Ao contrário de seus países vizinhos, que revogaram suas leis de anistia e acataram as determinações da Corte Interamericana, o Brasil permanece estagnado na adoção de medidas que se coadunam com as exigências do direito à verdade e à justiça.

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar o instituto do controle de convencionalidade, especificamente no tocante à invalidade da lei de anistia brasileira frente ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Para tanto, em um primeiro momento, o trabalho demonstra que o controle de convencionalidade ganhou destaque após a internacionalização dos direitos humanos e a consequente relativização da soberania absoluta dos Estados. A seguir, o trabalho aponta os desdobramentos do instituto do controle de convencionalidade, analisando-o sob o aspecto interno, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, e no plano internacional, realizado pelos tribunais internacionais. A seguir, o texto aborda a temática relativa à Justiça de Transição, expondo o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos acerca da invalidade das leis de anistia editadas pelos países latino-americanos após a queda dos regimes ditatoriais, por impedirem a concretização do direito à verdade e à justiça. Será visto que, no julgamento do caso Gomes Lund, a Corte Interamericana condenou o Brasil por manter em vigor em seu território a lei de anistia brasileira, declarando a referida lei sem efeito jurídico perante a ordem internacional. Ao final, será exposto que, desconsiderando a decisão da Corte, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153, declarou a lei de anistia constitucional no plano doméstico, desprezando o caráter obrigatório do controle de convencionalidade interno.

Palavras- chaves: controle de convencionalidade, Corte Interamericana, lei de anistia, Justiça de Transição, tratados internacionais.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO..I – A INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: UMA MITIGAÇÃO  DO CONCEITO DE SOBERANIA ABSOLUTA . 1.1 Proteção dos Direitos Humanos: ultrapassando as fronteiras estatais e alcançando a tutela internacional . 1.2 O surgimento do Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos. 1.3 O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos: estrutura normativa e desafios a serem superados. 1.3.1 A Organização dos Estados Americanos (OEA) e a proteção regional dos direitos humanos. 1.3.2 A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). 1.3.3 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos.1.3.4 A Corte Interamericana de Direitos Humanos.II – A SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NO DIREITO BRASILEIRO E A OBRIGATORIEDADE DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.2.1 A incorporação dos tratados comuns e sua hierarquia no direito brasileiro. 2.2 O reconhecimento do status hierárquico diferenciado dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil: correntes doutrinárias e a posição do STF. 2.3 A teoria do controle de convencionalidade. 2.3.1 O controle de convencionalidade no ordenamento jurídico brasileiro. 2.3.1.1 O controle de convencionalidade concentrado. 2.3.1.2 O controle de convencionalidade difuso. 2.3.2 O controle de convencionalidade no plano internacional.2.3.3 Precedentes da Corte Interamericana no sentido da obrigatoriedade do controle de convencionalidade.  III – JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO E O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS: A INVALIDADE DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA (LEI 6.683/79) .3.1 As ditaduras militares e a implantação da Justiça de Transição no continente sul-americano. 3.2 A jurisprudência da Corte Interamericana sobre a invalidade das leis de anistia. 3.3 A problemática da Lei de Anistia Brasileira (Lei 6.683/79): o aparente conflito entre a Corte Interamericana e o Supremo Tribunal Federal . 3.3.1 O caso Gomes Lund e outros vs. Brasil (Guerrilha do Araguaia) . 3.3.2 O julgamento da Arguição de Preceito Fundamental nº 153 pelo Supremo Tribunal Federal. 3.3.3 A teoria do duplo controle e a natureza vinculante das sentenças proferidas pela Corte Interamericana como solução para o aparente conflito em torno da Lei de Anistia brasileira. CONCLUSÃO..REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .    


INTRODUÇÃO

O presente trabalho se desenvolve no estudo de relevante temática no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos: o instituto do controle de convencionalidade.  Este controle, que tem por objetivo promover a compatibilidade das leis domésticas em relação aos tratados internacionais incorporados no ordenamento jurídico interno, tem-se revelado instrumento eficaz na proteção dos direitos humanos e no diálogo entre as decisões dos tribunais internos e dos tribunais internacionais.

O controle de convencionalidade está estritamente relacionado ao processo de internacionalização dos direitos humanos e a consequente aceitação do Direito Internacional pelas Constituições nacionais, tornando-se mecanismo importante à disposição da sociedade para fazer valer direitos estampados em tratados internacionais em vigor no plano interno, mormente aqueles consagrados nos tratados internacionais de direitos humanos.

Neste trabalho, o instituto do controle de convencionalidade será utilizado para demonstrar a invalidade da lei de anistia brasileira frente ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Objetiva-se chegar à conclusão de que a lei supracitada não deve permanecer vigente no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista ter sido declarada sem efeitos jurídicos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, tribunal internacional responsável pela interpretação e garantia do respeito à Convenção Americana e perante o qual o Brasil se encontra vinculado.

 Adotando-se tal controle garante-se a prevalência do direito à verdade e à justiça em detrimento do esquecimento provocado pela lei de anistia, possibilitando que vítimas de graves violações de direitos humanos e seus familiares tenham seus direitos reparados e os autores de tais violações sejam efetivamente punidos.

O primeiro capítulo, então, tratará a respeito da relativização da soberania estatal desencadeada pelo processo de internacionalização dos direitos humanos, mormente após a Segunda Guerra Mundial, quando sentiu-se a necessidade de um sistema internacional de proteção aos direitos humanos a fim de se evitar a repetição das atrocidades ocorridas durante o nazismo.

Discorrer-se-á sucintamente acerca do Sistema Global de proteção dos direitos humanos e, em seguida, será abordado o Sistema Interamericano de proteção aos mesmos direitos, sua estrutura e seu âmbito de atuação. Nesta proposta, será detalhado o estudo sobre a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e dos órgãos que compõe o Sistema Interamericano, a Corte e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

No segundo capítulo, a intenção é abordar o instituto do controle de convencionalidade, o qual ganhou maior destaque após a recepção do Direito Internacional (ratificação de tratados e aceitação da interpretação realizada pelos órgãos internacionais) pelos ordenamentos jurídicos internos. Antes, contudo, será necessário analisar o status hierárquico dos tratados internacionais no direito brasileiro, com enfoque para os tratados de direitos humanos, haja vista que o controle de convencionalidade interno fundamenta-se no reconhecimento da hierarquia diferenciada que os tratados internacionais ocupam no plano doméstico.

Será exposto que o controle de convencionalidade constitui um novo parâmetro de compatibilidade para as leis domésticas e que este mecanismo pode ser realizado tanto no plano interno, pelos juízes e tribunais nacionais, como no plano internacional, pelos tribunais internacionais.

No âmbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, o controle de convencionalidade internacional incumbe à Corte Interamericana, a qual, em sua função contenciosa e, para alguns, inclusive na função consultiva, exerce a análise da compatibilidade das leis nacionais em face da Convenção Americana. Por óbvio, se um Estado se obriga perante um tratado internacional não deve manter em seu território norma jurídica com ele conflitante e, caso a mantiver, poderá, no controle de convencionalidade internacional, ter a invalidade desta norma decretada.

No Brasil, o controle de convencionalidade é realizado pelo Poder Judiciário e pode ser concentrado ou difuso. O primeiro reserva-se aos tratados internacionais de direitos humanos incorporados no ordenamento jurídico brasileiro conforme a regra prevista no § 3º, do artigo 5º, da Constituição Federal e é realizado pelo Supremo Tribunal Federal. O difuso, por sua vez, é atribuição de qualquer juiz ou tribunal brasileiro e tem como parâmetro qualquer tratado internacional de direitos humanos em vigor no plano interno.

