Os crimes contra a administração pública estão no Título XI do Código Penal, o qual está estruturado em 05 capítulos. No Capítulo I estão os “crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral”. No Capítulo II estão os “crimes praticados por particular contra a administração em geral”. No Capítulo II-A estão os “crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira”. No Capítulo III estão os “crimes contra a administração da justiça”. E, no Capítulo IV estão “crimes contra as finanças públicas”.
Como a nomenclatura dos capítulos sugere, os crimes funcionais, i.e., os crimes praticados por funcionário público contra a administração, estão no Capítulo I. Ocorre que os crimes de desobediência, desacato e corrupção ativa estão descritos no Capítulo II, que trata de crimes praticados por particular contra a administração. Daí o questionamento: Os crimes de desobediência, desacato e corrupção ativa podem ser praticados por funcionário Público?
A resposta a esta indagação não é simples e passa por uma análise detida sobre disposição topográfica dos dispositivos, objeto jurídico tutelado pelas normas incriminadoras, a vontade do comando legal, dita mens legislatoris e as regras gerais de aplicação da parte especial do Código Penal.
O crime de desobediência está descrito no art. 330 do Código Penal, de onde se verifica que constitui infração penal a conduta de “desobedecer a ordem legal de funcionário público”. O crime de desacato está descrito no art. 331 do Código Penal, que tipifica a conduta de “desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela”. E, por sua vez, o crime de corrupção ativa possui descrição típica no art. 333 do Código Penal, o qual incrimina a conduta daquele que “oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”.
Todos estes crimes, conforme referido, com escusas pela tautologia, estão elencados no capítulo dos crimes praticados por particular. Assim, ao que se vê, pela disposição topográfica, a vontade do legislador foi incriminar a conduta do particular que, agindo de acordo com a norma penal incriminadora, desrespeitar e afrontar o regular andamento da administração pública. O objetivo da lei, assim, é tutelar a administração pública frente à eventual conduta reprovável do administrado.
Feita essa inferência inicial, passaremos a verificar o comportamento da doutrina e da jurisprudência frente aos crimes objeto de análise neste artigo, o qual, saliento, não possui a finalidade de exaurir o estudo dessas figuras penais, mas unicamente de trabalhar o “sujeito ativo” nesses casos.
No que se refere ao crime de desobediência, refira-se, na doutrina e jurisprudência nacional sobressaem-se três posicionamentos. O primeiro entende que o crime não pode ser praticado por funcionário público, pois se trata de delito praticado por particular contra administração. Nesse sentido há jurisprudência do TJRS[1].
O segundo posicionamento entende que o funcionário público pode ser sujeito ativo do crime de desobediência, ainda que no exercício da sua função, desde que a ordem emane do Poder Judiciário. Nesse sentido há jurisprudência do STJ[2], TJPR[3], TJRS[4].
O terceiro posicionamento entende que o crime pode ser praticado por funcionário público, desde que a ordem legal não seja relacionada às suas funções. Nesse sentido há jurisprudência do STF[5], TRF1[6], TRF4[7], TRF5[8], TJAL[9], TJSC[10], TJPR[11], TJBA[12], TJRS[13]. Nesse sentido também é a clássica lição de Nelson Hungria[14], bem como o entendimento de Guilherme de Souza Nucci[15] e outros doutrinadores da atualidade[16]. É o entendimento majoritário.
Entendemos correto o fundamento deste posicionamento, mas, para nós, parece evidente que, nesse caso, o funcionário público sequer recebe a ordem nessa condição, mas sim em situação equiparada a de um particular, i.e., recebe a ordem despido da sua condição de funcionário.
Nesse jaez, registramos, por pertinente, que, no nosso sentir, não há diferença ontológica entre o primeiro posicionamento e o terceiro, pois, ao fim e ao cabo, a inferência de ambos é de que o funcionário público, agindo nesta condição, não pode ser sujeito ativo do crime de desobediência, o qual só pode ser praticado por particular. Em outros termos, nos parece que essas duas correntes caminham no mesmo sentido, mas em vias separadas.
