IV - O DIREITO SUBJETIVO E A COMUNICAÇÃO DISCURSIVA
Habermas não parte de uma definição de direito subjetivo, como partiu Kant, pois tal instituto não permite resolver o problema da legitimidade das leis, o que somente seria possível através do principio do discurso ou da concepção intersubjetiva ou comunicativa dos direitos, isso porque o princípio do discurso permite que todos tenham um direito a maior medida possível de iguais liberdades de ação subjetivas.
Nessa linha de pensamento, a ideia da autolegislação comunicativo-discursiva é constitutiva de toda e qualquer pretensão a validade racional ou intersubjetiva do direito.
Em linhas gerais, de acordo com o princípio do discurso, podem pretender validade as normas que poderiam encontrar assentimento de todos os potencialmente atingidos na medida em que estes participam de discursos racionais. Isso traz como implicação necessária que os direitos políticos têm que garantir a participação mais ampla possível em todos os processos de deliberação e de decisão relevantes para a legislação, de modo que a liberdade comunicativa (liberdade de tomar decisão em relação a pretensões de validade criticáveis, entre elas a pretensão de validade jurídica) possa vir simetricamente à tona. A juridificação simétrica do uso de uma formação politica da opinião e da vontade na qual o principio do discurso encontra aplicação, por conseguinte, implica iguais direitos políticos fundamentais para cada um, os quais resultam de uma juridificação simétrica da liberdade comunicativa de todos os membros do direito, à qual exige uma formação política de opinião e da vontade que possibilita a assunção da autonomia politica através da assunção dos direitos dos cidadãos.
Para Habermas, a proposta de interpretação dos direitos fundamentais à luz da teoria do discurso é a única que possibilita não só o adequado esclarecimento do nexo interno entre direitos humanos e a soberania do povo.
Habermas não parte de uma definição de direito subjetivo, como partiu Kant, pois tal instituto não permite resolver o problema da legitimidade das leis, o que somente seria possível através do principio do discurso ou da concepção intersubjetiva ou comunicativa dos direitos, isso porque o princípio do discurso permite que todos tenham um direito a maior medida possível de iguais liberdades de ação subjetivas.
Nessa linha de pensamento, a ideia da autolegislação comunicativo-discursiva é constitutiva de toda e qualquer pretensão a validade racional ou intersubjetiva do direito.
Para Habermas, é equitativa a ação quando a sua máxima permite uma convivência entre a liberdade do arbítrio de cada um e a liberdade de todos conforme uma lei geral.
Como conclusão, no pensamento de Habermas, na moral a transferência do saber para o agir é incerta e frágil devido a sua internalização, ou seja, a sua dependência de uma acoplação internacionalizadora de princípios morais que funcionariam como superego no sistema da personalidade.
Nessa linha de pensamento, a ideia da autolegislação comunicativo-discursiva é constitutiva de toda e qualquer pretensão a validade racional ou intersubjetiva do direito.
V - DISCURSOS DE JUSTIFICAÇÃO E APLICAÇÃO
Klaus Gunther(Teoria da argumentação no direito e na moral, justificação e aplicação), filósofo alemão, com estrutura teórica em Habermas e Dworkin, distingue dois momentos importantes no discurso jurídico: os discursos de justificação e os discursos de aplicação.
No que tange ao discurso de justificação esse estaria relacionado às normas concebidas como validas em uma sociedade, tarefa primordial do Poder Legislativo. Assim, o discurso de Justificação é produzido democraticamente a partir de inúmeras discussões legislativas. O povo deverá participar de tais discussões, legitimando a validade das normas.
O discurso de aplicação, por seu turno, estaria no plano da situação concreta. A argumentação estaria voltada para o caso concreto, e o judiciário deverá fazer valer os valores estabelecidos no discurso de justificação a partir do código binário do direito (licito ou ilícito). Assim, o juiz não teria discricionariedade para adotar qualquer valor, mas sim aquele estabelecido de forma harmônica pelos discursos de justificação. A partir dele, formaria a norma do caso concreto, por meio do discurso de aplicação. Assim, as normas somente existiriam a partir de interpretação e aplicação em um caso concreto.
Essa técnica evitaria que os valores universais fossem definidos pelo juiz no caso concreto. No pensamento de justificação e aplicação, o juiz partiria de discursos justificados de forma democrática para adequá-los ao caso concreto. Por isso, alguns afirmam que a noção de ponderação é substituída pela noção de adequabilidade.
Se assim não fosse, o império do direito estaria sendo substituído pelo domínio do judiciário.
Günther faz uso, na esteira de Habermas, da ética do discurso. Não é, portanto, uma avaliação individual que pode afirmar o atendimento de "U" por uma norma. É preciso o diálogo de todos os envolvidos livremente, sem contradições, coações ou assimetrias, e o assentimento livre à norma em questão. Todavia, distingue-se a versão forte do princípio de universalização de outra mais fraca, a defendida por Günther.
Habermas, redimensionando essa argumentação, entende que o discurso de aplicação afasta-se do discurso de fundamentação, em função de normas de comunicação e da possibilidade de escolha de diversos tipos de argumentos.
Assim nos discursos de aplicação, o Judiciário depura as ações estratégicas das partes envolvidas. viabilizando uma decisão imparcial dentre as várias ações comunicativas. Assim uma argumentação unicamente moral, pautada em valores, deve ser afastada. O Judiciário estaria assim refém de argumentos puramente axiológicos. Mas o Judiciário não pode ser entendido como poder concorrente (legislador concorrente) ou poder constituinte anômalo.
Habermas é, inclusive, contrário a perspectiva ativista do Judiciário. A aplicação das normas jurídicas deve se pautar pelo princípio do discurso
Isso porque o direito é um sistema de princípios e não apenas de normas convencionadas. Daí porque o direito exige a diferenciação entre discursos de justificação e discursos de aplicação das normas jurídicas.
Uma norma é válida se as consequências e os efeitos colaterais de sua observância puderem ser aceitos por todos, sob as mesmas circunstâncias, conforme os interesses de cada um, individualmente.
Ultrapassada a utilização monológica da razão, a ética do discurso de Habermas utiliza uma argumentação prática baseada na razão comunicativa, de modo que, diferentemente de Hare, não é apenas um indivíduo que aplica a norma para todas as situações semelhantes, mas todos em conjunto endossam a norma sob a qual deverão viver. Isso demonstra que a razão utilizada na ética do discurso exige uma argumentação prática em forma de discurso livre.
A função do Judiciário é estabilizar as expectativas de comportamento. E isso se dá de forma coercitiva, diante do exercício do poder-dever da Jurisdição.
No entendimento de Habermas, a interpretação do direito se daria sob a ótica da racionalidade comunicativa.
Assim o direito só é válido quando existe uma Democracia.
