Neste artigo discorreremos sobre a teoria do domínio do fato, suas vertentes e as contribuições dos principais autores do assunto como Hans Welzel e Claus Roxin. Além de sua influência no julgamento da ação penal 470 no Brasil.

TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

RESUMO

No presente trabalho discorreremos sobre a teoria do domínio do fato, suas vertentes e as contribuições dos principais autores do assunto como Hans Welzel e Claus Roxin. Além de sua influência no julgamento da ação penal 470.

INTRODUÇÃO

Nem sempre a semântica do termo “Domínio do Fato” foi o mesmo em todos os momentos da história e evolução da ciência do direito. Exigindo assim uma forte necessidade de não apenas compreender e diferenciar “autor” e “partícipe”, mais também a definição do próprio termo em si mesmo.

Como em toda ciência o direito passou e ainda passa por constantes aprimoramentos. As teorias em suas diversidades e variedades sofrem constantes avaliações práticas. As aplicabilidades nos casos concretos logo manifestam lacunas que devem ser preenchidas, esta busca por preenchimento visa respeitar o princípio da legalidade, uma vez que ninguém pode ser punido a não ser em virtude da lei.

Desta maneira vários autores diligentemente se esforçaram em tentar criar um significado do termo domínio do fato no Direito Penal.

Alguns autores como Hegler, Bruns, Adolf Lobe, Hellmuth von Weber, Begers, Eberhard Schmidt, Welzel e Roxin, deram suas considerações sobre o tema, contribuindo para o avanço do Direito Penal.

Em Welzel se reconheceu uma contribuição digna de destaque, a qual se tornou o ponto de partida principal do significado do termo. Para Welzel autor é aquele que não apenas deseja o resultado final, mas tem sobre o resultado efetivo controle de finalização, sendo os partícipes aqueles que apenas tem controle sobre sua participação e não sobre o resultado final e conclusivo.

Portanto, Roxin, em 1963 propõe uma outra perspectiva que ainda não havia sido apresentada por nenhum dos autores anteriores, e refuta com destreza os critérios estabelecidos por Welzel.

Neste trabalho será apresentado a ótica de Hans Welzel e Claus Roxin, além da teoria do domínio do fato na legislação brasileira.

1 TEORIA DO DOMINIO DO FATO

No direito penal existem algumas teorias para a classificação de autor e partícipe, sendo as principais: teoria unitária, teoria restritiva, teoria extensiva e teoria do domínio do fato.

A teoria unitária determina que todos que tiverem participação no crime serão autores e receberão as mesmas penas.

Na teoria restritiva adotada pelo código penal brasileiro, autor é quem realiza a infração, ou seja, é a pessoa que realiza o crime descrito no código penal e o partícipe é aquele que não executa o crime tipificado, mas que de alguma outra forma contribui de maneira mais branda para a conclusão do delito e sem este não seria possível a execução do ato ilícito.

Já na teoria extensiva autor é quem deseja o resultado como algo pessoal, em outras palavras, autor é aquele que quer que o fato aconteça, todos que atuam no crime são autores, porém, nesta teoria os que participam de forma mais branda podem receber penas diferentes.

Já no objeto desta pesquisa a teoria do domínio do fato, veio para solucionar a demanda de autoria mediata, surgiu com Welzel na Alemanha, com a finalidade de culpar os chefes nazistas pelas atrocidades cometidas durante a segunda guerra mundial. Posteriormente Claus Roxin propõe uma outra perspectiva no que tange a autoria.

O que diferencia principalmente os conceitos de Welzel e Roxin são que Welzel procurava a finalidade do direito penal, enquanto Roxin sua funcionalidade, sendo que Roxin não tinha como propósito criar um novo conceito da teoria do domínio do fato.

A teoria do domínio do fato não é adotada em nosso código penal, apesar de ser usada em casos excepcionais, mas um breve conceito para melhor entendimento é a citada na obra de Gonçalves:

(...) Autor é quem tem o domínio do fato, ou seja, controle pleno da situação, com poder de decidir sobre sua pratica ou interrupção, bem como acerca de suas circunstâncias. Por esta corrente, o mandante pode ser considerado autor, enquanto pela teoria restritiva, adotada em nosso Código, o mandante é participe, porque não realiza ato de execução.[3]

Apesar de não ser a teoria adotada em nosso código penal, ela foi utilizada no Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento da ação penal 470, conhecida por mensalão, onde para culpar os mandantes utilizaram a teoria apresentada; está será esplanada de forma mais minuciosa nos tópicos a seguir.                                              

2 DOMÍNIO DO FATO EM HANS WELZEL

Hans Welzel, nasceu no dia vinte e cinco de março de 1904 em Andernach, Alemanha, e faleceu no dia cinco de maio de 1977, foi jurista e filósofo do direito penal alemão. Sua contribuição para o direito penal foi de grande relevância, tendo proporções até mesmo internacionais.

