1- INTRODUÇÃO:
O Direito Penal é um dos ramos mais importantes de nosso ordenamento jurídico, tendo em vista que faz parte da vida em sociedade, sendo este imprescindível à manutenção da ordem pública e do clamor social, posto que tem como função principal a prevenção e a retribuição (que será delineado ao longo deste artigo).
O fato do Direito Criminal fazer parte diretamente de nossa vida, diz respeito à questão da insegurança, tanto jurídica quanto política que vivemos hodiernamente, gerando à sociedade um prejuízo inestimável no tocante às políticas legislativas e de segurança pública, sendo alvos de inúmeros debates.
Tudo isso diz respeito ao alto índice de criminalidade que assola nosso país, tendo em vista a total sensação de insegurança pública que traz à sociedade uma real situação de vulnerabilidade em relação aos delitos aqui praticados, posto que há um grande número de casos que, faticamente, são impuníveis.
Assim sendo, o Direito Penal, por fazer parte da estrutura de nossa sociedade, é o principal alvo das mais variadas notícias vinculadas aos atuais meios de comunicação, em especial os programas de jornalismo, documentários, inclusive telenovelas etc. Em razão disso, é notório que o Direito Criminal seja motivo de inúmeros debates, pesquisas e grandes exposições como, a título de exemplificação, discussões sobre a intolerância religiosa, redução da maioridade penal, medidas de combate e prevenção à corrupção etc.
Posto isso, é possível verificar que, diante da total inércia por parte do Estado, a população, em razão dos fatos acima expostos, cobra diretamente do ente garantidor, buscando uma resposta imediata, a fim de que este, diante da problemática, tome as devidas providências para solucionar a questão, ou pelo menos tente amenizar o temor e a sensação de insegurança pública que compromete a vida em coletividade.
Não obstante, insta salientar que, em razão das notícias trazidas à sociedade, por exemplo, em razão dos meios de comunicação, posto que estes noticiam os crimes mais perversos e bárbaros possíveis, geram à sociedade um sentimento óbvio de repúdio e indignação quanto à atuação do Estado, gerando um contundente clamor público no sentido de cobrar a sua atuação eficaz, a fim de combater tais crimes.
Em razão desta ausência de comprometimento do Estado no tocante às políticas de segurança pública, este se vendo em uma situação de total afronta aos princípios constitucionais norteadores, tendo em vista que desempenha o papel de garantidor, visando empenhar o imediatismo jurídico, vem tentado suprir estas lacunas de forma a expandir a atual política criminal com a criação de novos dispositivos que, segundo seu entendimento, são capazes de reprimir as inovações criminosas apontadas pela sociedade, com o intuito de trazer um bem-estar-social.
Em que pese as leis sejam meios hábeis para combater a criminalidade, estando estas "desamparadas" dos outros meios, a saber, o Estado agindo em políticas criminais, segurança pública, estabilidade político-social, será esta ineficaz em relação aos demais, gerando uma insegurança jurídica ainda maior.
Diante disso, conforme entendimento da melhor doutrina, surgem duas figuras que, segundo o posicionamento estatal, são capazes de coibir e reprimir aqueles que violam o Direito Criminal, a saber: O "Direito Penal Simbólico" e o "Direito Penal de Emergência", sendo institutos que, por si só, não são capazes de resolver o problema de insegurança jurídica e pública que comprometem a atual sociedade, posto que o Estado, pelo simples fato da edição de normas imediatas/de emergência, em razão do clamor público, não estará resolvendo a situação da criminalidade no país, posto que suas finalidades estão fundamentadas, tão somente, em pretensões de cunho satisfativo e simbólico, bem como político, a fim de trazer à sociedade apenas uma falsa sensação de segurança e estabilidade pública, o que será visto ao longo deste artigo.
2- CONCEITO DE NORMA PENAL, PROCESSUAL PENAL E SUAS FINALIDADES
Primeiramente, antes de adentrarmos na explicação sobre os institutos acima expostos, é necessário que compreendamos a estrutura das leis criminais em nosso ordenamento jurídico, haja vista que muitas pessoas ainda confundem tais comandos normativos, daí a necessidade de traze-los aqui:
- Código Penal, Código de Processo Penal, Leis Penas Extravagantes;
O Código Penal é um conjunto de normas que têm por finalidade trazer tipos penais incriminadores (conduta definida como crime mais a sanção punitiva), além de institutos que não são incriminadores, porém norteiam a aplicação da norma penal (concurso de crimes, concurso de agentes etc).