Refira-se que, analisando-se o tipo penal como expressão de uma vontade tutelada pela legislação, na medida em que o legislador diz que o crime de desobediência é praticado por particular contra a administração pública não pode o intérprete ou aplicador da lei pretender criminalizar o funcionário público que atua nessa condição, sob pena de interpretação in malam partem. E não se diga que os títulos e capítulos em que os tipos são inseridos não exercem carga valorativa na interpretação das suas respectivas figuras criminosas.
Segundo a vontade da lei, o funcionário público que desobedecer ordem legal que seja de seu ofício, i.e., esteja no âmbito de atribuição de seu cargo, poderá praticar o crime de prevaricação, consistente em “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”[17]. E, importante referir que se trata de um tipo penal incongruente, o qual exige a presença de um especial fim de agir, o dolo específico para a escola clássica.
No que se refere ao crime de desacato, também se sobressaem três posicionamentos. O primeiro entende que o crime não pode ser praticado por funcionário, pois se trata de delito praticado por particular contra administração. Assim, qualquer ofensa praticada por um funcionário público contra outro configura crime contra a honra. Segundo leciona Damásio, não há orientação jurisprudencial significativa nesse sentido[18].
O segundo posicionamento entende que o funcionário pode praticar o crime de desacato, desde que sua conduta seja dirigida a um superior hierárquico. Ou seja, haverá crime se o ofensor for subordinado ao ofendido. Esse é o clássico entendimento de Nelson Hungria[19].
O terceiro posicionamento, entende que o funcionário público pode ser sujeito ativo de desacato, independentemente da existência de hierarquia entre ambos, pois, ao ofender outro funcionário, o ofensor despe-se da sua condição de agente público, equiparando-se a um particular. Esse é o entendimento de Damásio de Jesus[20], Heleno Cláudio Fragoso[21], Magalhães Noronha[22], Júlio Fabbrini Mirabete[23], Guilherme de Souza Nucci[24] e Luis Régis Prado[25]. É a corrente majoritária.
Verifica-se, portanto, que, assim como no crime de desobediência, o funcionário público, ao realizar a conduta convergente para o crime de desacato, automaticamente, despe-se dessa condição, sendo equiparado ao particular. Ou seja, intuitivamente a doutrina sugere que o funcionário, nessa condição, não pratica o crime, pois, ao ofender outro funcionário ele despe-se desta qualidade.
Nesse caso, entendemos, como as condutas de insultar ou agredir verbalmente, por exemplo, não fazem parte das atribuições de nenhum funcionário, ao assim proceder, o agente público está agindo fora de suas funções, e, assim, equipara-se a um particular, podendo praticar o crime de desacato[26].
No que diz respeito ao crime de corrupção ativa, a doutrina não possui produção significativa abordando o tema. Dentre diversas obras consultadas apenas encontramos referência ao assunto em Victor Eduardo Rios Gonçalves[27] e, ainda assim, de forma bastante superficial, havendo apenas referência de que “trata-se de crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa. Até mesmo funcionário publico pode ser sujeito ativo. Ex.: chefe do executivo que oferece valores para integrantes do legislativo aprovarem projetos de sua autoria”.
Com a devida vênia, essa posição, simplória, sem o enfrentamento adequado quanto ao fato de se tratar de um crime que, de acordo com a vontade da lei, somente pode ser praticado por particular contra a administração pública, vai de encontro a jurisprudência e a doutrina majoritárias, estabelecidas no estudo dessa circunstância fático-jurídica quanto aos crimes recém estudados de desobediência e desacato, conforme vimos.
Quanto à desobediência vimos que o melhor entendimento é o que se posiciona no sentido de que o crime somente pode ser praticado por funcionário se a ordem legal não estiver relacionada com suas funções, o que equivale a dizer que o agente público, desvinculado de sua atividade, não recebe a ordem naquela condição, mas sim em situação equiparada a de um particular. Não sendo incorreto dizer que o funcionário público, nessa condição, não pratica o crime.