Welzel foi o criador da teoria finalista, ou seja, para ele o objetivo do direito penal é identificar a finalidade e a intencionalidade da ação da vontade. Sendo assim, a ação expressa a vontade do agente que por fim acarretará um resultado, este resultado confirmará a vontade e portanto o tipo do crime.

Pode-se concluir desta maneira, que o domínio do fato irá ocorrer somente em tipos penais dolosos, não culposos, segundo Welzel.[4]   

Para Welzel autor direto é aquele que voluntariamente, conscientemente e de forma direta, tem domínio sobre sua própria vontade e execução, ou seja, autor é aquele que pratica o núcleo do tipo penal de forma direta, voluntaria e consciente, desejando e executando.

Para ele o autor mediato é aquele que se usa de um outro alguém para realizar sua vontade criminosa. O agente imediato, segundo Welzel, não tem vontade, age por coação ou por obediência a uma ordem que conste como contravenção, não tem vontade nem desejo de finalidade, por isso, não é autor. Portanto, se o agente imediato tiver domínio do resultado fim, o autor mediato não passará apenas de um instigador ou indutor, ou seja, partícipe.

A coautoria se identifica quando mais de um agente tem a mesma vontade, participação na preparação, responsabilidade e atuação na execução do tipo penal. A divisão de trabalho é a base fundamental para identificar a coautoria, e Welzel aponta para uma divisão de papéis. A participação na preparação ou execução que acarretará em um resultado fim os tornam todos em coautores. Por isso pode-se falar em uma espécie de “domínio coletivo” do fato típico.[5]

3 DOMÍNIO DO FATO EM CLAUS ROXIN

Claus Roxin, é um jurista, nasceu no dia quinze de maio de 1931 em Hamburgo na Alemanha. Roxin sem dúvidas nenhuma é um dos mais renomados dogmáticos do direito penal. Sua contribuição é notável e suas teorias são consideradas hodiernamente.

Roxin compreende que o domínio do fato é apenas uma das modalidades para se identificar o autor de um crime. Sua proposta não é definir um conceito da teoria do domínio do fato, mas identificar quando ele ocorre ou não.[6]

A autoria direta para Roxin ocorre mesmo em casos onde o autor é mandado ou coagido a executar algum crime. Obviamente será um autor desculpável, porém, não deixa de ser autor. Isso conflita diretamente com o entendimento de Welzel quanto à autoria mediata, pois, Roxin considera que autoria é o controle da própria ação, não uma ligação subjetiva ao resultado final. 

Segundo Roxin, coautoria ocorre quando mais de um agente possui a mesma vontade, responsabilidade efetiva e relevante sobre o resultado e participação na execução do tipo penal; caso o agente prepare, mas passe a execução a outrem, ele perde o domínio do resultado e deixa de ser autor.[7] Mas vários autores agindo de forma relevante e efetiva para o resultado desejado, são autores.

A participação na execução que acarretará em um resultado, que sem a atuação de um ou outro não ocorreria o resultado integral do fato, os tornam todos em coautores. Por isso pode-se falar em uma espécie de “domínio funcional” do fato tipo.

A autoria mediata para Roxin, pode ocorrer por meio de um autor executor plenamente responsável. Para ele autoria mediata ocorrerá quando um homem exercer sobre outro homem domínio a ponto de usá-lo para realizar sua vontade delitiva. Porém, vale ressaltar que se não houver dolo e culpa por parte do autor executor do núcleo do tipo, este, será impunível.

DOMÍNIO DO FATO NO APARATO ORGANIZADO DE PODER

Roxin também trouxe a concepção do domínio por meio do aparato organizado de poder, para tentar solucionar crimes que são realizados por organizações de poder contrárias ao direito. Neste sentido o executor direto, mesmo a mando de outrem, é responsável.

 Porém, devem estar presentes alguns requisitos para configurar o aparato de poder e são eles: ordem decorrente de uma estrutura de hierarquia; organização contraria ao Direito; executores substituíveis em caso de algum negar a obedecer uma ordem; e disposição elevada do executor ao fato devido as circunstâncias da organização ilícita.

Vale ressaltar que o domínio do homem que exerce o poder, não está sobre o executor, mas sobre o aparato de poder, afastando assim qualquer mensuração a mera instigação ou coação sobre o executor. O autor imediato neste caso não é mero objeto de manuseio, mas autodeterminado. O autor mediato usa-se do aparato de poder como seu instrumento.

Portanto, se faltar qualquer dos requisitos mencionados, não haverá autoria mediata por aparato de poder organizado.

Esta teoria não pode ser usada de forma leviana, concluindo que se houve mando, houve autoria mediata.

