais de um agente possui a mesma vontade, participação na preparação, responsabilidade e atuação na execução do tipo penal. A divisão de trabalho é a base fundamental para identificar a coautoria, e Welzel aponta para uma divisão de papéis. A participação na preparação ou na execução que resulte em um resultado final torna todos os envolvidos coautores. Por isso, pode-se falar em uma espécie de “domínio coletivo” do fato típico5.
3. DOMÍNIO DO FATO EM CLAUS ROXIN
Claus Roxin é um jurista, nascido no dia 15 de maio de 1931, em Hamburgo, na Alemanha. Roxin, sem dúvida, é um dos mais renomados dogmáticos do Direito Penal. Sua contribuição é notável, e suas teorias são consideradas hodiernamente.
Roxin compreende que o domínio do fato é apenas uma das modalidades para se identificar o autor de um crime. Sua proposta não é definir um conceito da teoria do domínio do fato, mas identificar quando ela ocorre ou não 6.
A autoria direta, para Roxin, ocorre mesmo em casos em que o autor é mandado ou coagido a executar algum crime. Obviamente, será um autor desculpável; porém, não deixa de ser autor. Isso conflita diretamente com o entendimento de Welzel quanto à autoria mediata, pois Roxin considera que a autoria é o controle da própria ação, e não uma ligação subjetiva com o resultado final.
Segundo Roxin, a coautoria ocorre quando mais de um agente possui a mesma vontade, responsabilidade efetiva e relevante sobre o resultado, bem como participação na execução do tipo penal. Caso o agente apenas prepare, mas transfira a execução a outrem, ele perde o domínio do resultado e deixa de ser autor 7. No entanto, vários autores que atuam de forma relevante e efetiva para a concretização do resultado desejado são considerados autores.
A participação na execução que resulte em um resultado tal que, sem a atuação de um ou de outro, não ocorreria o fato de forma integral, torna todos os envolvidos coautores. Por isso, pode-se falar em uma espécie de “domínio funcional” do fato típico.
A autoria mediata, para Roxin, pode ocorrer mesmo com um autor executor plenamente responsável. Para ele, a autoria mediata se configura quando um homem exerce sobre outro tal domínio que o utiliza como instrumento para realizar sua vontade delitiva. Porém, vale ressaltar que, se não houver dolo nem culpa por parte do autor executor do núcleo do tipo, este será impunível.
4. DOMÍNIO DO FATO NO APARATO ORGANIZADO DE PODER
Roxin também trouxe a concepção do domínio por meio do aparato organizado de poder, com o intuito de solucionar crimes realizados por organizações de poder contrárias ao Direito. Nesse sentido, o executor direto, mesmo agindo a mando de outrem, é responsável.
Porém, alguns requisitos devem estar presentes para que se configure o aparato de poder. São eles: ordem decorrente de uma estrutura hierárquica; organização contrária ao Direito; possibilidade de substituição dos executores em caso de recusa ao cumprimento da ordem; e elevada disposição do executor para a prática do fato, em razão das circunstâncias da organização ilícita.
Vale ressaltar que o domínio exercido pelo homem que detém o poder não recai sobre o executor, mas sobre o próprio aparato de poder. Isso afasta qualquer comparação com mera instigação ou coação direta sobre o executor. O autor imediato, nesse caso, não é mero objeto de manuseio, mas sim autodeterminado. O autor mediato se utiliza do aparato de poder como instrumento para realizar sua vontade delitiva.
Portanto, se faltar qualquer um dos requisitos mencionados, não haverá autoria mediata por meio de aparato de poder organizado.
Essa teoria não pode ser aplicada de forma leviana, concluindo que, havendo mando, há automaticamente autoria mediata. Segundo Luíz Greco:
“considerar autor quem promove, organiza ou dirigi o crime, ainda é algo defendido por vários dos que acolhem o domínio do fato, se bem que não pela maior autoridade do assunto. Mas só partindo de um conceito subjetivista de autor e abandonando a ideia de que autor é só quem tem domínio, isto é, um controle objetivo sobre o fato, é que se pode considerar quem “manda” autor.” 8
Sendo assim, não se pode simplesmente concluir que, havendo mando, há autoria mediata. São necessários alguns requisitos para que se identifique a existência de um aparato organizado de poder e, assim, se possa aferir tal conclusão.
Estar atento a essa possível confusão de entendimento doutrinário não é mera hipérbole. A tentativa de aplicar e adaptar os conceitos dessas teorias à realidade brasileira tem causado grandes conflitos na doutrina e inúmeras discordâncias.
Portanto, é necessário reconhecer que a identificação do autor e do partícipe nem sempre é uma tarefa simples, exigindo profundo conhecimento das teorias penais e respeito às diretrizes do Direito Penal.
5. TEORIA DO DOMINIO DO FATO APLICADA NO BRASIL
Apesar de a teoria do domínio do fato não ser adotada no Brasil, ela foi invocada pelo STF em um caso de grande repercussão: a Ação Penal 470, conhecida como “Mensalão”. À época, isso deu a entender tratar-se de uma nova teoria, embora críticos afirmem não ter sido a primeira vez que essa teoria foi utilizada na jurisprudência brasileira.