No último capítulo, objetiva-se solucionar a problemática em torno da Lei de Anistia brasileira (6.683/69), utilizando-se do estudo realizado a respeito do processo de internacionalização dos direitos humanos e da teoria do controle de convencionalidade.

Será visto que, com a queda dos regimes militares no continente sul-americano, diversos países editaram leis de anistia para supostamente promover uma transição democrática pacífica. Todavia, no âmbito do Sistema Interamericano consolidou-se o posicionamento de que as leis de anistia carecem de efeitos jurídicos, pois obstruem o direito de conhecer a verdade sobre os fatos ocorridos no período ditatorial e impede que haja a responsabilização dos agentes estatais que praticaram violações de direitos humanos em tal período.

Neste cenário, o Sistema Interamericano desenvolve o conceito de Justiça de Transição, ou seja, um conjunto de mecanismos pautados no direito à reparação, no direito à verdade, no direito à justiça e em reformas institucionais para que os Estados possam lidar com o passado autoritário e solidificar as incipientes democracias.

Serão abordados diversos casos em que a Corte Interamericana se manifestou contrária às leis de anistia sul-americanas, determinando que os Estados as revogassem no plano interno. Minuciosamente será analisada a decisão proferida pela Corte no julgamento do caso Gomes Lund, em que o Brasil foi condenado em razão de manter vigente em seu ordenamento jurídico a Lei de Anistia brasileira (6.683/79).

Posteriormente, será exposto que, no plano interno, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a Lei 6.683/79 é constitucional, indo na contramão da jurisprudência consolidada da Corte Interamericana e de seus países vizinhos.

Com esta exposição, busca-se finalizar o presente trabalho concluindo que o Estado brasileiro deve conferir aplicabilidade à sentença da Corte Interamericana no caso Gomes Lund e revogar a Lei 6.683/79. Para tanto, será utilizada a teoria do duplo controle, a qual reconhece uma atuação em separado do controle de constitucionalidade (ADPF 153) e do controle de convencionalidade (Caso Gomes Lund) e a natureza vinculante das sentenças proferidas pela Corte Interamericana.


I – A INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: UMA MITIGAÇÃO DO CONCEITO DE SOBERANIA ABSOLUTA

Este capítulo tratará sobre o processo de internacionalização dos direitos humanos, que desencadeou o nascimento do Sistema Global e dos Sistemas Regionais de Proteção a estes direitos. Neste cenário, houve a necessidade de flexibilização do conceito de soberania absoluta dos Estados.

O conceito de soberania remonta à expressão francesa “souveraineté” que, na concepção de Jean Bodin, significa “o poder absoluto e perpétuo de uma República” (SAHID, Maluf, 1991, p. 30). Esta construção teórica de soberania sistematizou-se no século XVI, enquanto vigorava na França as monarquias absolutistas. Atento ao contexto da época, Jean Bodin sustentou que “a soberania do rei é originária, ilimitada, absoluta, perpétua e irresponsável em face de qualquer outro poder temporal ou espiritual” (SAHID, Maluf, 1991, p. 31). Bodin, com este conceito, buscava justificar a criação dos Estados nacionais e o indiscutível poder conferido aos monarcas, todavia, o próprio autor, reconhecia que os princípios do direito natural funcionavam como limites à soberania do rei (BASTOS, 2004, p. 96).

Ao longo da história, a soberania foi utilizada para justificar o poder do rei (Bodin); em seguida, afirmou-se que o povo era detentor de tal poder (Rousseau) e, depois, que o Estado era quem a possuía; até concluir-se que apesar da concepção de soberania residir no povo, seus representantes é que a exerciam (BASTOS, 2004, p. 97).

Nos dias atuais, não é possível entender o conceito de soberania em termos absolutos. Ainda que esta concepção conferisse maior liberdade e autonomia aos Estados, por vezes, servia para evitar que atos violadores aos direitos humanos não fossem sancionados (PORTELA, 2015, p. 823). Na ordem externa, há uma limitação recíproca entre Estados, haja vista que “o próprio respeito à soberania de outrem implica uma limitação do seu próprio poder” (BASTOS, 2004, p. 98). O avanço da ordem jurídica internacional mediante a elaboração de diversos tratados, órgãos internacionais e conferências demonstra a necessidade de uma cooperação entre os Estados para a solução de problemas comuns, tornando-se insustentável um poder absoluto (BASTOS, 2004, p. 98).

Pode-se dizer que a soberania nacional ainda continua sendo “um dos pilares da ordem internacional” (PORTELA, 2015, p. 823). Todavia, em um conceito atual, soberania deve representar um atributo da ordem jurídica estatal que, apesar de sofrer limitações, confere ao Estado superioridade em seu território, impedindo a existência de qualquer outro poder na ordem interna e qualquer poder superior na ordem externa (BASTOS, 2004, p. 98). Somente reconhecendo a limitação do poder estatal é que se torna possível a efetiva aplicação das normas internacionais no ordenamento interno e a fiscalização de seu efetivo cumprimento.

1.1 Proteção dos Direitos Humanos: Ultrapassando as fronteiras estatais e alcançando a tutela internacional

Tratar do processo de expansão dos direitos humanos ocorrido no último século sem antes defender a historicidade de tais direitos, sugere discorrer sobre o tema de forma superficial.

Como o foco deste tópico é tratar dos precedentes históricos do processo de universalização dos direitos humanos, será que visto que muitos obstáculos foram rompidos para que inúmeros tratados internacionais estampassem a proteção aos direitos humanos.

Inicialmente, é preciso compreender que como direitos históricos, os direitos humanos sofreram avanços e recuos ao longo do tempo. Lentamente, deixaram de ser apenas ideais jusnaturalistas para conquistarem espaço nas Constituições internas. Posteriormente, foi preciso abandonar a ideia de que os direitos humanos deveriam ser protegidos apenas no âmbito interno dos Estados e entender que há um interesse de nível global na proteção destes direitos. Houve, ainda, a necessidade de valorização do indivíduo, passando de mero objeto a sujeito de Direito Internacional[1].

Com precisas palavras, Norberto Bobbio (2004, p. 19) leciona que “os direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais”.

Alguns povos da Antiguidade já definiam valores essenciais ao ser humano e possuíam normas de proteção a tais valores. O Código de Hamurábi, por exemplo, elencava o direito à vida, à propriedade e à honra como direitos pertencentes a todos os indivíduos. O povo judeu, ao definirem os Dez Mandamentos, também pregaram o respeito à honra, à família, à propriedade e à vida (PORTELA, 2015, p. 807).

Na Grécia, acreditava-se em um Direito Natural superior às leis humanas e preexistente a todos os indivíduos. Em Roma, a Lei das Doze Tábuas consagrava direitos aos romanos, entre os quais a igualdade e a propriedade. O surgimento da doutrina cristã reforçou e ampliou o rol de direitos a serem protegidos, uma vez que seus preceitos foram destinados a toda humanidade e não apenas aos nacionais de determinado Estado (PORTELA, 2015, p. 807).

Um dos mais importantes documentos na história dos direitos humanos foi a Magna Carta (Magna Charta Libertatum), assinada em 1215, na Inglaterra, pelo Rei João Sem Terra. Por meio desta declaração, houve uma restrição dos poderes do monarca em prol dos direitos da nobreza inglesa, a qual passou a titularizar direitos como a liberdade de locomoção, o acesso à justiça e alguns benefícios de ordem tributária (PORTELA, 2015, p. 807). Segundo Fábio Konder Comparato (2003, p. 77), “a Magna Carta deixa implícito pela primeira vez, na história da política medieval, que o rei achava-se naturalmente vinculado pelas próprias leis que edita”.