Já o Código de Processo Penal é um conjunto de normas, que têm por finalidade a “Persecução Criminal”. Entende-se por “Persecução Criminal”, a finalidade que o Estado tem em perseguir o crime, isto é, institutos processuais e procedimentais capazes de ser o alicerce para a punição dos infratores como, por exemplo, o inquérito policial, as defesas garantidas ao réu, a atuação do Ministério Público no processo penal, do Delegado de Polícia, etc.
E, por fim, as Leis Penais Extravagantes são aquelas que complementam a estrutura das leis criminais existentes no país. Estas podem ser de cunho processual, procedimental, bem como podem trazer novos tipos penais, ou regulamentar os já existentes. Temos, a título de exemplificação, a Lei Maria da Penha, sendo esta uma lei que, para o arrepio de muitos, não traz novos tipos penais regulamentadores, mas sim, comandos normativos processuais e procedimentais de aplicação da normal penal já existente, apenas inovando a aplicação das leis em relação aqueles que cometem crimes no seio de violência doméstica e familiar contra as mulheres.
Sendo assim, todos os institutos acima expostos, compõe a estrutura de nosso ordenamento jurídico penal, logo, é necessário compreender que, toda lei deve estar em total harmonia com a nossa Carta Maior, isto é, a Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, diz Márcia Carvalho:
“A não fundamentação de uma norma penal em qualquer interesse constitucional, implícito ou explícito, ou o choque mesmo dela com o espírito que perambula pela Lei Maior, deveria implicar, necessariamente, na descriminalização ou não aplicação da norma penal.(CARVALHO, 1992)”
Como dito acima, o Direito Criminal, em seu tipo penal incriminador, traz em seu preceito primário a conduta definida como crime e, em seu preceito secundário, a sanção punitiva (pena).
Para Hans Welzel, o Direito Penal tem duas missões. A primeira é a função “etico-social”, ou seja, o Direito Penal, primeiramente, tem como finalidade incutir na mente das pessoas a ideia de que elas devam comportar-se conforme o direito, isto é, agir de acordo com a norma. Já a segunda função do Direito Penal é a de proteger bens jurídicos.
Daí surgem duas fortes teorias funcionalistas sobre o Direito Penal, a saber: "Teoria Funcionalista Sistémica" e "Teoria Funcionalista Teleológica".
A Teoria Funcionalista Sistémica, para Gunther Jakobs, consiste na finalidade que o Direito Penal tem de resguardar a estabilidade do sistema. Ou seja, o Direito Penal não tem a finalidade de tutelar bens jurídicos (indo totalmente em sentido contrário a teoria adotada por Welzel), haja vista que, segundo o entendimento do doutrinador, o bem jurídico já fora violado quando a norma penal interveio. Logo, para este, o Direito Penal não possui esta dupla finalidade.
Todavia, para a Teoria Funcionalista Teleológica, adotada pelo renomado doutrinador Claus Roxin, o Direito Penal tem por finalidade a proteção de bens jurídicos, tendo em vista que este visa proteger os bens jurídicos vitais para o bom convívio em sociedade. Para Roxin, o Direito Penal tem como função salvaguardar bens jurídicos essenciais para a vida em coletividade.
No Brasil, a principal função do Direito Penal, para a grande parte da doutrina, é no sentido de que este tem a função de resguardar bens jurídicos, adotando-se o funcionalismo sistêmico.
Já em relação a pena, existem também alguns assuntos controversos, um deles é a sua finalidade.
Como foi dito no início deste artigo, o Direito Penal, em relação a pena, tem uma “dupla função”, isto é, a “preventiva” e “retributiva”. Não será abordada aqui a longa teoria da pena, haja vista que não é o objetivo deste artigo, mas sim, apenas o conceito destes institutos, a fim de que se possa construir uma linha de raciocínio sobre estes.
A Prevenção pode ser geral ou especial. A prevenção geral consiste na ideia de intimidação, ou seja, esta se dá no momento em que a pena é imposta em abstrato pelo legislador, isto é, no momento de sua cominação legal. Já a ideia de prevenção especial consiste na ideia de retribuição, ou seja, no momento em que o crime já ocorreu, o Direito Penal age com o intuito de evitar a reincidência do delinquente. Temos, como exemplo de prevenção especial e retribuição, a execução penal, que, na verdade, traz uma ideia de “castigo” ao apenado, seja por fim de ressocialização ou não.