Da mesma forma, no que se refere ao desacato vimos que o melhor entendimento é o que se posiciona no sentido de que o funcionário público poderá ser sujeito ativo do crime, independentemente da existência de hierarquia, pois, ao ofender outro funcionário público, o ofensor não age desempenhando suas funções, equiparando-se a um particular. Não sendo incorreto dizer que o funcionário público, nessa condição, não pratica o crime.
Registramos que, na mesma obra referida[28], o autor citado leciona que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 470, condenou Ministro de Estado pela prática do crime de corrupção ativa, endossando, assim, a interpretação esboçada pela doutrina majoritária quanto ao crime de desacato[29], muito embora não traga trecho do acórdão[30].
Dessa forma, tendo em vista o posicionamento do STF no que se refere ao crime de desobediência[31], a inferência que se pode fazer é a de que, no que se refere ao crime de corrupção ativa, como as condutas de “oferecer vantagem indevida” ou “prometer vantagem indevida” não fazem parte das atribuições de nenhum funcionário, ao assim proceder, o agente público está agindo fora de suas funções, equiparando-se a um particular, podendo, então, ser sujeito ativo do crime de corrupção ativa.
Notas
[1] “O delito de desobediência situa-se no capítulo do Código Penal que trata dos crimes praticados por particular contra a administração em geral, tendo o particular como sujeito ativo, o que não é o caso do recorrido” (RC 1002712982, Turma Recursal Criminal, Rel. Angela Maria Silveira, j. 30/08/2010). No mesmo sentido: “Recurso crime. Desobediência. Artigo 330 do Código Penal. Ato praticado por funcionário público no exercício da função. Atipicidade da conduta... Não comete o crime de desobediência o funcionário público que descumpre ordem judicial no desempenho da função pública, salvo se agir com interesse particular” (RC 71004326146, Turma Recursal Criminal, Rel. Cristina Pereira Gonzales, j. 24/06/2013).
[2] “A autoridade coatora, mormente quando destinatária específica e de atuação necessária, que deixa de cumprir ordem judicial proveniente de mandado de segurança pode ser sujeito ativo do delito de desobediência (art. 330 do C.P.). A determinação, aí, não guarda relação com a vinculação - interna - de cunho funcional-administrativo e o seu descumprimento ofende, de forma penalmente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica)” (HC 12.008, Rel. Ministro Felix Fischer, 5a Turma, j. 06/03/2001). No mesmo sentido: “O funcionário público pode cometer crime de desobediência, se destinatário da ordem judicial, e considerando a inexistência de hierarquia, tem o dever de cumpri-la, sob pena de a determinação judicial perder sua eficácia” (REsp 1173226, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5a Turma, j. 17/03/2011). Ainda: “O Superior Tribunal de Justiça, notadamente a Col. Quinta Turma, contrariando parte da doutrina, assentou entendimento segundo o qual é possível a prática do crime de desobediência por funcionário público, no exercício de suas funções” (HC 30.390, Rel. Ministro José Arnaldo Da Fonseca, 5a Turma, j. 03/02/2004).
[3] “O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido da possibilidade de funcionário público ser sujeito ativo do crime de desobediência, quando destinatário de ordem judicial, sob pena de a determinação restar desprovida de eficácia” (APL 15836898, 2ª Câmara Criminal, Rel. Marcel Guimarães Rotoli de Macedo, j. 02/03/2017).
[4] “Capitulado entre os crimes derivados de ação de particular contra a Administração Pública, o delito de desobediência somente pode ser praticado por agente público quando este não estiver agindo no exercício de suas funções, excetuadas as hipóteses de ordem judicial proveniente de mandado de segurança ou de “habeas corpus”, haja vista que, em casos tais, “a determinação não guarda relação com a vinculação – interna – de cunho funcional administrativo e seu descumprimento ofende, de forma plenamente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica”, conforme entendimento do STJ” (RC 71003812005, Turma Recursal Criminal, Rel. Edson Jorge Cechet, j. 25/06/2012).