Ainda na Inglaterra, em 1689, é editada a “Bill of Rights”, por meio da qual o poder estatal é reduzido definitivamente. De acordo com Comparato (2003, p. 90), “promulgado exatamente um século antes da Revolução Francesa, o Bill of Rights pôs fim, pela primeira vez, desde seu surgimento na Europa renascentista, ao regime de monarquia absoluta, no qual todo poder emana do rei e em seu nome é exercido”. Não se trata de documento extenso, pois nele afirma-se estritamente a supremacia da lei sobre a vontade absoluta do rei, fortalecendo as atribuições do Parlamento em detrimento dos poderes do monarca (RAMOS, 2014, p. 37).

Na época em que vigora o absolutismo, o Iluminismo trouxe a necessidade de valorizar o ser humano frente aos amplos poderes do Estado. Os ideais iluministas serviram como base para a Independência Americana, ocorrida em 1776, e para a elaboração de documentos relevantes ligados a este fato, a Declaração de Virgínia de 1775 e a Constituição dos Estados Unidos da América de 1787 (PORTELA, 2015, p. 808).

A partir deste momento, surgem diversos documentos com o objetivo de declarar direitos, bem como as Constituições dos Estados passam a incorporar em seus textos a proteção de valores essenciais à pessoa humana (PORTELA, 2015, p. 808).

A Revolução Francesa, que também pautou-se pelos ideais iluministas, consagrou os direitos de liberdade e igualdade inerentes ao ser humano, bem como a necessidade de impedir a interferência estatal na vida privada dos indivíduos, dando origem à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, à Constituição de 1791 e à Constituição de 1793 (PORTELA, 2015, p. 808). Nesta época, a influência do pensamento liberal provocou o desenvolvimento dos chamados “direitos de liberdade” (PORTELA, 2015, p. 808).

A partir da segunda metade do século XIX, a necessidade de proteção aos direitos humanos volta-se para questões sociais. Reivindicações pela regulamentação das relações trabalhistas e a necessidade de valorização do trabalhador ganham contornos internacionais. Nesta época foi editada a Declaração de Direitos da Constituição da França, em 1948. (PORTELA, 2015, p. 808)

Ainda no século XIX, aumenta a preocupação com os efeitos da guerra e a necessidade de minimizar seus efeitos negativos, momento em que surge o Direito Internacional Humanitário.  O início do século XX consolida esta preocupação e dá origem, logo após o término da Primeira Guerra Mundial, às primeiras organizações internacionais incumbidas da tutela dos direitos humanos, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho (PORTELA, 2015, p. 808).

O Direito Internacional Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho (OIT), nos dizeres de Flávia Piovesan (2013, p. 188), “situam-se como os primeiros marcos do processo de internacionalização dos direitos humanos”. 

A autora explica que o Direito Internacional Humanitário, entendido como aquele que se aplica na hipótese de guerra, a militares e a população civil, “foi a primeira expressão, no plano internacional, de que há limites à liberdade e à autonomia dos Estados, ainda que na hipótese de conflito armado” (PIOVESAN, 2013, p. 189).

A Liga das Nações, criada em 1920, trouxe previsões para a proteção dos direitos humanos das minorias e trabalhadores, fazendo com que os Estados se comprometessem em assegurar condições dignas de trabalho a todos. A relativização do conceito de soberania absoluta está presente na Convenção da Liga das Nações, pois os Estados se viram obrigados a cumprir as sanções impostas pela sociedade internacional caso descumprissem os deveres previstos no documento (PIOVESAN, 2013, p. 189).

Por sua vez, a Organização Internacional do Trabalho tornou-se fonte do processo de internacionalização dos direitos humanos por estabelecer condições internacionais de trabalho e promulgar diversos documentos internacionais pelos quais os Estados se aderiam e assumiam o compromisso de promover e assegurar condições justas de trabalho (PIOVESAN, 2013, p. 189).

Pode-se afirmar que com o surgimento dos três institutos supracitados o Direito Internacional dos Direitos Humanos começou a ganhar contornos, pois o Direito Internacional deixou de ser visto apenas como aquele apto a regular as relações entre Estados e adquiriu a perspectiva de que as obrigações internacionais também devem ser criadas no intuito de tutelar os seres humanos.

Surge a partir daí a ideia do indivíduo como sujeito de Direito Internacional, nasce a capacidade processual internacional dos indivíduos, coloca-se fim aos tempos em que o Estado, por ser soberano, era tido como o único responsável por seus nacionais e verifica-se que os direitos humanos ultrapassam os limites da jurisdição doméstica e ganham espaço no cenário mundial.

Entretanto, foi após a Segunda Guerra Mundial, a partir da segunda metade do século XX e início do século XXI, que a internacionalização dos direitos humanos atingiu seu ápice, conquistando verdadeira consolidação. Nas palavras de Thomas Buergenthal:

O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos é um fenômeno do pós-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações dos direitos humanos na era Hitler e à crença de que parte destas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse (BUERGENTHAL apud PIOVESAN, 2013, p. 191).

Verifica-se, pois, que a era Hitler, marcada pela morte de milhares de pessoas que não eram vistas como titulares de direitos apenas por não pertencerem a determinada raça, foi a mola propulsora para o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos. André de Carvalho Ramos (2014, p. 89) descreve as trágicas violações de direitos humanos ocorridas no período nazista:

Para o nazismo, a titularidade de direitos dependia da origem racial ariana. Os demais indivíduos não mereciam a proteção do Estado. Os direitos humanos, então, não eram universais e nem ofertados a todos. Os números dessa ruptura dos direitos humanos são significativos: foram aproximadamente 18 milhões de indivíduos a campos de concentração, gerando a morte de 11 milhões deles, sendo 6 milhões de judeus, além dos inimigos políticos do regime, comunistas, homossexuais, pessoas com deficiência, ciganos e outros considerados descartáveis pela máquina de ódio nazista.

Deixando este legado, o fim do nazismo fez com que a preocupação internacional se voltasse para os direitos humanos. Flávia Piovesan (2013, p. 191) explica a necessidade de mudança de paradigma:

No momento em que os seres humanos se tornam supérfluos e descartáveis, no momento em que vige a lógica da destruição, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se necessária a reconstrução dos direitos humanos, como paradigma ético capaz de restaurar a lógica do razoável. A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negação do valor da pessoa humana como valor fonte do direito. Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstruir os direitos humanos, como referencial e paradigma ético que aproxime o direito da moral. Nesse cenário, o maior direito passa a ser, adotando a terminologia de Hannah Arendt, o direito a ter direitos, ou seja, o direito a ser sujeito de direitos.

Portanto, a herança deixada pelo nazismo gerou a conscientização mundial da falta que fazia um aparato internacional com vistas a proteção dos direitos humanos. Sentiu-se a necessidade de assegurar que atrocidades de tais proporções jamais viessem a ocorrer novamente. A partir de então, a preocupação comum dos Estados tornou-se a elaboração de um ordenamento internacional dotado de efetividade para salvaguardar os direitos humanos.

A preocupação em tutelar os direitos humanos fez com que a soberania estatal absoluta ficasse em segundo plano. A intenção, no momento, era criar um mecanismo internacional capaz de responsabilizar o próprio Estado no plano externo, quando, no âmbito interno, ocorresse a violação de direitos fundamentais.