Segundo Luíz Greco: “considerar autor quem promove, organiza ou dirigi o crime, ainda é algo defendido por vários dos que acolhem o domínio do fato, se bem que não pela maior autoridade do assunto. Mas só partindo de um conceito subjetivista de autor e abandonando a ideia de que autor é só quem tem domínio, isto é, um controle objetivo sobre o fato, é que se pode considerar quem “manda” autor.” [8]  

Sendo assim não se pode apenas concluir que se houve mando houve autoria mediata, são necessários alguns requisitos para se identificar o aparato organizado de poder e assim aferir tal conclusão.

Estar atento a essa possível confusão de entendimento doutrinário não é mera hipérbole. A tentativa de aplicar e trazer os conceitos destas teorias ao Brasil tem causado grandes conflitos na doutrina e demasiadamente discordâncias.

Portanto, há de se notar que a tentativa de identificar o autor e o partícipe nem sempre é uma tarefa fácil, exigindo um conhecimento profundo das teorias e o respeito às diretrizes do direito penal.

5 TEORIA DO DOMINIO DO FATO APLICADA NO BRASIL

Apesar da teoria do domínio do fato não ser a adotada no Brasil, ela foi invocada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em um caso de grande repercussão, a ação penal 470, conhecida como mensalão, o que a época deu a entender se tratar de uma nova teoria, apesar de críticos afirmarem não ser a primeira vez que se usa está teoria na jurisprudência brasileira.

Ela tem trazido grandes discussões no meio doutrinário, quanto a sua aplicabilidade, em casos até se misturando com o domínio da organização, para evitar tal equivoco, uma distinção.

“Imperioso, contudo, é discernir as diferenças entre o mencionado domínio funcional do fato e o domínio da organização, sem incorrer na incongruência de confundi-los. Em que pese ambos consistam em formas de configuração da autoria, seus pressupostos são eminentemente diversos, haja vista que, para o primeiro é imprescindível a existência de mais de um coautor a atuar, ainda que de longe, na execução delituosa. No domínio da organização, por sua vez, o autor se vale da execução que a estrutura de poder organizada lhe assegura, ou seja, é o sujeito de trás, que não realiza por si mesmo a figura típica.”[9]

A teoria do domínio do fato foi utilizada pelo Ministro do STF Joaquim Barbosa como fundamento para condenar o ex-ministro chefe da casa civil José Dirceu. Como já explicado acima esta teoria trata da definição de autor e partícipe, para resolver a demanda da forma da autoria mediata, quando há dois partícipes e não há autores.

Esta foi usada de acordo com alguns críticos na ação penal 470 de maneira equivocada, condenando José Dirceu embasados na teoria supramencionada pelo cargo de chefia que ocupava dentro da organização, sendo que só a mensuração da teoria não dispõe da necessidade de provas, teria que ter sido provado sua autoria, embasadas em provas concretas e não apenas em depoimentos. Além de ter que se levar em consideração que os outros componentes da organização (subalternos) eram sujeitos específicos, deixando de lado uma regra essencial para caraterização da teoria do domínio do fato, o sujeito que executa ser substituível, fungível.[10]

Portanto para a condenação ser justa teria que ter sido comprovada sua autoria, em outras palavras, sua vontade de praticar o crime, o cometimento do crime e não somente o dever saber da ação criminosa. José Dirceu efetivamente teria que ter mandado as ações, o que não conseguiu ser provado apenas por depoimentos, segundo os críticos que condenam a atitude do Ministro Joaquim Barbosa condenando sem provas concretas abre brecha para juízes, de segunda instância repetirem o erro.[11]

Por outro lado há estudiosos que defendem a opção feita por Joaquim Barbosa, como o presidente do STF, Carlos Ayres Britto que discorre que “a Tese do Domínio do Fato é válida, mas sequer precisava ser aplicada no julgamento da Ação Penal 470, pois os fatos estão todos bem explicitados indicando a culpa de cada réu.”[12] Como se pode ver há grande divergência na aplicação desta teoria no Brasil, os doutrinadores não tem um consenso, e muitas vezes confundem os conceitos pertinentes ao tema.

CONCLUSÃO

A teoria do domínio do fato como todo o direito, inclusive o penal está em constante mudança. Como já explicada não é uma teoria recente, desde que foi criada por Hans Welzel a quase um século, e depois aperfeiçoada por Claus Roxin.

No direito brasileiro teve maior popularização quando utilizada pelos tribunais superiores, principalmente na ação penal 470, popularmente conhecida como o mensalão, sendo usada em alguns debates de forma deturpada.

Está teoria ocasionalmente é confundida com o aparato ordenador de poder, por sua semelhança, mas analisadas, mostraram divergências.

