Ao contrário de seus países vizinhos, que revogaram suas leis de anistia e acataram as determinações da Corte Interamericana, o Brasil permanece estagnado na adoção de medidas que se coadunam com as exigências do direito à verdade e à justiça.

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar o instituto do controle de convencionalidade, especificamente no tocante à invalidade da lei de anistia brasileira frente ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Para tanto, em um primeiro momento, o trabalho demonstra que o controle de convencionalidade ganhou destaque após a internacionalização dos direitos humanos e a consequente relativização da soberania absoluta dos Estados. A seguir, o trabalho aponta os desdobramentos do instituto do controle de convencionalidade, analisando-o sob o aspecto interno, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, e no plano internacional, realizado pelos tribunais internacionais. A seguir, o texto aborda a temática relativa à Justiça de Transição, expondo o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos acerca da invalidade das leis de anistia editadas pelos países latino-americanos após a queda dos regimes ditatoriais, por impedirem a concretização do direito à verdade e à justiça. Será visto que, no julgamento do caso Gomes Lund, a Corte Interamericana condenou o Brasil por manter em vigor em seu território a lei de anistia brasileira, declarando a referida lei sem efeito jurídico perante a ordem internacional. Ao final, será exposto que, desconsiderando a decisão da Corte, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153, declarou a lei de anistia constitucional no plano doméstico, desprezando o caráter obrigatório do controle de convencionalidade interno.

Palavras- chaves: controle de convencionalidade, Corte Interamericana, lei de anistia, Justiça de Transição, tratados internacionais.

ABSTRACT

The current study aim to analyze the conventionality control institute, specifically the invalidity of the Brazilian amnesty law in the context of the Inter-American System of Human Rights. For this purpose, firstly, the study shows that the conventionality control gained prestige after the human rights internationalization and its consequencial absolute sovereignty of States relativization. Next, the study points the deployments of the conventionality control institute, analyzing it in both the internal aspect, inside of the Brazilian law system, and also in the international one, which is implemented by the international courts. After, the text addresses the Transitional Justice, showing the Inter-American Court of Human Rights understanding about the invalidity of the amnesty laws redacted by latin-american countries after the fall of the dictatorial regimes, because its obstruction to the access to rights of truth and justice. Moreover, it will study that, on the Gomes Lund judgment, Brazil was condemned by the Inter-American Court under the allegation that Brazil maintains the amnesty law in force in its territory, declaring, besides, the mentioned law without effect. Finally, the study will demonstrate that the Brazilian Supreme Court has a different understanding about the validity of the amnesty law, disregarding the decision of the Inter-American Court and declaring the law valid front the internal law system, on the claim of Fundamental Precept nº 153, disregarding yet the conventionality control in the internal ambit.

Key-words: conventionality control, Inter-American Court, amnesty law, Transitional Justice, international treaties.

LISTA DE ABREVIATURAS

ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

CADH – Convenção Americana de Direitos Humanos

CIDH – Corte Interamericana de Direitos Humanos

DUDH – Declaração Universal dos Direitos Humanos

OEA – Organização dos Estados Americanos

ONU – Organização das Nações Unidas

STF – Supremo Tribunal Federal

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.. 11

I – A INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: UMA MITIGAÇÃO  DO CONCEITO DE SOBERANIA ABSOLUTA 14

1.1 Proteção dos Direitos Humanos: ultrapassando as fronteiras estatais e alcançando a tutela internacional 15

1.2 O surgimento do Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos. 19

1.3 O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos: estrutura normativa e desafios a serem superados. 23

1.3.1 A Organização dos Estados Americanos (OEA) e a proteção regional dos direitos humanos  24

1.3.2 A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) 25

1.3.3 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos..........................................................27

1.3.4 A Corte Interamericana de Direitos Humanos.................................................................29

II – A SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NO DIREITO BRASILEIRO E A OBRIGATORIEDADE DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.. 35

2.1 A incorporação dos tratados comuns e sua hierarquia no direito brasileiro. 37

2.2 O reconhecimento do status hierárquico diferenciado dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil: correntes doutrinárias e a posição do STF. 38