1.2 O surgimento do Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos

Nessa época considerada como o marco divisor do processo de internacionalização dos direitos humanos é que surge a Organização das Nações Unidas (ONU), em 1945, e posteriormente a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), em 1948.

André de Carvalho Ramos (2012, p. 21) explica que a edição da Carta de São Francisco, em 1945, foi o passo decisivo para a internacionalização dos direitos humanos, uma vez que, além de mencionar expressamente o dever dos Estados em promover tais direitos, estabeleceu ser esta promoção um dos pilares da Organização das Nações Unidas. Na visão do autor, a Carta de São Francisco é o primeiro tratado de alcance universal, tendo em vista que, pela primeira vez, o Estado se viu obrigado a garantir direitos básicos a todos os que se encontrassem sob sua jurisdição, independentemente de serem ou não nacionais (RAMOS, 2012, p.21).

A Carta de São Francisco, em seu artigo 7º, trouxe, ainda, a estrutura da Organização das Nações Unidas, a qual é caracterizada por sua divisão em diversos órgãos. Como órgãos principais das Nações Unidas encontram-se a Assembleia Geral, o Conselho de Segurança, a Corte Internacional de Justiça, o Conselho Econômico e Social, o Conselho de Tutela e o Secretariado (PIOVESAN, 2013, p. 196).

Como a Carta das Nações Unidas trouxe apenas genericamente os direitos por ela protegidos, em 1948, a Assembleia Geral da ONU aprovou a Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) que definiu e fixou o rol dos direitos fundamentais a serem protegidos. A mencionada Declaração elevou o princípio da dignidade da pessoa humana a fundamento dos direitos humanos e rompeu definitivamente com o legado nazista ao estampar que “a condição de pessoa é o requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos” (PIOVESAN, 2013, p. 205).

Oportuno mencionar, contudo, que não é pacífica na doutrina e na prática dos Estados a questão sobre qual seria a força vinculante da Declaração Universal dos Direitos do Homem. André de Carvalho Ramos (2014, p. 47-48), sintetizando, ensina que há três vertentes possíveis: a) há aqueles que consideram que a DUDH possui força vinculante por se constituir uma interpretação autêntica do que seriam os direitos humanos previstos na Carta das Nações Unidas; b) há os que defendem ter a DUDH força vinculante por representar o costume internacional sobre a matéria; c) há, ainda, aqueles que defendem que a DUDH representa tão somente a soft law[2] na matéria, que consiste em um conjunto de normas ainda não vinculantes, mas que buscam orientar  a ação futura dos Estados para que, então venha a ter força vinculante.

O autor supracitado (2014, p. 48) afirma que, em seu entendimento, “parte da DUDH é entendida como espelho do costume internacional de proteção de direitos humanos, em especial, quanto aos direitos à integridade física, igualdade e devido processo legal”. Por sua vez, Flávia Piovesan (2013, p. 208), apesar de mencionar a prevalência da tese de que a Declaração Universal dos Direitos do Homem não tem possui força vinculante, advoga no sentido de que tal Declaração é dotada de obrigatoriedade “na medida em que constitui a interpretação autorizada da expressão “direitos humanos” constante dos artigos 1º e 55 da Carta das Nações Unidas”.

No intuito de não restarem dúvidas quanto a obrigatoriedade da Declaração Universal de 1948, em 1966, a Assembleia Geral da ONU elaborou dois Pactos Internacionais, quais sejam, o Pacto Internacional Dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Ambos os pactos englobaram os direitos constantes da Declaração Universal e, por assumirem a forma de tratados internacionais, tornaram definitivamente obrigatórios e vinculantes os dispositivos constantes desta Declaração.

A declaração universal de 1948 em conjunto com os dois Pactos Internacionais supracitados formam a Carta Internacional dos Direitos Humanos ou International Bill of Rights, a qual é a base do sistema global de proteção aos direitos humanos (PIOVESAN, 2013, p. 240). André de Carvalho Ramos (2014, p. 147) aponta duas consequências do uso do termo “Carta Internacional dos Direitos Humanos”: a primeira seria a de que os dois novos pactos criados (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais) não poderiam ser interpretados desconectados da DUDH, e a segunda seria a “reafirmação do objetivo da ONU de proteger os direitos humanos, já previsto na Carta de São Francisco, mas frustrado pela Guerra Fria e pelo antagonismo entre Estados Unidos e União Soviética”.

Após o surgimento do “Sistema ONU”, a sociedade internacional passou a lidar com o surgimento de inúmeros tratados internacionais sobre direitos humanos. Deve ser destacado o aparecimento dos sistemas regionais de proteção a tais direitos, principalmente o Sistema Interamericano (o qual será detalhado no tópico seguinte), os quais constituem preciosos instrumentos para a defesa dos direitos fundamentais dos indivíduos.

Alcançada a tão almejada internacionalização dos direitos humanos e a caracterização de um Estado de Direito Internacional, pode-se afirmar que definitivamente a proteção dos direitos humanos deixou de ser uma questão de direito interno dos Estados para se enquadrar como a finalidade primordial de todos os sistemas jurídicos, sejam locais ou internacionais.  Na doutrina de Valério de Oliveira Mazzuoli e Luiz Flávio Gomes (2011, p. 56):

Nessa fase internacionalista do Estado, do Direito e da Justiça, o princípio do domestic affair (ou da não ingerência), que limitava o Direito Internacional às relações entre Estados no contexto de uma sociedade internacional formal, evoluiu para o do international concern, que significa o gozo efetivo, pelos cidadãos de todos os Estados, dos direitos e liberdades fundamentais passa a ser verdadeira questão de Direito Internacional.

Essa constatação, leva ao entendimento de que, agora, caso determinada violação a algum dos direitos humanos fundamentais não seja solucionada no âmbito estatal, as vítimas podem se socorrer aos sistemas internacionais ou regionais de proteção dos direitos humanos (no caso do Brasil, o Sistema Interamericano). Valério Mazzuoli (2012, p. 169) bem sintetiza esta nova fase, afirmando que

Revolucionou-se, a partir deste momento, o tratamento da questão relativa ao tema dos direitos humanos. Colocou-se o ser humano, de maneira inédita, num dos pilares até então reservados aos Estados, alçando-o à categoria de sujeito de direito internacional. Paradoxalmente, o direito internacional feito pelos Estados e para os Estados começou a tratar da proteção internacional dos direitos humanos contra o próprio Estado, único responsável reconhecido juridicamente, querendo significar esse novo elemento uma mudança qualitativa para a sociedade internacional, uma vez que o direito das gentes não mais cingiria aos interesses nacionais particulares.

Flávia Piovesan (2013, p. 118-122), em estudo a respeito da cultura jurídica na América Latina, ensina que o processo de internacionalização dos direitos humanos significou uma mudança no paradigma jurídico, qual seja, a transformação da “hermética pirâmide centrada no State approach à permeabilidade do trapézio centrado no Human rights approach”. A autora define as características do paradigma jurídico que reinou por mais de um século na cultura latino-americana da seguinte forma:

a) A pirâmide com a Constituição no ápice da ordem jurídica, tendo como maior referencial teórico Hans Kelsen[3], na afirmação de um sistema jurídico endógeno e auto-referencial [...]; b) o hermetismo de um Direito purificado, com ênfase no ângulo interno da ordem jurídica e na dimensão estritamente normativa [...]; c) o State approach, sob um prisma que abarca como conceitos estruturais e fundantes a soberania do Estado no âmbito externo e a segurança nacional no âmbito interno [....] (PIOVESAN, 2013, p. 118).