A teoria tem gerado grandes discussões no meio doutrinário quanto à sua aplicabilidade, sendo, em alguns casos, até confundida com o domínio da organização. Para evitar tal equívoco, faz-se necessária uma distinção:
“Imperioso, contudo, é discernir as diferenças entre o mencionado domínio funcional do fato e o domínio da organização, sem incorrer na incongruência de confundi-los. Em que pese ambos consistam em formas de configuração da autoria, seus pressupostos são eminentemente diversos, haja vista que, para o primeiro é imprescindível a existência de mais de um coautor a atuar, ainda que de longe, na execução delituosa. No domínio da organização, por sua vez, o autor se vale da execução que a estrutura de poder organizada lhe assegura, ou seja, é o sujeito de trás, que não realiza por si mesmo a figura típica.”9
A teoria do domínio do fato foi utilizada pelo Ministro do STF Joaquim Barbosa como fundamento para condenar o ex-ministro-chefe da Casa Civil, José Dirceu. Como já explicado anteriormente, essa teoria trata da definição de autor e partícipe, com o objetivo de resolver a demanda quanto à autoria mediata, especialmente quando há partícipes, mas não há um autor direto identificado.
Segundo alguns críticos, a teoria foi utilizada de forma equivocada na Ação Penal 470, condenando José Dirceu com base na posição de chefia que ocupava dentro da organização. No entanto, a simples aplicação da teoria não dispensa a necessidade de provas; seria necessário comprovar a autoria com base em provas concretas, e não apenas em depoimentos. Além disso, deveria ser considerado que os demais integrantes da organização (subalternos) eram sujeitos específicos, o que contraria uma exigência essencial para a caracterização da teoria do domínio do fato: o executor deve ser substituível, fungível 10.
Portanto, para que a condenação fosse justa, seria necessário comprovar a autoria de José Dirceu — ou seja, sua vontade de praticar o crime, a efetiva prática criminosa, e não apenas o seu dever de saber da existência da ação delituosa. Segundo os críticos, seria imprescindível demonstrar que José Dirceu efetivamente ordenou as ações, o que não foi comprovado apenas por meio de depoimentos. Eles sustentam que a atitude do Ministro Joaquim Barbosa, ao condenar sem provas concretas, abre precedentes perigosos para que juízes de instâncias inferiores repitam o erro 11.
Por outro lado, há estudiosos que defendem a postura adotada por Joaquim Barbosa. Um exemplo é o presidente do STF à época, Carlos Ayres Britto, que afirmou: “A tese do domínio do fato é válida, mas sequer precisava ser aplicada no julgamento da Ação Penal 470, pois os fatos estão todos bem explicitados, indicando a culpa de cada réu” 12.
Como se observa, há grande divergência quanto à aplicação dessa teoria no Brasil. Os doutrinadores não têm um consenso, e muitos, por vezes, confundem os conceitos pertinentes ao tema.
CONCLUSÃO
A teoria do domínio do fato, assim como todo o Direito — inclusive o Penal —, está em constante evolução. Como já explicado, não se trata de uma teoria recente; desde sua criação por Hans Welzel, há quase um século, e posterior aperfeiçoamento por Claus Roxin, vem sendo discutida e aplicada.
No Direito brasileiro, ganhou maior notoriedade quando foi utilizada pelos tribunais superiores, principalmente na Ação Penal 470, popularmente conhecida como “Mensalão”, sendo, em alguns debates, aplicada de forma deturpada.
Essa teoria é, ocasionalmente, confundida com o domínio por meio do aparato organizado de poder, em razão de sua semelhança conceitual. No entanto, ao serem devidamente analisadas, as teorias apresentam importantes divergências.
Por se tratar de uma teoria mais clara, consegue, consequentemente, preencher lacunas em casos de difícil identificação da autoria e da participação delituosa. Como o Código Penal brasileiro adota a teoria restritiva, em certos casos mais complexos, a teoria do domínio do fato pode representar uma alternativa viável para a resolução dessas situações.
Pode-se aferir que a evolução do pensamento jurídico é o que efetiva e legitima as ações penais, bem como o Direito em sua totalidade.
Portanto, a teoria do domínio do fato é mais uma das modalidades existentes para distinguir autores e partícipes, de modo a assegurar que cada indivíduo seja punido de forma justa e legal, conforme o delito e a ofensa praticados.
Por fim, ter bons operadores do Direito é mais importante do que confiar unicamente na letra fria da lei. Partindo da premissa de que o jurista deve, de forma capacitada, aplicar e demonstrar qual teoria melhor se adapta aos crimes corriqueiros da sociedade, torna-se essencial que enfrente e solucione a complexidade e diversidade dos casos que lhe são apresentados — sempre observando o princípio da legalidade.
REFERÊNCIAS
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Notas
3GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal: Parte Geral. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Coleção sinopse jurídicas; v7. P 102
4 BOMBARDELLI. Pablo. Domínio do fato em Welzel e em Roxin: critérios de conceitos restritivos de autoria. Porto Alegre. 2014. p 38.
5 BOMBARDELLI. Pablo. Domínio do fato em Welzel e em Roxin: critérios de conceitos restritivos de autoria. Porto Alegre. 2014. p 40.
6 Id. Ibid. p 44.
7 Id. Ibid. p 46.
8GRECO, Luís. Princípios fundamentais e tipo no novo projeto de código penal: projeto de lei 236/2012 do Senado Federal. In: Revista Liberdades, edição especial, reforma do código penal. IBCCrim, 2012, p. 50. e 51. Disponível em: www.revistaliberdades.org.br. Acesso em 14/jul/2014.
9 UCHA, Larissa Gome, O Supremo Tribunal Federal e a teoria do domínio do fato: retomada técnica da Ação Penal n. 470. Disponível em: <https://ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17379>. Acesso em 10/09/17
10 Id. Ibid.
11 Id. Ibid.
12 ZAMPIER, Débora, Ministros do STF defendem Teoria do Domínio do Fato. Disponível em: <https://www.cartacapital.com.br/politica/ministros-do-stf-defendem-teoria-do-dominio-do-fato>. Acesso em 13/09/2017