2.3 A teoria do controle de convencionalidade 44

2.3.1 O controle de convencionalidade no ordenamento jurídico brasileiro. 44

2.3.1.1 O controle de convencionalidade concentrado. 46

2.3.1.2 O controle de convencionalidade difuso. 47

2.3.2 O controle de convencionalidade no plano internacional................................................49

2.3.3 Precedentes da Corte Interamericana no sentido da obrigatoriedade do controle de convencionalidade .................................................... 53

                                                    

III – JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO E O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS: A INVALIDADE DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA (LEI 6.683/79) .................................................................................................................................................. 57

3.1 As ditaduras militares e a implantação da Justiça de Transição no continente sul-americano. 57

3.2 A jurisprudência da Corte Interamericana sobre a invalidade das leis de anistia. 61

3.3 A problemática da Lei de Anistia Brasileira (Lei 6.683/79): o aparente conflito entre a Corte Interamericana e o Supremo Tribunal Federal 67

3.3.1 O caso Gomes Lund e outros vs. Brasil (Guerrilha do Araguaia) 67

3.3.2 O julgamento da Arguição de Preceito Fundamental nº 153 pelo Supremo Tribunal Federal 73

3.3.3 A teoria do duplo controle e a natureza vinculante das sentenças proferidas pela Corte Interamericana como solução para o aparente conflito em torno da Lei de Anistia brasileira. 78

CONCLUSÃO.. 85

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................89

    

INTRODUÇÃO

O presente trabalho se desenvolve no estudo de relevante temática no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos: o instituto do controle de convencionalidade.  Este controle, que tem por objetivo promover a compatibilidade das leis domésticas em relação aos tratados internacionais incorporados no ordenamento jurídico interno, tem-se revelado instrumento eficaz na proteção dos direitos humanos e no diálogo entre as decisões dos tribunais internos e dos tribunais internacionais.

O controle de convencionalidade está estritamente relacionado ao processo de internacionalização dos direitos humanos e a consequente aceitação do Direito Internacional pelas Constituições nacionais, tornando-se mecanismo importante à disposição da sociedade para fazer valer direitos estampados em tratados internacionais em vigor no plano interno, mormente aqueles consagrados nos tratados internacionais de direitos humanos.

Neste trabalho, o instituto do controle de convencionalidade será utilizado para demonstrar a invalidade da lei de anistia brasileira frente ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Objetiva-se chegar à conclusão de que a lei supracitada não deve permanecer vigente no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista ter sido declarada sem efeitos jurídicos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, tribunal internacional responsável pela interpretação e garantia do respeito à Convenção Americana e perante o qual o Brasil se encontra vinculado.

 Adotando-se tal controle garante-se a prevalência do direito à verdade e à justiça em detrimento do esquecimento provocado pela lei de anistia, possibilitando que vítimas de graves violações de direitos humanos e seus familiares tenham seus direitos reparados e os autores de tais violações sejam efetivamente punidos.

O primeiro capítulo, então, tratará a respeito da relativização da soberania estatal desencadeada pelo processo de internacionalização dos direitos humanos, mormente após a Segunda Guerra Mundial, quando sentiu-se a necessidade de um sistema internacional de proteção aos direitos humanos a fim de se evitar a repetição das atrocidades ocorridas durante o nazismo.

Discorrer-se-á sucintamente acerca do Sistema Global de proteção dos direitos humanos e, em seguida, será abordado o Sistema Interamericano de proteção aos mesmos direitos, sua estrutura e seu âmbito de atuação. Nesta proposta, será detalhado o estudo sobre a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e dos órgãos que compõe o Sistema Interamericano, a Corte e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

No segundo capítulo, a intenção é abordar o instituto do controle de convencionalidade, o qual ganhou maior destaque após a recepção do Direito Internacional (ratificação de tratados e aceitação da interpretação realizada pelos órgãos internacionais) pelos ordenamentos jurídicos internos. Antes, contudo, será necessário analisar o status hierárquico dos tratados internacionais no direito brasileiro, com enfoque para os tratados de direitos humanos, haja vista que o controle de convencionalidade interno fundamenta-se no reconhecimento da hierarquia diferenciada que os tratados internacionais ocupam no plano doméstico.

Será exposto que o controle de convencionalidade constitui um novo parâmetro de compatibilidade para as leis domésticas e que este mecanismo pode ser realizado tanto no plano interno, pelos juízes e tribunais nacionais, como no plano internacional, pelos tribunais internacionais.

No âmbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, o controle de convencionalidade internacional incumbe à Corte Interamericana, a qual, em sua função contenciosa e, para alguns, inclusive na função consultiva, exerce a análise da compatibilidade das leis nacionais em face da Convenção Americana. Por óbvio, se um Estado se obriga perante um tratado internacional não deve manter em seu território norma jurídica com ele conflitante e, caso a mantiver, poderá, no controle de convencionalidade internacional, ter a invalidade desta norma decretada.

No Brasil, o controle de convencionalidade é realizado pelo Poder Judiciário e pode ser concentrado ou difuso. O primeiro reserva-se aos tratados internacionais de direitos humanos incorporados no ordenamento jurídico brasileiro conforme a regra prevista no § 3º, do artigo 5º, da Constituição Federal e é realizado pelo Supremo Tribunal Federal. O difuso, por sua vez, é atribuição de qualquer juiz ou tribunal brasileiro e tem como parâmetro qualquer tratado internacional de direitos humanos em vigor no plano interno.

            No último capítulo, objetiva-se solucionar a problemática em torno da Lei de Anistia brasileira (6.683/69), utilizando-se do estudo realizado a respeito do processo de internacionalização dos direitos humanos e da teoria do controle de convencionalidade.

            Será visto que, com a queda dos regimes militares no continente sul-americano, diversos países editaram leis de anistia para supostamente promover uma transição democrática pacífica. Todavia, no âmbito do Sistema Interamericano consolidou-se o posicionamento de que as leis de anistia carecem de efeitos jurídicos, pois obstruem o direito de conhecer a verdade sobre os fatos ocorridos no período ditatorial e impede que haja a responsabilização dos agentes estatais que praticaram violações de direitos humanos em tal período.

Neste cenário, o Sistema Interamericano desenvolve o conceito de Justiça de Transição, ou seja, um conjunto de mecanismos pautados no direito à reparação, no direito à verdade, no direito à justiça e em reformas institucionais para que os Estados possam lidar com o passado autoritário e solidificar as incipientes democracias.

Serão abordados diversos casos em que a Corte Interamericana se manifestou contrária às leis de anistia sul-americanas, determinando que os Estados as revogassem no plano interno. Minuciosamente será analisada a decisão proferida pela Corte no julgamento do caso Gomes Lund, em que o Brasil foi condenado em razão de manter vigente em seu ordenamento jurídico a Lei de Anistia brasileira (6.683/79).

Posteriormente, será exposto que, no plano interno, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a Lei 6.683/79 é constitucional, indo na contramão da jurisprudência consolidada da Corte Interamericana e de seus países vizinhos.

Com esta exposição, busca-se finalizar o presente trabalho concluindo que o Estado brasileiro deve conferir aplicabilidade à sentença da Corte Interamericana no caso Gomes Lund e revogar a Lei 6.683/79. Para tanto, será utilizada a teoria do duplo controle, a qual reconhece uma atuação em separado do controle de constitucionalidade (ADPF 153) e do controle de convencionalidade (Caso Gomes Lund) e a natureza vinculante das sentenças proferidas pela Corte Interamericana.

I – A INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: UMA MITIGAÇÃO DO CONCEITO DE SOBERANIA ABSOLUTA

Este capítulo tratará sobre o processo de internacionalização dos direitos humanos, que desencadeou o nascimento do Sistema Global e dos Sistemas Regionais de Proteção a estes direitos. Neste cenário, houve a necessidade de flexibilização do conceito de soberania absoluta dos Estados.

O conceito de soberania remonta à expressão francesa “souveraineté” que, na concepção de Jean Bodin, significa “o poder absoluto e perpétuo de uma República” (SAHID, Maluf, 1991, p. 30). Esta construção teórica de soberania sistematizou-se no século XVI, enquanto vigorava na França as monarquias absolutistas. Atento ao contexto da época, Jean Bodin sustentou que “a soberania do rei é originária, ilimitada, absoluta, perpétua e irresponsável em face de qualquer outro poder temporal ou espiritual” (SAHID, Maluf, 1991, p. 31). Bodin, com este conceito, buscava justificar a criação dos Estados nacionais e o indiscutível poder conferido aos monarcas, todavia, o próprio autor, reconhecia que os princípios do direito natural funcionavam como limites à soberania do rei (BASTOS, 2004, p. 96).