Isso explica que por muito tempo predominou a competência exclusiva do Estado no âmbito de proteção aos direitos humanos.  Após a Segunda Guerra Mundial, todavia, defender a soberania absoluta dos Estados ia de encontro a necessidade de uma proteção mais efetiva dos direitos humanos, momento em que, na doutrina de Flávia Piovesan (2013, p.118-121), a pirâmide (Constituição acima de todo o ordenamento jurídico) passou a ser substituída pelo trapézio (Constituição e tratados internacionais de direitos humanos no topo  do ordenamento )[4] e houve uma crescente abertura do Direito (diálogo entre o plano interno e o externo), surgindo, com isso, o “human rights approach em detrimento do state approach” (PIOVESAN, 2013, p. 118-121).

Por outro lado, relevante mencionar que esta fase internacionalista dos direitos humanos não significou o fim da obrigação estatal de salvaguardar os direitos humanos. Valério de Oliveira Mazzuoli e Luiz Flávio Gomes (2011, p. 58) explicam que, apesar de estarmos na era das ondas do internacionalismo e universalismo, “as duas primeiras ondas evolutivas do Direito (legalismo e constitucionalismo) não desapareceram com o irrompimento da terceira onda (do internacionalismo) e muito menos com a quarta onda (do universalismo)”.

Isso significa que a partir do surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos a competência para proteger e garantir tais direitos não ficaram relegadas exclusivamente aos tribunais internacionais. Na verdade, o Estado, como protetor mais próximo da vítima, deve ser o primeiro a cumprir as obrigações de tutelar os direitos humanos de seus nacionais. O que ocorreu foi uma mudança paradigmática, ou seja, de um inicial conceito de soberania absoluta tem-se, agora, que as relações entre o Direito interno e o Direito Internacional devem ser dialógicas.

Nesse contexto de transição, podemos dizer que, ao mesmo tempo em que os direitos humanos passam a serem tutelados internacionalmente, as Constituições internas começam a prever normas de abertura ao Direito Internacional, principalmente no que tange aos direitos humanos, o que conduz a uma necessária integração entre os dois âmbitos (é o caso da norma constante do artigo 5º, § 2º, da Constituição Brasileira). Assim, temos que “ao processo de constitucionalização do Direito Internacional conjuga-se o processo de internacionalização do Direito Constitucional” (PIOVESAN, 2012, p. 85).

Nesse contexto, é indispensável compreender que após a internacionalização dos Direitos Humanos, verifica-se a convivência de uma pluralidade de normas dentro de um único Estado, as quais se originam de fontes diversas e ocupam hierarquias distintas. Isto é possível porque em caso de aparente conflito entre tais normas, surge a aplicação do princípio pro homine, o qual sempre irá privilegiar a norma mais favorável ao indivíduo em detrimento de outra, independentemente seja ela proveniente de um dos poderes internos do Estado ou de um tratado internacional.

Observa-se que todo o raciocínio até aqui exposto leva a conclusão de que, no que se refere a proteção dos direitos humanos, os Estados devem cumprir com as obrigações contraídas perante a sociedade internacional quando dela emana as normas mais benéficas aos indivíduos.

Como no presente trabalho abordaremos primordialmente a questão do cenário brasileiro frente aos compromissos assumidos no âmbito do Direito Internacional, cabe, agora, tratar do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.

1.3 O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos: estrutura normativa e desafios a serem superados

Atualmente, o sistema global de proteção aos direitos humanos (o qual é composto pelos instrumentos originados das Nações Unidas) convive com três sistemas regionais de proteção aos mesmos direitos: o interamericano, o europeu e o africano. Os três sistemas têm por escopo promover a internacionalização dos direitos humanos em suas regiões.

Poderia se questionar a respeito da possível existência de dicotomia entre o sistema global e os sistemas regionais de direitos humanos, porém, desde já, cumpre esclarecer que a relação entre tais sistemas é harmônica e de complementariedade, uma vez que além de todos eles terem por objetivo tutelar os direitos humanos, tal estrutura ainda garante o fortalecimento da proteção internacional aos direitos mencionados. Flávia Piovesan (2013, p. 342) ressalta que “diante desse universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivíduo que sofreu violação de direito escolher o aparato mais favorável, tendo em vista que, eventualmente, direitos idênticos são tutelados por dois ou mais instrumentos”.

Direcionando este estudo para o Sistema Interamericano de Direitos Humanos é de suma importância discorrer sobre sua estruturação e funcionamento, delineando-se os principais aspectos que envolvem esse sistema de proteção.

1.3.1 A Organização dos Estados Americanos (OEA) e a proteção regional dos direitos humanos

A origem da Organização dos Estados Americanos está estritamente relacionada à Primeira Conferência Internacional Americana, ocorrida entre os meses de outubro de 1889 a abril de 1890. Durante esta Conferência foi fundada a União Internacional das Repúblicas, organismo que instituiu as bases do atual Sistema Interamericano de Direitos Humanos.

 Em 1910, a União Internacional das Repúblicas transformou-se em União Panamericana (UPA) e, finalmente, em 30 de abril de 1948, a última foi sucedida pela Organização dos Estados Americanos, criada a partir da assinatura da Carta da Organização dos Estados Americanos, ocorrida em Bogotá, na Colômbia (PORTELA, 2015, p. 274). Além da Carta da Organização dos Estados Americanos, na ocasião também foram assinados o Tratado Americano de Soluções Pacíficas, a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, o Convênio Econômico de Bogotá e a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais, sendo que os dois últimos tratados não entraram em vigor em razão de não terem atingido o número de ratificações necessárias (MAZZUOLI, 2013, p. 685).

A Organização dos Estados Americanos visa promover uma integração entre os Estados Americanos. A OEA atua constantemente para promover a tutela dos direitos humanos, a consolidação dos regimes democráticos, o enfrentamento de problemas comuns aos países americanos, entre os quais, o tráfico de drogas, a miséria, a corrupção e o terrorismo (PORTELA, 2015. p. 274). Nesta atuação, a OEA tem como princípios orientadores o “respeito ao Direito Internacional, a boa-fé, a condenação do uso da força, a solução pacífica de controvérsias, a democracia e a importância da cooperação econômica para o bem-estar, a justiça e a paz na região” (PORTELA, 2015, p. 274-275).

A OAE é composta por diversos órgãos, quais sejam, a Assembleia-Geral, a Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores, os Conselhos, a Secretaria-Geral, a Comissão Jurídica Interamericana e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Apenas três deles serão aqui destacados brevemente: a Assembleia Geral é o órgão plenário e supremo da OEA, onde “estão representados todos os seus Estados-membros, organizados segundo o princípio da igualdade jurídica” (PORTELA, 2015, p. 75). O Conselho Permanente é um órgão composto por embaixadores nomeados pelos Estados-membros, os quais são responsáveis por analisar as ações e políticas empreendidas pela OAE, sendo que, para tanto, se reúnem periodicamente na sede da OAE, em Washington/DC. Por sua vez, à Secretaria-Geral incumbe executar as medidas da OEA, sendo liderada pelo Secretário-Geral (PORTELA, 2015, p. 75).

A criação do Sistema Interamericano de Direitos Humanos ocorreu no âmbito da OEA.  O instrumento mais importante desse sistema é a Convenção Americana de Direitos Humanos e seus órgãos fundamentais são a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos que serão, agora, estudados.

