I - A DEMOCRACIA DISCURSIVA
A democracia discursiva, exposta por J. Habermas, não assenta em direitos universais do homem (ou direitos pré-existentes na perspectiva liberal) nem na moral social de uma comunidade determinada (como sustenta a visão liberal republicada, acentuada na ideia de democracia deliberativa), mas em regras de discussão, formas de argumentar, institucionalização de processos - rede de discussão e negociação - cujo fim é proporcionar uma solução nacional e universal a questões problemáticas, morais e éticas da sociedade (Faktizität und geltug, pág. 331). O conceito processual de política assume um conteúdo normativo que faz dele conceito central da democracia. A democracia equivale a um processo de auto-organização política da sociedade, daí algumas propostas dessa corrente de pensamento da chamada Escola de Frankfurt: a) contra o privatismo burguês de um povo despolitizado e contra a redução legitimatória operada por partidos estatizados, é necessário regenerar a publicidade crítica através de formas deliberativas descentralizadas; b) contra a compreensão da política centrada no estado procura-se dar vida a uma rede de comunicação e participação estruturante de uma sociedade democrática; c) diferentemente da concepção ético-comunitária republicana, a democracia discursiva parte das condições atuais de pluralismo cultural e social incompatíveis com uma identidade ético-comunitária, como explicou J.J. Gomes Canotilho (Direito constitucional, 4ª edição).
Habermas defendeu a tese de que "não podemos interpretar os direitos fundamentais que aparecem na figura positiva de normas constitucionais, como simples cópias de Direitos morais e nem a autonomia política como simples cópia da moral".
Habermas asseverou que a tensão entre facticidade e validade, entre a positividade do direito e a legitimidade pretendida por ele não pode ser menosprezada nem ignorada. Ressalta que os argumentos favoráveis à legitimação do direito devem ser compatíveis com os princípios morais da justiça e da solidariedade universal, e também com os princípios éticos de uma conduta de vida auto-responsável, projetada conscientemente.
Para Habermas, direitos humanos e princípio da soberania formam as ideias sobre as quais ainda é possível justificar o direito moderno. Conforme ele, as tradições políticas liberais e republicanas concebem os direitos humanos como expressão de autodeterminação moral e a soberania do povo como expressão de auto-realização ética, estabelecendo, portanto, uma relação de concorrência entre estes dois elementos.
Para isso, Habermas se contrapõe ao ensinamento de Kant (Metafísica dos costumes) que partia do conceito fundamental da lei moral, da liberdade, e extraiu dela as leis jurídicas, submetendo o direito à moral.
II - O JUSRACIONALISMO DE KANT
Encontra-se em Kant o chamado direito racional puro.
Kant entendia o direito como fenômeno, produto da razão prática, imperativo categórico e categoria existencial da relação-reciprocidade, sem, contudo, afastar-se da ontogenta essencialista, que era a sua posição fundamental, com origem em Hegel. Para Kant, o direito era a tônica do constrangimento para garantir a liberdade e a definição, "o conjunto das condições pelas quais o arbítrio de um pode acordar-se com o de outro, segundo a lei geral da liberdade".
Na Crítica da Razão Pura, examina os limites da razão quanto as possibilidade a priori do conhecimento. A segunda, Crítica da Razão Prática, discorre sobre os limites dos princípios morais já fundamentados a priori na razão.
A razão pura era eminentemente especulativa, era a faculdade que fornece os princípios com a ajuda dos quais se conhece alguma coisa, absolutamente a priori. A razão prática, precipuamente ordenadora, é a que prescreve a ação como meio de chegar ao efeito que é um fim, conhecendo a posteriori.
Há em Kant o noumenon(coisa em si) e o phaenomenon(aparência da coisa). Aquela era insuscetível de conhecimento pela razão enquanto esta podia ser conhecida através dela.
Kant, na linha de Thomasius, fazia distinção entre moral e direito, com a sua concepção de fórum interno e fórum externum, admitindo a influência reflexa recíproca entre essas espécies de ética. Kant, embora reconhecesse influxo da moral sobre o direito e vice-versa, não a admitia nos termos de Thomasius, podendo, quando muito, parecer círculos tangentes, com um só ponto de interseção.
Na compreensão de Kant, o conceito de direito positivo, em primeiro lugar, não se refere, primariamente, a vontade livre, mas ao arbítrio dos destinatários; em segundo lugar, abrange apenas a relação externa de uma pessoa com outra; e, finalmente, a autorização para a coerção que pode usar contra outra em caso de abuso.
É tese de Habermas, que Kant já estabelecia os limites do direito subjetivo, estabelecendo os limites no interior dos quais um sujeito está justificado a empregar livremente a sua vontade e definem liberdade de ações iguais para todos os indivíduos ou sujeitos de direito todos como portadoras do direito.