Ao longo da história, a soberania foi utilizada para justificar o poder do rei (Bodin); em seguida, afirmou-se que o povo era detentor de tal poder (Rousseau) e, depois, que o Estado era quem a possuía; até concluir-se que apesar da concepção de soberania residir no povo, seus representantes é que a exerciam (BASTOS, 2004, p. 97).

Nos dias atuais, não é possível entender o conceito de soberania em termos absolutos. Ainda que esta concepção conferisse maior liberdade e autonomia aos Estados, por vezes, servia para evitar que atos violadores aos direitos humanos não fossem sancionados (PORTELA, 2015, p. 823). Na ordem externa, há uma limitação recíproca entre Estados, haja vista que “o próprio respeito à soberania de outrem implica uma limitação do seu próprio poder” (BASTOS, 2004, p. 98). O avanço da ordem jurídica internacional mediante a elaboração de diversos tratados, órgãos internacionais e conferências demonstra a necessidade de uma cooperação entre os Estados para a solução de problemas comuns, tornando-se insustentável um poder absoluto (BASTOS, 2004, p. 98).

Pode-se dizer que a soberania nacional ainda continua sendo “um dos pilares da ordem internacional” (PORTELA, 2015, p. 823). Todavia, em um conceito atual, soberania deve representar um atributo da ordem jurídica estatal que, apesar de sofrer limitações, confere ao Estado superioridade em seu território, impedindo a existência de qualquer outro poder na ordem interna e qualquer poder superior na ordem externa (BASTOS, 2004, p. 98). Somente reconhecendo a limitação do poder estatal é que se torna possível a efetiva aplicação das normas internacionais no ordenamento interno e a fiscalização de seu efetivo cumprimento.

1.1 Proteção dos Direitos Humanos: Ultrapassando as fronteiras estatais e alcançando a tutela internacional

Tratar do processo de expansão dos direitos humanos ocorrido no último século sem antes defender a historicidade de tais direitos, sugere discorrer sobre o tema de forma superficial.

Como o foco deste tópico é tratar dos precedentes históricos do processo de universalização dos direitos humanos, será que visto que muitos obstáculos foram rompidos para que inúmeros tratados internacionais estampassem a proteção aos direitos humanos.

Inicialmente, é preciso compreender que como direitos históricos, os direitos humanos sofreram avanços e recuos ao longo do tempo. Lentamente, deixaram de ser apenas ideais jusnaturalistas para conquistarem espaço nas Constituições internas. Posteriormente, foi preciso abandonar a ideia de que os direitos humanos deveriam ser protegidos apenas no âmbito interno dos Estados e entender que há um interesse de nível global na proteção destes direitos. Houve, ainda, a necessidade de valorização do indivíduo, passando de mero objeto a sujeito de Direito Internacional[1].

Com precisas palavras, Norberto Bobbio (2004, p. 19) leciona que “os direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais”.

Alguns povos da Antiguidade já definiam valores essenciais ao ser humano e possuíam normas de proteção a tais valores. O Código de Hamurábi, por exemplo, elencava o direito à vida, à propriedade e à honra como direitos pertencentes a todos os indivíduos. O povo judeu, ao definirem os Dez Mandamentos, também pregaram o respeito à honra, à família, à propriedade e à vida (PORTELA, 2015, p. 807).

Na Grécia, acreditava-se em um Direito Natural superior às leis humanas e preexistente a todos os indivíduos. Em Roma, a Lei das Doze Tábuas consagrava direitos aos romanos, entre os quais a igualdade e a propriedade. O surgimento da doutrina cristã reforçou e ampliou o rol de direitos a serem protegidos, uma vez que seus preceitos foram destinados a toda humanidade e não apenas aos nacionais de determinado Estado (PORTELA, 2015, p. 807).

Um dos mais importantes documentos na história dos direitos humanos foi a Magna Carta (Magna Charta Libertatum), assinada em 1215, na Inglaterra, pelo Rei João Sem Terra. Por meio desta declaração, houve uma restrição dos poderes do monarca em prol dos direitos da nobreza inglesa, a qual passou a titularizar direitos como a liberdade de locomoção, o acesso à justiça e alguns benefícios de ordem tributária (PORTELA, 2015, p. 807). Segundo Fábio Konder Comparato (2003, p. 77), “a Magna Carta deixa implícito pela primeira vez, na história da política medieval, que o rei achava-se naturalmente vinculado pelas próprias leis que edita”.