Em que pese tais correntes, embora ainda discutidas em sede de doutrina quanto a finalidade do Direito Penal, em razão da evolução constante da sociedade, é necessário que façamos questionamentos no sentido de que: "É possível que todas as leis de nosso ordenamento jurídico criminal sejam capazes de solucionar o problema de criminalidade em nosso país?". Se a resposta for sim, devemos fazer outro questionamento: "O Direito Penal, por si só, é capaz de erradicar a criminalidade que assola o nosso país sem que haja uma intervenção estatal baseada em políticas criminais eficientes de combate?".
Além destes questionamentos básicos feitos por toda a sociedade, outros serão respondidos no capítulo a seguir.
3- CONCEITOS DE DIREITO PENAL SIMBÓLICO E DE EMERGÊNCIA
Conforme fatos expostos no capítulo anterior, o Direito Penal, em razão da atual política de segurança pública/jurídica adotada no Brasil, a sociedade, em razão da sensação de insegurança e impunidade dos que violam a norma penal, vem cobrando uma atuação direta e eficaz por parte do garantidor, levando este a adotar medidas que, embora pareçam extremas, não são capazes de solucionar a questão, pois, conforme se verificará a seguir, o Direito Penal simbólico e de Emergência são medidas imediatas que apenas trazem a falsa sensação de bem-estar-social.
Desta forma, questões penais são ventiladas, comumente, em todos os meios possíveis de circulação de informação, sendo esta, na maioria das vezes, deturpada e “sensacionalizada” (não está sendo trazida até aqui nenhuma emissora em específico), o que, haja vista o problema social que vivemos hoje em dia (pessoas cada vez mais desenformadas e sem base/orientação jurídica sobre determinado assunto), vem trazendo inúmeros prejuízos que comprometem, notoriamente, o nosso sistema de política criminal.
Por ser o Direito Penal um ramo social que está atrelado ao cotidiano do cidadão brasileiro, muitas pessoas ousam falar, com total convicção, sobre leis penais e sua aplicação. Quantas vezes já ouvimos pessoas dizerem que, se a lei penal fosse mais severa, os crimes não aconteceriam? Ou que, se determinada lei fosse aprovada, nossos “problemas” acabariam?
Nesse sentido, inúmeros jornais, emissoras de televisão, partidos políticos, se valem desta nossa “ignorância” quanto ao real sentido do Direito Criminal, a fim de ganharem status, votos, propagarem suas opiniões político-partidárias, etc, alegando que a simples edição de uma lei, por si só, é capaz de solucionar a questão da insegurança pública que vivemos hodiernamente, sem se quer trazer quaisquer políticas de segurança para solucionar a questão, o que será visto ao longo deste capítulo.
Diante de tais problema sociais, surgem os institutos do Direito Penal Simbólico e, em consequência deste, o Direito Penal de Emergência. Primero trataremos sobre o simbolismo penal, haja vista que o direito penal de emergência advém deste.
Direito Penal Simbólico, para Diez Ripolles, subdivide-se em: Leis identificativas e Leis Reativas.
Para este, as leis penais identificativas, como próprio nome sugere, identificam o problema que a sociedade está convivendo. Temos, como exemplos clássicos de leis simbólicas identificativas, a Lei Maria da Penha, o Feminicídio, a Lei de Crimes Hediondos, etc. Por exemplo, no momento da criação da "Lei Maria da Penha", houve um caso que chocou o país, envolvendo uma mulher chamada Maria da Penha Maia Fagundes e seu companheiro, haja vista que na época estavam ocorrendo inúmeros casos similares de violência doméstica e familiar contra as mulheres.
Já as leis reativas, para o doutrinador, seriam aquelas em que, após identificado o problema social, o legislador, a fim de garantir a tutela destes bens jurídicos evidentemente ameaçados, cria dispositivos que, a seu entender, seriam capazes de coibir tal situação. Seguindo o exemplo acima colacionado, no tocante ao caso envolvendo a mulher Maria da Penha Maia Fagundes, houve a criação da tão conhecida “Lei Maria da Penha”(Lei 11.340/06).