III - HABERMAS E O DIREITO E A MORAL. O PRINCIPIO DA DEMOCRACIA
As principais ideias de Habermas encontram-se expostas na obra "Direito e democracia, entre facticidade e validade".
Disse ele:
"Distintamente do que ocorre com a filosofia da consciência, o que é paradigmático para a racionalidade comunicativa, o que é paradigmático para a racionalidade comunicativa "não é a relação de um sujeito solitário com algo do mundo objetivo, que pode ser representado e manipulado, mas a relação intersubjetiva, que sujeitos que falam e atuam, assumem quando buscam o entendimento entre si, sobre algo. Ao fazer isto, os atores comunicativos movem-se por meio de uma linguagem natural, valendo-se de interpretações culturamente transmitidas e referem-se a algo simultâneo em um mundo objetivo, em seu mundo social comum e em seu próprio mundo subjetivo".
Habermas se preocupa de forma particularmente intensa com a intervenção burocrática e o controle judicial da escola e da família. Para ele,...de forma alguma, família e escola se constituem enquanto esferas de ação formalmente organizadas. (..) Nestas esferas do mundo da vida, nós encontramos, anterior a qualquer legalização, normas e contextos de ação que, por necessidade funcional, são baseados no entendimento mútuo como um mecanismo de coordenação de ação.
Habermas estruturou os principais elementos de um modelo organizacional baseado na teoria da ação comunicativa:
1 - Libertação do mundo da vida dos imperativos sistêmicos, mediante uma desregulamentação e desmonetarização de suas estruturas (cultura, sociedade, pessoa). Na prática, isto implica em:
a- Luta contra os imperativos financeiros e burocráticos que regem a produção tanto cultural quanto científica; controle público sobre os meios de comunicação de massa com vistas a garantir uma formação democrática da vontade;
b- Enxugamento progressivo da tecitura legal que rege as relações entre pessoas enquanto componentes de uma estrutura social normativamente legitimada. Preocupar-se mais com o conteúdo das normas do que com sua processualística. Promover uma moralização dos temas públicos, via discussão política, aberta a todos;
c- Restringir ao máximo a legislação sobre a família e a escola e empreender a sua desburocratização radical, visando assegurar a formação de uma personalidade autônoma;
2 - Manutenção dos sistemas econômicos e administrativos guiados pelos mecanismos do mercado e da administração burocrática mas submetidos a controle externo;
3 - Este controle será exercido por associações espontâneas (vemos aqui as Organizações Não-governamentais, ONGs), organizadas na esfera dos espaços públicos autônomos (vemos aqui a presença dos Conselhos). Fica claro que sua força não advirá de mecanismos formais de poder mas de sua legitimidade;
4 - Valorização de mecanismos de deliberação coletiva que estimulem o entendimento e não a mera conquista do poder (por exemplo, deliberação por consenso e não por votação).
Para Habermas, as normas gerais de ação se ramificam em regras morais e jurídicas. Assim a autonomia moral e política são co-originárias, podendo ser analisadas com auxílio do princípio do discurso que coloca em relevo o sentido das exigências de uma fundamentação pós-convencional. Para Habermas, esse princípio teria um conteúdo normativo, uma vez que explicita o sentido da imparcialidade de juízos práticos (para Kant, o direito é um juízo de razão prática, sendo ele um moralista, relativista nos juízos de razão pura, próprio das ciências, e dogmático nos juízos de razão prática).
Para Habermas, o princípio do discurso é formulado do seguinte modo: são válidas as normas de ação às quais todos os possíveis atingidos poderiam dar o assentimento na qualidade de participantes de discursos racionais. O principio do discurso explica, pois, o ponto de vista sob o qual, segundo Habermas, é possível fundamentar imparcialmente normas de ação e pressupõe que questões práticas em geral podem ser julgadas imparcialmente e decididas racionalmente pelo procedimento discursivo-argumentativo, o que funciona como critério de legitimidade das pretensões de validade levantadas.
O princípio da democracia destina-se, pois, a amarrar um procedimento de normatização legítima do direito. Ele significa, portanto, que somente podem pretender ter validade legítima leis juridicamente capazes de ter o assentimento de todos os parceiros de direito em um processo de normatização discursiva. O princípio da democracia contém, desta forma, o sentido performativo intersubjetivo necessário da prática da autodeterminação legítima dos membros do direito que se reconhecem como membros iguais e livres de uma associação intersubjetiva estabelecida livremente.
Na lição de Habermas, o princípio da democracia pressupõe preliminarmente e necessariamente a possibilidade da decisão racional de questões práticas a serem realizadas no discurso, da qual depende a legitimidade das leis.
Para Habermas, é equitativa a ação quando a sua máxima permite uma convivência entre a liberdade do arbítrio de cada um e a liberdade de todos conforme uma lei geral.