1.3.2 A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)

A Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida por Pacto de San José da Costa Rica, foi criada no âmbito da OEA, quando da realização da Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos em 22 de novembro de 1969, na cidade de San José, na Costa Rica. Apesar de ter sido assinada na data supracitada, a Convenção somente entrou em vigor em 1978, quando o 11º instrumento de ratificação foi depositado.

A Convenção Americana é estruturada em três partes. Na Parte I encontra-se os “Deveres dos Estados e Direitos Protegidos”; a Parte II elenca os “Meios de Proteção e, por fim, a Parte III trata das “Disposições Gerais e Transitórias”.

No que toca aos direitos elencados pela Convenção, guarda similaridade substancial o rol dos direitos civis e políticos por ela trazido com o rol expresso no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Dentre o extenso rol de direitos tutelados pela Convenção Americana encontram-se: o direito à vida, à personalidade jurídica, à liberdade, à privacidade, à integridade pessoal, à proibição da escravidão, à compensação em caso de erro judiciário, à privacidade, à liberdade de pensamento e de expressão, à liberdade de consciência e religião, de resposta ou retificação, de reunião, à liberdade de associação, ao nome, à igualdade perante a lei, à nacionalidade, à proteção judicial,  à liberdade de movimento e residência e o de participar do governo. 

Contudo, quanto aos direitos sociais, culturais e econômicos a Convenção é silente, limitando-se a mencionar, em seu artigo 26, que “os Estados Partes comprometem-se a adotar providências [...] a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura [...], na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados”.  Diante desta omissão, em 1988, a Organização dos Estados Americanos editou um Protocolo Adicional à Convenção Americana para tratar especificamente sobre os direitos sociais, econômicos e culturais. Tal protocolo é conhecido por Protocolo de San Salvador e entrou em vigor apenas em 1999, com o 11º instrumento de ratificação.

Merece destaque o artigo 1.1 da Convenção Americana, que determina a obrigação dos Estados-membros em “respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos”, bem como “a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição”. Trata-se de dispositivo que revela a força vinculante da Convenção Americana para todos aqueles que a ratificaram, impondo verdadeiro dever aos Estados-Membros.

Antevendo a Convenção Americana que os Estados-Membros pudessem descumprir seus mandamentos, previu, na Parte II, os órgãos competentes para verificar o cumprimento das obrigações derivadas da Convenção Americana, quais sejam, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que serão agora detalhados.

1.3.3 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos

A Comissão Interamericana é uma instituição preexistente à Convenção Americana, tendo sido criada em 1959 como órgão autônomo da OEA. Quanto a Comissão, Piovesan (2013, p. 345) ensina que sua competência abarca além dos Estados-partes da Convenção Americana no que tange aos direitos humanos nela previstos, como também os Estados-Membros da Organização dos Estados Americanos no que se refere aos direitos expressos na Declaração Americana de 1948.

A Convenção Americana, em seu artigo 41, é explícita ao dizer que a “Comissão tem a função principal de promover a observância e a defesa dos direitos humanos” e, para isso, a Comissão possui competência para formular recomendações aos estados membros para que adotem medidas progressivas em prol dos direitos humanos no âmbito interno; preparar estudos e relatórios que considerar convenientes; solicitar aos governos dos Estados membros que lhe informe sobre as medidas que adotarem quanto aos direitos humanos, apresentar um relatório anual à Assembleia Geral da OEA. 

Ainda, nos termos do artigo 44 da CADH, a Comissão tem atribuição para receber petições elaboradas por qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade não-governamental que contenha denúncias ou queixas a respeito de violação da Convenção Americana por um Estado-Parte. Ao ratificar a Convenção Americana, o Estado, “aceita automática e obrigatoriamente a competência da Comissão para examinar essas comunicações, não sendo necessário elaborar declaração expressa e específica para tal fim” (PIOVESAN, 2013, p. 346).

Segundo o artigo 46 da CADH, é preciso que a petição preencha determinados requisitos de admissibilidade para que seja recebida, tais como: prévio esgotamento dos recursos internos, ausência de litispendência e coisa julgada internacional e que ainda não tenha decorrido o prazo de seis meses para a representação. O artigo 48 da CADH prescreve que, uma vez realizado o juízo de admissibilidade da demanda, a Comissão solicitará informações acerca do caso ao Estado-parte denunciado.

Sobrevindo ou não respostas do Estado, a Comissão analisa se os motivos da petição ainda existem. Caso os motivos não mais subsistirem, a Comissão determinará o arquivamento do expediente (artigo 48.b da CADH). Entretanto, não sendo caso de arquivamento, procederá a Comissão a uma análise detalhada do assunto, podendo, inclusive, proceder a investigações sobre o fato (artigo 48.c da CADH).

Encerrada a fase de admissibilidade, a Comissão exercerá função conciliatória, tentando estabelecer uma solução amistosa entre as partes. O artigo 49 da CADH determina que, logrando êxito em obter uma solução amigável, a Comissão elaborará um informe, contendo os termos do acordo firmado, o qual será remetido aos Estados-Partes, ao peticionário e ao Secretário-Geral da OEA.

Todavia, não sendo alcançada a conciliação, a Comissão redigirá um relatório narrando suas conclusões a respeito do caso e incluirá recomendações ao Estado-parte (artigo 50 da CADH). Enviado o relatório, em um ínterim de três meses, o caso poderá ser solucionado consensualmente ou enviado à Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso transcorra o prazo supracitado sem que seja adotada alguma das opções mencionadas, caberá a Comissão determinar novo prazo para que o Estado tome as medidas necessárias para solucionar o impasse (artigo 51 da CADH). Insistindo o Estado no descumprimento das determinações de tal órgão, a Comissão remeterá o caso à apreciação da Corte Interamericana de Direitos Humanos, salvo decisão fundada da maioria absoluta dos seus membros (artigo 44 do novo Regulamento da Comissão). Oportunas são as considerações de Flávia Piovesan (2013, p. 348):

O novo Regulamento introduz, assim, a justicialização do sistema interamericano. Se, anteriormente, cabia à Comissão Interamericana, a partir de uma avaliação discricionária, sem parâmetros objetivos, submeter à apreciação da Corte Interamericana caso em que não se obteve solução amistosa, com o novo Regulamento, o encaminhamento à Corte se faz de forma direta e automática. O sistema ganha maior tônica de “juridicidade”, reduzindo a seletividade política, que, até então, era realizada pela Comissão Interamericana.

Importante destacar que determinado caso só poderá ser levado à apreciação da Corte Interamericana caso o Estado-parte tenha reconhecido expressamente a competência de tal órgão quanto à interpretação e aplicação da Convenção.

Há, ainda, previsão na CADH de cláusula facultativa permitindo comunicações interestatais. Trata-se de um sistema em que um Estado-parte pode submeter comunicações à Comissão alegando violação a direito previsto na CADH por outro Estado-parte. Para que isso seja possível, faz-se necessário que ambos os Estados tenham expressamente reconhecido a competência da Comissão para esta função, é o que está expressamente previsto no artigo 45 da CADH. Na prática, contudo, tal recurso é pouco utilizado pelos Estados-Partes. Segundo André de Carvalho Ramos (2012, p. 167), “os Estados temem, obviamente, o efeito bumerangue e abalos em suas relações diplomáticas (e interesses econômicos) caso processem um Estado por violação de direitos humanos”.