[5] “Cumpre reconhecer, de plano, a impossibilidade, in casu, de se imputar a prática do crime de desobediência, tal como descrito no art. 330, do Código Penal, a funcionário público no exercício de suas funções. É que este só pode vir a conjugar o mencionado tipo quando agir fora de suas funções públicas, ou seja, quando atuar como particular. Em outras palavras, a desobediência tem o particular como sujeito ativo; o funcionário público somente pratica esse delito, caso a ordem desrespeitada não se referia às suas funções” (Pet 1999, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 30/10/2001). No mesmo sentido: “O crime de desobediência é cometido por particular contra a Administração em Geral.O sujeito ativo da desobediência é, portanto, o particular.A jurisprudência é no sentido de que não se configura como crime de desobediência o ato ou a omissão de servidor público que não cumpre decisão judicial pertinente ao órgão da Administração, no qual exerce suas atividades” (Inq. 1931, Relator: Min. Nelson Jobim, j. 25/03/2003). Ainda: “1. Em princípio, diante da expressiva maioria da jurisprudência, o crime de desobediência definido no art. 330 do CP só ocorre quando praticado por particular contra a Administração Pública, nele não incidindo a conduta do Prefeito Municipal, no exercício de suas funções. É que o Prefeito Municipal, nestas circunstâncias, está revestido da condição de funcionário público. 2.Constrangimento indevido representado pela cláusula "sob pena de incidir em crime de desobediência à ordem judicial" (RHC 7990, 6a Turma, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, j. 29/10/1998). Precedentes: HC 76.888, Carlos Velloso; HC 71.875, Francisco Rezek; RHC 9.066 e RHC 9.189, Vicente Leal; RT 587/349, RHC 5.327 e HC 1.294, Vicente Cernicchiaro; HC 5.043, José Dantas; RHC 7.990, Fernando Gonçalves.
[6] “A conduta tipificada pelo art. 330 do CP (desobediência) só pode ser praticada pelo particular contra a administração em geral. Assim, o servidor público só poderia cometer a referida conduta caso agisse fora das suas atribuições, ou seja, na hipótese de descumprir ordem não referente às suas funções, o que não ocorre na hipótese” (HC 22387, 3a Turma, Rel. Des. Federal Cândido Ribeiro, j. 28/05/2012).
[7] “O crime de desobediência (art. 330 CP) tem como sujeito ativo qualquer pessoa que haja como particular, não se excluindo o funcionário público, desde que seja praticado sem vinculação com as suas funções”. (HC 20452, 7a Turma. Rel. Marcos Roberto Araujo Dos Santos, j. 28/07/2009).
[8] “O artigo 330 do Código Penal, onde se descreve o crime de desobediência, encontra-se inserto no capítulo II, do título XI, da parte especial, pertinente aos ‘crimes praticados por particular contra a administração em geral’. Os funcionários públicos não podem ser sujeitos ativos, salvo se estiverem atuando na condição de particulares, é dizer, fora do exercício de seus misteres legais” (HC 368147, 3a Turma, Rel. Des. Federal Magnus Augusto Costa Delgado, j. 25/06/1998).
[9] “O crime de desobediência, conforme estabelece o art. 330 do CP, é caracterizado pela ação ou omissão de um particular contra a Administração Pública. Dessa forma, seria possível a sua prática por agente público, se estivesse este agindo como particular, o que não é o caso dos autos” (AI 08028858520138020900, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Fábio José Bittencourt Araújo, j. 21/05/2014).
[10] "O crime de desobediência, catalogado entre os praticados pelo particular contra a administração em geral, não se configura se tanto o acusado quanto a vítima são equiparados a funcionários públicos e se acham no exercício das respectivas funções, quando da sua ocorrência; o fato poderia caracterizar, eventualmente, crime de prevaricação" (INQ 715781, Rel. Aloysio Goncalves, j. 05/04/1994, 1a Câmara Criminal).