Habermas discorda da análise pessimista de que é impossível fundar a moral pela razão, pois esta teria sido reduzida à racionalidade instrumental. Contra Adorno e Horkheimer, Habermas adere a Kant e à tradição kantiana (Rawls e Apel), para os quais a razão prática é suscetível de validação em termos de verdade, e não de mera valoração emocional ou fruto de simples decisões particulares (vontade racional).
Para Habermas, há entre o direito e a moral uma relação complementar.
Segundo ele, Kant caracterizava a legalidade de modos de agir servindo-se de três abstrações que se referem aos destinatários e não aos autores do direito. Conforme Habermas: a) o direito não leva em conta a capacidade dos destinatários de ligar a sua vontade, contando apenas com sua arbitrariedade; b) o direito limita a relação externa da atuação interativa e recíproca de determinados agentes sociais; c) o direito não considera o tipo de motivação, contentando-se em enfocar o agir sob o ponto de vista de sua conformidade à regra. Para Habermas, entretanto, se só é possível regular juridicamente as matérias que abrangem as condições externas como queria Kant, então, há um efeito de singularização da forma jurídica que, no entanto, não chega a desmentir os fundamentos intersubjetivos do direito enquanto tal e que são condições necessárias de sua legitimidade, o que implica na superação do solipsismo metódico da concepção Kantiana do direito na direção de uma compreensão comunicativa ou intersubjetiva do direito.
Como conclusão, no pensamento de Habermas, na moral a transferência do saber para o agir é incerta e frágil devido a sua internalização, ou seja, a sua dependência de uma acoplação internacionalizadora de princípios morais que funcionariam como superego no sistema da personalidade.
Para Habermas essa complementação só é possível porque o direito é um sistema de saber e de ação(que inclui a obrigatoriedade gestada pela possibilidade coativa), razão pela qual as proposições jurídicas têm eficácia imediata para a ação, o que não acontece com os juízos morais, e é isso que possibilita ao direito compensar as fraquezas de uma moral racional que se atualiza primariamente na forma de um saber.
Habermas aponta as seguintes razões para a relação complementar entre o direito e a moral. Em primeiro lugar, a moral da razão configura um procedimento para a avaliação parcial de questões controversas e para a justificação de normas universalizáveis, porém, o caráter abstrato dessas normas universalizadas levanta problemas de aplicação que sobrecarregam a capacidade do indivíduo. No horizonte da complementaridade entre o direito e a moral, essa indeterminação é absorvida pela facticidade da normatização do direito, pois o legislador político decide quais normas valem como direito e os tribunais resolvem de forma razoável e definitiva para todas as partes a disputa sobre a aplicação de normas válidas, porém, carentes de interpretação. Como disse Habermas, sob o ponto de vista de relação de complementariedade entre o direito e a moral, o processo de legislação parlamentar, a prática da decisão judicial institucionalizada, bem como o trabalho profissional de uma dogmática jurídica significa um alivio para o indivíduo que não precisa carregar o peso cognitivo da formação do juízo moral próprio.
Para Habermas, a incerteza motivacional de agir orientado moralmente é absorvida, na perspectiva da complementariedade, pela facticidade da imposição do direito que impõe agir conforme as normas, deixando livres os motivos e enfoques. Concluiu: "O direito coercitivo cobre de tal modo as expectativas normativas com ameaças de sanção, que os destinatários podem limitar-se a considerações orientadas pelas consequências".
Como resultado, quanto mais a consciência moral se orienta por valores universalistas, quanto maiores se tornam as discrepâncias entre exigências morais inquestionáveis e coerções organizatórias, o que ocorre com o direito, que sendo autoreflexivo, contém normas que servem de orientação para a produção de normas de orientação de comportamento de modo a poder determinar competências e fundar organizações e ainda um sistema de imputabilidade que se refere não só a sujeitos de direito naturais como a sujeitos fictícios de direito(corporações e institutos).
Na doutrina de Habermas, o conceito de forma jurídica(que estabiliza formas sociais de comportamento) e o principio do discurso(que torna possível examinar de forma intersubjetivamente válida a legitimidade das ações em geral) fornecem meios para introduzir as seguintes categorias de direito eu geram o próprio código jurídico:
a) direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação;
b) direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do status de um membro numa associação voluntária de parceiros do direito;
c) direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulação judicial de direitos e da configuração politicamente autônoma da proteção jurídica individual;
d) direitos fundamentais à participação, em igualdade de chances, em processos de formação de opinião e da vontade, nos quais os civis exercitam a sua autonomia politica dos quais eles criam o direito legítimo;
e) direitos fundamentais a condições de vida garantidos social, técnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessário ao aproveitamento, em igualdade de chances dos direitos acima enumerados.
Para Habermas, a proposta de interpretação dos direitos fundamentais á luz da teoria do discurso é a única que possibilita não só o adequado esclarecimento do nexo interno entre direitos humanos e a soberania do povo.