1.3.4 A Corte Interamericana de Direitos Humanos

Por sua vez, como órgão jurisdicional do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, temos a atuação da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a qual possui duas competências essenciais, quais sejam, a consultiva e a contenciosa. Os Estados aceitam a competência consultiva da Corte de forma automática, bastando que ratifiquem a Convenção Americana, enquanto que o reconhecimento de sua função contenciosa depende de manifestação expressa do respectivo Estado.

No âmbito de sua função consultiva, a Corte Interamericana é responsável por interpretar os dispositivos da Convenção Americana e demais tratados integrantes do Sistema Interamericano. Exercendo a competência contenciosa, a Corte julga as lides em que determinado Estado é acusado de violar a Convenção Americana.

Se tratando da competência consultiva, a partir de uma solicitação de qualquer Estado membro da OEA (ainda que não seja parte da Convenção Americana), a Corte emite as chamadas opiniões consultivas, fixando a interpretação da Convenção no que tange àquele tema solicitado. Ainda nesta seara, pode a Corte “opinar sobre a compatibilidade de preceitos da legislação doméstica em face dos instrumentos internacionais, efetuando, assim, o controle de convencionalidade das leis” (PIOVESAN, 2013, p. 351).

A atuação da Corte Interamericana em sua competência contenciosa, por sua vez, atinge apenas os Estados-Partes da Convenção Americana que expressamente tiverem reconhecido tal jurisdição (artigo 62 da CADH). A não obrigatoriedade do reconhecimento da competência jurisdicional da Corte Interamericana permite que países ratifiquem a Convenção Americana porém, se mantenham imunes ao processamento perante a Corte Interamericana em caso de violação aos direitos humanos, é a situação dos Estados Unidos da América. Crítico desta sistemática, Antônio Augusto Cançado Trindade (2003, p. 24) defende o “automatismo da jurisdição obrigatória da Corte Interamericana para todos os Estados-Partes”, em respeito a proteção integral dos direitos humanos.

Há que se mencionar, ainda, que apenas a Comissão Interamericana e os Estados-partes têm competência para submeter um caso ao julgamento da Corte Interamericana (artigo 61 da CADH). De qualquer forma, os Estados-Partes não acionam diretamente a Corte Interamericana, necessitando da intervenção da Comissão Interamericana. Como explica André de Carvalho Ramos (2012, p. 154), “o procedimento interamericano é bifásico, tal qual seu congênere europeu antes do Protocolo n. 11, há uma etapa, indispensável, perante a Comissão e uma eventual segunda etapa perante a Corte Interamericana”.

Convém asseverar que no atual estágio do Sistema Europeu de proteção dos direitos humanos a vítima possui legitimidade para acionar diretamente a Corte Europeia. Defensor da adoção dessa sistemática pelo Sistema Interamericano, Antônio Augusto Cançado Trindade (2003, p. 93) leciona que “o Sistema Interamericano somente alcançará o pleno direito de petição individual quando os peticionários puderem exercê-lo diretamente perante à Corte Interamericana”.

Apesar de não haver tal previsão no Sistema Interamericano, em 2001, as Regras de Procedimento perante a Corte Interamericana sofreram alterações relevantes, entre as quais, a permissão para que as vítimas e seus representantes apresentem de forma autônoma o seu escrito de petições, argumentos e provas durante todo procedimento perante a Corte (artigo 25 do Regulamento da Corte). Ademais, desde 2010, a Comissão não elabora a petição inicial do processo perante a Corte Interamericana, atribuição esta que foi transferida para as vítimas no intuito de aproximá-las da condição de autoras da ação (RAMOS, 2012, p. 168).  Por óbvio, ainda são necessárias mudanças mais incisivas na sistemática adotada pela Convenção Americana quanto a participação do indivíduo no processo interamericano, porém podemos considerar o adiantamento realizado pela Corte Interamericana importante evolução nesse aspecto.

Quanto ao funcionamento, a primeira sessão da Corte aconteceu em 03 de setembro de 1979, contudo, apenas em 1986 a Comissão Interamericana submeteu o primeiro caso contencioso à sua jurisdição, vindo a primeira sentença de mérito ser proferida no ano de 1989 (RAMOS, 2012, p. 166). Essa letargia da Comissão em acionar a Corte Interamericana pode ser explicada devido ao fato de que, na época, muitos países ainda vivenciavam regimes ditatoriais em declínio e poucos haviam reconhecido a jurisdição contenciosa da Corte (RAMOS, 2012, P. 166).

Julgando o mérito de determinado caso contencioso, caso a Corte decida que o Estado-parte violou direito previsto na Convenção, determinará as medidas necessárias para que sejam reparadas as consequências advindas da situação violadora, bem como determinará o pagamento de uma justa indenização à vítima (artigo 63 da Convenção). Por força da Convenção Americana, as decisões emanadas da Corte são “definitivas e inapeláveis”, obrigando os Estados-Partes ao seu imediato cumprimento (artigos 67 e 68 da Convenção).

Feito um pequeno esboço acerca da estrutura dos dois principais órgãos do Sistema Interamericano, relevante mencionar que, o contexto comum à maioria dos países latino-americanos no momento em que a Convenção Americana entrou em vigor era a existência de regimes ditatoriais em seus territórios (PIOVESAN, 2013, p. 123). Notoriamente, com arrimo no autoritarismo, monstruosas violações aos direitos humanos ocorreram nestes longos períodos. Na doutrina de Flávia Piovesan (2013, p. 82):

Ao longo dos regimes ditatoriais que assolaram os Estados da região, os mais básicos direitos e liberdades foram violados, sob as marcas das execuções sumárias, dos desaparecimentos forçados, das torturas sistemáticas, das prisões ilegais e arbitrárias; da perseguição político-ideológica; e da abolição das liberdades de expressão, reunião e associação.

Não bastando as incessantes violações de direitos humanos praticadas à época, curiosamente, as ditaturas militares buscavam, ainda, alcançar o estereótipo de um regime comprometido com a proteção dos direitos humanos e, para tanto, elaboravam tratados internacionais de proteção aos mesmos direitos (a Convenção Americana, por exemplo, foi adotada em 1969) sem, contudo, possuírem a mínima intenção de cumprir suas disposições na prática. O fenômeno é descrito por André de Carvalho Ramos (2012, p. 150):

Esse paradoxo pode ser explicado pela tentativa das ditaduras da época (e, consequentemente da OEA, organização intergovernamental) de transmitir uma aparência de normalidade e semelhança com outros Estados da sociedade internacional, obtendo, com isso, legitimação e apoio para sua perpetuação. Para tanto, nada melhor que mimetizar o discurso a respeito a direitos humanos e democracia, mesmo sem qualquer intenção de pô-lo em prática.

Nota-se que, dentro de tal contexto, muitas foram as dificuldades encontradas para a verdadeira implementação da Convenção Americana. O tratado só veio a deixar de ser retórica em muitos países com a transição dos regimes ditatoriais para regimes democráticos, momento em que os Estados latino-americanos passaram a ratificar a Convenção, bem como reconhecerem a competência contenciosa da Corte.

Ao que se percebe, a cultura latino-americana ainda sofre com as reminiscências do legado dos regimes ditatoriais, persistindo uma tradição de pouco respeito aos direitos humanos, daí porque a afirmação de ser a região dominada por democracias incipientes que ainda necessitam de efetiva consolidação. Neste aspecto, a autora Flávia Piovesan (2012, p. 83) aduz que:

 A região latino-americana tem um duplo desafio: romper em definitivo com o legado da cultura autoritária ditatorial e consolidar o regime democrático, com o pleno respeito aos direitos humanos, amplamente considerados – direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais.