[11] “Em que pese não terem sido prestadas as informações requisitas, sendo necessário a impetração de mandado de segurança, observa-se que a ré não pode responder por crime de desobediência. Isso porque, não se admite que funcionário público figure como sujeito ativo do delito de desobediência se no exercício da sua função. conduta que não se amolda ao tipo penal. atipicidade reconhecida” (APL 000007014201481600960, 1ª Turma Recursal, Rel. Letícia Guimarães, j. 07/06/2016).
[12] “Não pode o Presidente da Câmara Municipal de Salvador ser sujeito ativo do delito tipificado no art. 330 do Código Penal – desobediência – porquanto este crime somente pode ser praticado por particulares, ou por funcionários públicos que venham a agir como particulares, o que não é a hipótese dos autos” (HC 00081870220118050000, Rel. Vilma Costa Veiga, j. 04/10/2011, 1a Câmara Criminal).
[13] “O delito de desobediência, capitulado entre os crimes derivados de ação de particular contra a Administração Pública, somente pode ser praticado por agente público quando este não estiver agindo no exercício de suas funções” (RC 71004522074, Turma Recursal Criminal, Rel. Edson Jorge Cechet, j. 07/10/2013).
[14] “O crime de desobediência (art. 330 do CP) encontra-se no capítulo dos crimes praticados por particular contra a administração e, portanto, não o caracteriza a contumácia de Delegado de Polícia que deixa de instaurar inquérito ou de realizar diligências requisitadas, pois o fez no exercício do cargo, na condição de funcionário público, e não como particular” (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume 9, Rio de Janeiro: Forense, 1944, p. 420.).
[15] “O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive funcionário público. Nessa hipótese, torna-se indispensável verificar se a ordem dada tem ou não relação com a função exercida, uma vez que, se tiver e não for cumprida, pode configurar-se o delito de prevaricação. Se o funcionário, que recebe ordem legal de outro, não pertinente ao exercício de suas funções, deixa de obedecer, é possível se configurar a desobediência, pois, nessa, hipótese, age como particular” (NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado – 17a Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 1473).
[16] MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 1999, p. 1769; GRECO, Rogério. Curso de Direito Pena l: parte especial. Volume 4. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 486; CAPEZ, Fernando. Curso de Direto Penal: parte especial. Volume III. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 553.
[17] Art. 319 do Código Penal. Verifique-se as notas 07 e 12.
[18] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, v. 4, 1999, p. 189-190.
[19] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume 9, 2a edição. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 424-425.
[20] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – 10a edição, São Paulo: Saraiva, v. 4, 2000, p. 208.
[21] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Especial, Volume 2 - 5a edição. Rio de Janeiro: Forense. 1986, p.462.
[22] NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal, Volume 4 – 20a edição. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 306.
[23] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Volume 3 – 14a edição. São Paulo: Atlas, 2000, p. 366.
[24] NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado – 17a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 1482-1483.
[25] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 4 – 2a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 506-507.
[26] Embora não seja objeto deste artigo, cumpre referir que o advogado pode cometer desacato no exercício da sua atividade profissional, pois, muito embora o art. 7°, §2°, do Estatuto da Advocacia referirá existir imunidade profissional, a partir da liminar concedida na ADI 1.127, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia da previsão. Nesse sentido: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Volume 3. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 492; NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado – 17a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 1483.
[27] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: Parte Especial – 5a edição. Coordenador Pedro Lenza. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 819.
[28] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Op. cit., p. 815.
[29] I.e., de que o crime pode se configurar, pois, ao ofender outro funcionário, o ofensor despe-se da sua condição de agente público, e equipara-se a um particular.
[30] Ao consultar o acórdão da AP 470 no site do STF localizamos a condenação, mas não localizamos o debate jurídico sobre a questão.
[31] I.e., o crime pode ser praticado por funcionário público, desde que a ordem legal não seja relacionada às suas funções, quando, então, age como particular.