Por ser ela uma teoria mais clara conseguintemente consegue preencher as lacunas nos casos de difícil identificação de autoria e participação delituosa. Como o código brasileiro adota a teoria restritiva em alguns casos mais complexos a teoria do domínio do fato pode ser a chave de resolução para tais casos.

Conseguimos aferir que a evolução do pensamento jurídico é o que efetiva e legítima as ações penais, e ou também, do direito de forma geral.

Portanto, a teoria do domínio do fato é mais uma das modalidades existentes que busca diferenciar autores e partícipes, para que cada um seja punido de forma justa e legal conforme seu delito e ofensa.

Por fim, ter bons operadores do Direito é mais importante do que a lei fria, partindo da perspectiva de que o jurista deve de forma capacitada aplicar e provar qual a melhor teoria a ser aplicada aos crimes corriqueiros da sociedade, enfrentando e solucionando a complexidade da diversidade dos casos a ele apresentados, sem deixar de observar a legalidade.

REFERÊNCIAS

ABDALLA, Gabriel Mendes. A Teoria do Domínio do Fato: Evolução dogmática e principais características. Jusbrasil. Rio de Janeiro, 22/10/2014. Disponível em: <https://gabrielabdalla.jusbrasil.com.br/artigos/140774358/a-teoria-do-dominio-do-fato>. Acesso em 09/09/2017, 08:30.

BOMBARDELLI. Pablo. Domínio do fato em Welzel e em Roxin: critérios de conceitos restritivos de autoria. Porto Alegre. 2014.

GHIRALDI, Janaina. Teoria do domínio do fato e sua aplicação no julgamento da ação penal 470 pelo Supremo Tribunal Federal. Jusbrasil. 13/02/2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/46502/teoria-do-dominio-do-fato-e-sua-aplicacao-no-julgamento-da-acao-penal-470-pelo-supremo-tribunal-federal>. Acesso em 09/09/2017, 12:14.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal: Parte Geral. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Coleção sinopse jurídicas; v7. P 102.

GRECO, Luís. Princípios fundamentais e tipo no novo projeto de código penal: projeto de lei 236/2012 do Senado Federal. In: Revista Liberdades, edição especial, reforma do código penal. IBCCrim, 2012, p. 50 e 51. Disponível em: www.revistaliberdades.org.br. Acesso em 14/jul/2014.

OLIVEIRA, Daniela Rezende. Culpabilidade, livre-arbítrio e responsabilidade jurídica: notas sobre o pensamento jusfilosófico de Hans WelzelRevista Eletrônica da Faculdade de Direito de Franca, v. 6, nº 1, dezembro de 2012, ISSN: 1983-4225 107

SCOCUGLIA , Livia. Claus Roxin critica aplicação atual da teoria do domínio do fato. Conjur. 01/09/2014. Disponível em:<http://www.conjur.com.br/2014-set-01/claus-roxin-critica-aplicacao-atual-teoria-dominio-do-fato>. Acesso em: 10/09/2017 16:49.

UCHA, Larissa Gome, O Supremo Tribunal Federal e a teoria do domínio do fato: retomada técnica da Ação Penal n. 470. Disponível em:< http://ambitojuridico.com.br/ site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo _id=17379>. Acesso em 10/09/17.

ZAMPIER, Débora, Ministros do STF defendem Teoria do Domínio do Fato. Disponível em: <https://www.cartacapital.com.br/politica/ministros-do-stf-defendem-teoria-do-dominio-do-fato>. Acesso em 13/09/2017


[3]GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal: Parte Geral. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Coleção sinopse jurídicas; v7. P 102

[4] BOMBARDELLI. Pablo. Domínio do fato em Welzel e em Roxin: critérios de conceitos restritivos de autoria. Porto Alegre. 2014. p 38.

[5] BOMBARDELLI. Pablo. Domínio do fato em Welzel e em Roxin: critérios de conceitos restritivos de autoria. Porto Alegre. 2014. p 40.

[6] Id. Ibid. p 44.

[7] Id. Ibid. p 46.

[8]GRECO, Luís. Princípios fundamentais e tipo no novo projeto de código penal: projeto de lei 236/2012 do Senado Federal. In: Revista Liberdades, edição especial, reforma do código penal. IBCCrim, 2012, p. 50 e 51. Disponível em: www.revistaliberdades.org.br. Acesso em 14/jul/2014.

[9] UCHA, Larissa Gome, O Supremo Tribunal Federal e a teoria do domínio do fato: retomada técnica da Ação Penal n. 470. Disponível em:< http://ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artig o_id=17379>. Acesso em 10/09/17

[10] Id. Ibid.

[11] Id. Ibid.

[12] ZAMPIER, Débora, Ministros do STF defendem Teoria do Domínio do Fato. Disponível em: <https://www.cartacapital.com.br/politica/ministros-do-stf-defendem-teoria-do-dominio-do-fato>. Acesso em 13/09/2017

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