Ainda na Inglaterra, em 1689, é editada a “Bill of Rights”, por meio da qual o poder estatal é reduzido definitivamente. De acordo com Comparato (2003, p. 90), “promulgado exatamente um século antes da Revolução Francesa, o Bill of Rights pôs fim, pela primeira vez, desde seu surgimento na Europa renascentista, ao regime de monarquia absoluta, no qual todo poder emana do rei e em seu nome é exercido”. Não se trata de documento extenso, pois nele afirma-se estritamente a supremacia da lei sobre a vontade absoluta do rei, fortalecendo as atribuições do Parlamento em detrimento dos poderes do monarca (RAMOS, 2014, p. 37).

Na época em que vigora o absolutismo, o Iluminismo trouxe a necessidade de valorizar o ser humano frente aos amplos poderes do Estado. Os ideais iluministas serviram como base para a Independência Americana, ocorrida em 1776, e para a elaboração de documentos relevantes ligados a este fato, a Declaração de Virgínia de 1775 e a Constituição dos Estados Unidos da América de 1787 (PORTELA, 2015, p. 808).

A partir deste momento, surgem diversos documentos com o objetivo de declarar direitos, bem como as Constituições dos Estados passam a incorporar em seus textos a proteção de valores essenciais à pessoa humana (PORTELA, 2015, p. 808).

A Revolução Francesa, que também pautou-se pelos ideais iluministas, consagrou os direitos de liberdade e igualdade inerentes ao ser humano, bem como a necessidade de impedir a interferência estatal na vida privada dos indivíduos, dando origem à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, à Constituição de 1791 e à Constituição de 1793 (PORTELA, 2015, p. 808). Nesta época, a influência do pensamento liberal provocou o desenvolvimento dos chamados “direitos de liberdade” (PORTELA, 2015, p. 808).

A partir da segunda metade do século XIX, a necessidade de proteção aos direitos humanos volta-se para questões sociais. Reivindicações pela regulamentação das relações trabalhistas e a necessidade de valorização do trabalhador ganham contornos internacionais. Nesta época foi editada a Declaração de Direitos da Constituição da França, em 1948. (PORTELA, 2015, p. 808)

Ainda no século XIX, aumenta a preocupação com os efeitos da guerra e a necessidade de minimizar seus efeitos negativos, momento em que surge o Direito Internacional Humanitário.  O início do século XX consolida esta preocupação e dá origem, logo após o término da Primeira Guerra Mundial, às primeiras organizações internacionais incumbidas da tutela dos direitos humanos, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho (PORTELA, 2015, p. 808).

O Direito Internacional Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho (OIT), nos dizeres de Flávia Piovesan (2013, p. 188), “situam-se como os primeiros marcos do processo de internacionalização dos direitos humanos”. 

A autora explica que o Direito Internacional Humanitário, entendido como aquele que se aplica na hipótese de guerra, a militares e a população civil, “foi a primeira expressão, no plano internacional, de que há limites à liberdade e à autonomia dos Estados, ainda que na hipótese de conflito armado” (PIOVESAN, 2013, p. 189).

A Liga das Nações, criada em 1920, trouxe previsões para a proteção dos direitos humanos das minorias e trabalhadores, fazendo com que os Estados se comprometessem em assegurar condições dignas de trabalho a todos. A relativização do conceito de soberania absoluta está presente na Convenção da Liga das Nações, pois os Estados se viram obrigados a cumprir as sanções impostas pela sociedade internacional caso descumprissem os deveres previstos no documento (PIOVESAN, 2013, p. 189).

Por sua vez, a Organização Internacional do Trabalho tornou-se fonte do processo de internacionalização dos direitos humanos por estabelecer condições internacionais de trabalho e promulgar diversos documentos internacionais pelos quais os Estados se aderiam e assumiam o compromisso de promover e assegurar condições justas de trabalho (PIOVESAN, 2013, p. 189).

Pode-se afirmar que com o surgimento dos três institutos supracitados o Direito Internacional dos Direitos Humanos começou a ganhar contornos, pois o Direito Internacional deixou de ser visto apenas como aquele apto a regular as relações entre Estados e adquiriu a perspectiva de que as obrigações internacionais também devem ser criadas no intuito de tutelar os seres humanos.