Diante destes desafios é que o Sistema Interamericano se torna um necessário instrumento de proteção aos direitos humanos, suprindo a proteção deficiente muitas vezes ofertada pelas instituições nacionais.   

Releva salientar, entretanto, que mesmo durante os regimes ditatoriais, a Comissão Interamericana exerceu com brilhantismo suas funções. O órgão, por meio de investigações, foi responsável por denunciar graves violações aos direitos humanos ocorridas nestes regimes, como por exemplo, a intensa repressão praticada pelo Chile e os desaparecimentos forçados ocorridos na Argentina, ambos na década de 70, sendo “relevante ator no processo de democratização nas Américas” (PIOVESAN, 2012, p. 86).

Segundo a autora Flávia Piovesan (2013, p. 125), as sentenças de mérito proferidas pela Corte Interamericana podem ser divididas em cinco diferentes categorias de violação a direitos humanos, quais sejam: a) “violações que refletem o legado do regime autoritário ditatorial”; b) “violações que refletem questões da justiça de transição”; c) “violações que refletem os desafios acerca do fortalecimento de instituições e da consolidação do Estado e do Direito”; d) “violação  de direito de grupos de vulneráveis”; e) “violações a direitos sociais”.

A autora (2013, p. 125) explica que a primeira categoria compreende “[...] as decisões da Corte Interamericana, que tem por objetivo prevenir arbitrariedades e controlar o excessivo uso da força, impondo limites ao poder punitivo do Estado”. Entre os casos contenciosos que integram este grupo estão Velasquez Rodriguez versus Honduras e Loyaza Tamayo versus Perú.

Na segunda classe, Piovesan (2013, p. 126) ensina que “estão as decisões relativas ao combate a impunidade, às leis de anistia e ao direito à verdade”, também conhecidas como decisões que refletem a necessária justiça de transição. A jurisprudência acerca desse grupo engloba os casos Barrios Altos versus Peru, Almonacid Arellano versus Chile e Gomes Lund versus Brasil.

Referente à terceira categoria, expõe a autora supracitada (2013, p. 127) estarem os casos que remetem “ao desafio de fortalecimento de instituições e da consolidação do rule of law, particularmente no que se refere ao acesso à justiça, proteção judicial e fortalecimento e independência do Poder Judiciário”. Destaque dessa categoria é o caso Tribunal Constitucional versus Peru.

No que se refere às violações de direitos de grupos de vulneráveis estão “as decisões que afirmam a proteção de direitos de grupos socialmente vulneráveis, como os povos indígenas, as crianças, os migrantes, os presos, dentre outros” (PIOVESAN, 2013, p. 128). Diversos casos julgados pela Corte podem ser enquadrados nesta espécie, entre os quais o caso da comunidade indígena Xákmok Kásek versus Paraguai e o caso Villagran Morales versus Guatemala, referente aos direitos das crianças.

Por derradeiro, na quinta categoria, a autora (PIOVESAN, 2013, p. 128) enquadra os casos nos quais a Corte Interamericana proferiu decisões protegendo os direitos sociais, exigindo para tanto prestações positiva do Estado. Como integrantes desse conjunto podem ser citados os casos Villagran Morales versus Guatemala e Ninãs Yean y Bosico versus Republica Dominicana.

Todas essas categorias de decisões deixam transparecer a fragilidade democrática dos países latino-americanos, uma vez que as condenações proferidas pela Corte brotam, imediatamente ou mediatamente, de uma incompleta transição no contexto desses países. Por meio de suas sentenças, a Corte Interamericana exige que os Estados-réus cumpram seus precedentes, bem como compatibilize suas normas internas com as disposições da Convenção Americana (exercendo o que chamamos de controle de convencionalidade), contribuindo incisivamente para o fortalecimento das instituições democráticas internas e respeito aos direitos humanos:

Ao exercer o denominado controle de convencionalidade, concluí-se que a Corte Interamericana, por meio de sua jurisprudência, permitiu a desestabilização dos regimes ditatoriais na região latino-americana; exigiu justiça e o fim da impunidade nas transições democráticas; e agora demanda o fortalecimento das instituições democráticas com o necessário combate às violações de direitos humanos e proteção aos grupos mais vulneráveis (PIOVESAN, 2013, p. 133).

Para atingir o escopo deste trabalho, grande importância terá o estudo das sentenças de mérito da Corte Interamericana concernentes a Justiça de transição, haja vista que a proposta é estabelecer um confronto entre o necessário controle de convencionalidade e a edição das leis de anistia pelos países latino-americanos, principalmente a polêmica referente a promulgação da lei de anistia brasileira.

Porém, antes de discorrer acerca do instituto denominado controle de convencionalidade, indispensável será adentrar na questão relativa a recepção dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro, já que o modo como determinado tratado internacional ingressa na ordem interna é que permite a efetiva aplicação do instituto do controle de convencionalidade. Explica-se: com a mudança paradigmática ocorrida no âmbito dos direitos humanos após a Segunda Guerra Mundial, os tratados internacionais de proteção a tais direitos passaram a ocupar status hierárquico mais elevado nos ordenamentos jurídicos, sendo que esta mudança permitiu que normas internas tivessem como paradigma de validade a compatibilidade com as disposições internacionais de proteção aos direitos humanos.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SANTOS, Adriana Prates dos. Controle de convencionalidade: a invalidade da Lei de Anistia brasileira frente ao sistema interamericano de direitos humanos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5385, 30 mar. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/61365>. Acesso em: 21 abr. 2018.

Comentários

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    CLAUDIO RAFAEL DOERR VIEGAS

    O que precisam fazer é prender o TERRORISTAS que tentaram transformar o Brasil em uma CUBA/VENEZUELA... Infelizmente os COMUNISTAS/GLOBALISTAS com auxílio da ONU... querem se intrometer e acabar com as soberanias das nações... querem a nova ordem mundial (Patrocinados por SOROS) e perseguir quem pensa de forma diversa, sob o argumento de "justiça social", "direitos humanos internacionais", e outros MI MI MIs. TEM QUE CORRER COM ESSA VAGABUNDAGEM... Infelizmente as universidades estão infestadas por fantoches do marxismo cultural, que propagam essas ideias, inclusive em forma de artigos jurídicos... Lenin chamava-os de IDIOTAS ÚTEIS, que são massa de manobra para estabelecer a ditadura comunista, e que são os primeiros a serem "dispensados" após perder sua "utilidade"... Tal qual aconteceu na Venezuela e em Cuba.

  • 1

    Wilson Gealh

    Tão jovem e já querendo defender BANDIDO, que desperdicio de mente que poderia produzir algo de bom ao Brasil.
    Onde estão os direitos humanos dos milhares de mortos pelos corruptos que dizem terem sido "torturados" pela gloriosa Revolução de 31 de março... São os bandidos hoje caçados para serem enjaulados; NADA PRODUZIRAM DE BEM AO BRASIL, desmantelaram a saúde, acabaram com os empregos, roubaram oportunidades de jovens quando negaram um ensino de qualidade, destruiram a imagem do Brasil no exterior, SÓ BANDIDAGEM,
    Onde fica a PRIMEIRA CONDIÇÃO DE UM PAIS SOBERANO "auto gestão de seus negócios"...
    Onde está o respeito de outras nações para NÃO INTERVIREM NOS ASSUNTOS INTERNOS DE OUTRO PAIS SOBERANO...
    Ora, pode até ser bonito muito escrever, mas "no fritar dos ovos", o que sobrou.
    DEFESA DE BANDIDO e só"
    Que peninha.

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