Assim sendo, o Direito Penal de Emergência surge, justamente, deste simbolismo penal. Isto é, no Direito Penal de Emergência, o Estado, visando dar uma resposta imediata a população quanto aos problemas sociais enfrentados, em razão do calor dos fatos, cria dispositivos criminais para trazer esta sensação de segurança jurídica/pública, haja vista que a sociedade clama por esta regulação.
Conforme colaciona perfeitamente o Professor Gabriel Habbib, a mídia, principalmente, tem uma forte influência na criação das leis, conforme será posto alguns exemplos a seguir.
Segundo o professor, um dos exemplos mais clássicos desta influencia foi o fato de que, o sequestro de Rubens Medina (irmão Roberto Medina), foi um dos fatores para que o crime de "Extorsão Mediante Sequestro" fosse incluído no rol taxativo da Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90).
Outro exemplo por ele destacado foi o fato de que, após o vazamento de fotos da atriz Carolina Dieckmann, a Lei 12.737/12, inclui no Código Penal o Art. 154-A, dispositivo que trata da “invasão de dispositivo informático”.
Também é possível identificar o simbolismo penal na Lei Antiterrorismo (Lei 13.260/16). É possível identificar, pois, em que pese tenham ocorrido inúmeros ataques terroristas ao redor do mundo nas últimas décadas, o legislador, visando trazer a sociedade uma falsa sensação de segurança jurídica, haja vista o evento olímpico que o país sediara posteriormente, cria tal lei.
Por fim, em razão deste imediatismo, o Estado, no calor do momento, visando atender políticas sociais sem verificar se a criação de uma lei violara, inclusive, preceitos fundamentais, bem como, criando obstáculos na aplicação da lei criminal, haja vista que a lei, por si só, não é capaz de solucionar a criminalidade enfrentada em nosso país, surgem inúmeras críticas a tais institutos, o que será abordado a seguir.
4- DIREITO PENAL SIMBÓLICO E DE EMERGÊNCIA COMO MEDIDAS DE CONTRAPARTIDA AO DIREITO PENAL
Primeiramente, o Direito Penal, conforme visto ao longo deste artigo, não tem por finalidade punir, haja vista que tal função é da PENA (caráter retributivo e preventivo da pena).
Nesse sentido, para Luigi Ferrajoli:
“A política criminal que observamos na atualidade nacional furta-se do modelo garantista, eis que procura dar guarida a anseios imediatistas, oferecendo respostas e atuando em conformidade com as pressões sociais sem nem mesmo se ater a verificação de sua eficácia instrumental como meio de prevenção ao delito.”
Segundo, pois, o Direito Penal tem um caráter fragmentário. O princípio da fragmentariedade consiste no fato de que o Direito Penal não deve tutelar todos e quaisquer bem jurídicos, mas sim os que o legislador ordinário reputou como indispensáveis para a vida em coletividade.
Para tal princípio, o Direito Penal deve tutelar apenas questões de grande relevância social, isto é, não são todos os bens jurídicos que devem ser tutelados por este ramo, como por exemplo, contratos, sucessões, temas relacionados a empresas, etc, que são questões atreladas a outros ramos do direito.
Em razão disso, fica caracterizado que o Direito Penal, ao atender o imediatismo almejado em razão do clamor social, não deve trazer para o ordenamento criminal questões que não estejam dentro deste contexto.
Seguindo a linha de raciocínio, também é um princípio norteador do direito penal, a subsidiariedade. Entende-se como subsidiariedade, o fato de que o Direito Penal não deve atuar quando a questão pode ser solucionada por outros ramos do direito.
Para o Professor Geovane Moraes, o Direito Penal é o “soldado paladino” do ordenamento jurídico. Paladino, pois, tais guerreiros, na época medieval, tomavam conta dos Feudos e dos Senhores Feudais, sendo assim, só estariam autorizados a entrar em conflito, caso não fosse possível a solução por outros meios. Tudo isso decorre do fato de que o direito penal é a “ultima ratio”.
Ainda nesta esteira de raciocínio, o Direito Penal só estará perfeito e acabado quando este não for mais aplicado, partindo da premissa de que o Estado, na figura de ente garantidor, estará desempenhando bem o seu papel no sentido de garantir a segurança pública da sociedade, não sendo mais necessária a tutela penal.
Ocorre, porém, que é impossível que haja uma sociedade sem crimes, tendo, a exemplo disso, o Império Romano, haja vista que o nosso direito, em sua gênese, deriva do Direito Romano.
O fato disso é que, em que pese as leis romanas fossem extremamente severas e o ente punitivo garantisse a aplicabilidade destas, o que ocorreu, na verdade, foi a diminuição dos crimes, porém, não sua extinção. Como assevera o doutrinador Claus Roxin, “não há sociedade sem crime”.
Todavia, a sociedade, pelo simples fato da criação da lei, acredita que os seus problemas foram solucionados e que isso, por si só, diminuirá a taxa de criminalidade, o que na verdade não ocorre.
Como dito acima, a lei tem a função primordial de definir o tipo penal incriminador e a sanção punitiva, porém, se não houver a atuação eficaz do Estado para garantir a sua aplicabilidade, esta será ineficaz.
O exemplo mais claro de que a lei, por si só, não é capaz de solucionar a questão, é o fato de que o nosso sistema judiciário passa por uma crise, tanto financeira, quanto institucional. Existe uma grande demanda de processos, carência de servidores e de recursos orçamentários para atender tais demandas.
Na prática, o judiciário não possui todas as ferramentas necessárias para aplicação da lei, pelos fatos acima expostos, o que gera uma grande demora no julgamento destas demandas, ocasionando, na grande maioria dos casos, a prescrição destes crimes.
Outro exemplo disso é o fato de que nossos órgãos policiais também carecem de recursos, em todos os sentidos (um exemplo disso é a falta sistema de monitoramento eletrônico em boa parte das estradas), gerando uma inviabilização dos policiais no exercício de suas funções, além de nosso sistema carcerário estar defasado.
Sendo assim, em que pese a lei seja um dos meios eficazes para solucionar a criminalidade do país, estando esta desamparada, isto é, carente de uma boa política de segurança pública para viabilizar a sua aplicabilidade, estaremos diante de um simbolismo penal.
Por fim, sobre a edição de leis penais simbólicas, Rogério Greco e Eugenio Raul Zaffaroni colacionam:
“Para a lei penal não se reconhece outra eficácia senão a de tranqüilizar a opinião pública, ou seja, um efeito simbólico, com o qual se desemboca em um Direito Penal de risco simbólico, ou seja, os riscos não se neutralizariam, mas ao induzir as pessoas a acreditarem que eles não existem, abranda-se a ansiedade ou, mais claramente, mente-se, dando lugar a um Direito Penal promocional, que acaba se convertendo em um mero difusor de ideologia” (BATISTA; ZAFFARONI; ALAGIA E SLOKAR, 2003, apud GRECO, 2009, p.14-15).
5- CONCLUSÃO:
O objetivo deste artigo foi no sentido de corroborar para o entendimento dos leitores que, em que pese o Estado edite leis que aparentemente possam ser eficazes para a diminuição dos crimes, não necessariamente será o método que irá solucionar tal questão, haja vista a carência do garantidor nas políticas básicas de segurança pública, além dos recursos fornecidos ao sistema judiciário, carcerário e policial em seu combate.
No entanto, diferentemente do almejado pelo ente garantidor, a taxa de criminalidade somente aumenta no país e as políticas de segurança pública adotadas, junto a lei, não são capazes de solucionar a questão.
Simplificando o entendimento, o Direito Penal, por ser um ramo que tem as finalidades acima expostas, por si só, não é capaz de acabar com a criminalidade, mas sim, diminuir, haja vista que o papel de garantidor é exercido pelo Estado, ficando a cargo deste o dever de combater, por meios de política criminal, a criminalidade no país, restando ao ordenamento jurídico, apenas, a previsão do tipo penal incriminador e suas ramificações.
6- FONTES:
https://jus.com.br/artigos/22338/direito-penal-minimo-na-sociedade-brasileira
https://jus.com.br/artigos/22338/direito-penal-minimo-na-sociedade-brasileira
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm
https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2183645/no-tocanteateoria-geral-da-pena-qualafinalidade-de...
http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7411
https://jus.com.br/artigos/30059/o-direito-penal-de-emergencia-como-meio-de-controle-social
http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6541
https://jordansales.jusbrasil.com.br/artigos/402263282/direito-penal-de-emergenciaosimbolismo-pena...