Surge a partir daí a ideia do indivíduo como sujeito de Direito Internacional, nasce a capacidade processual internacional dos indivíduos, coloca-se fim aos tempos em que o Estado, por ser soberano, era tido como o único responsável por seus nacionais e verifica-se que os direitos humanos ultrapassam os limites da jurisdição doméstica e ganham espaço no cenário mundial.

Entretanto, foi após a Segunda Guerra Mundial, a partir da segunda metade do século XX e início do século XXI, que a internacionalização dos direitos humanos atingiu seu ápice, conquistando verdadeira consolidação. Nas palavras de Thomas Buergenthal:

O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos é um fenômeno do pós-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações dos direitos humanos na era Hitler e à crença de que parte destas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse (BUERGENTHAL apud PIOVESAN, 2013, p. 191).

Verifica-se, pois, que a era Hitler, marcada pela morte de milhares de pessoas que não eram vistas como titulares de direitos apenas por não pertencerem a determinada raça, foi a mola propulsora para o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos. André de Carvalho Ramos (2014, p. 89) descreve as trágicas violações de direitos humanos ocorridas no período nazista:

Para o nazismo, a titularidade de direitos dependia da origem racial ariana. Os demais indivíduos não mereciam a proteção do Estado. Os direitos humanos, então, não eram universais e nem ofertados a todos. Os números dessa ruptura dos direitos humanos são significativos: foram aproximadamente 18 milhões de indivíduos a campos de concentração, gerando a morte de 11 milhões deles, sendo 6 milhões de judeus, além dos inimigos políticos do regime, comunistas, homossexuais, pessoas com deficiência, ciganos e outros considerados descartáveis pela máquina de ódio nazista.

Deixando este legado, o fim do nazismo fez com que a preocupação internacional se voltasse para os direitos humanos. Flávia Piovesan (2013, p. 191) explica a necessidade de mudança de paradigma:

No momento em que os seres humanos se tornam supérfluos e descartáveis, no momento em que vige a lógica da destruição, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se necessária a reconstrução dos direitos humanos, como paradigma ético capaz de restaurar a lógica do razoável. A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negação do valor da pessoa humana como valor fonte do direito. Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstruir os direitos humanos, como referencial e paradigma ético que aproxime o direito da moral. Nesse cenário, o maior direito passa a ser, adotando a terminologia de Hannah Arendt, o direito a ter direitos, ou seja, o direito a ser sujeito de direitos.

Portanto, a herança deixada pelo nazismo gerou a conscientização mundial da falta que fazia um aparato internacional com vistas a proteção dos direitos humanos. Sentiu-se a necessidade de assegurar que atrocidades de tais proporções jamais viessem a ocorrer novamente. A partir de então, a preocupação comum dos Estados tornou-se a elaboração de um ordenamento internacional dotado de efetividade para salvaguardar os direitos humanos.

A preocupação em tutelar os direitos humanos fez com que a soberania estatal absoluta ficasse em segundo plano. A intenção, no momento, era criar um mecanismo internacional capaz de responsabilizar o próprio Estado no plano externo, quando, no âmbito interno, ocorresse a violação de direitos fundamentais.

1.2 O surgimento do Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos

Nessa época considerada como o marco divisor do processo de internacionalização dos direitos humanos é que surge a Organização das Nações Unidas (ONU), em 1945, e posteriormente a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), em 1948.

André de Carvalho Ramos (2012, p. 21) explica que a edição da Carta de São Francisco, em 1945, foi o passo decisivo para a internacionalização dos direitos humanos, uma vez que, além de mencionar expressamente o dever dos Estados em promover tais direitos, estabeleceu ser esta promoção um dos pilares da Organização das Nações Unidas. Na visão do autor, a Carta de São Francisco é o primeiro tratado de alcance universal, tendo em vista que, pela primeira vez, o Estado se viu obrigado a garantir direitos básicos a todos os que se encontrassem sob sua jurisdição, independentemente de serem ou não nacionais (RAMOS, 2012, p.21).

A Carta de São Francisco, em seu artigo 7º, trouxe, ainda, a estrutura da Organização das Nações Unidas, a qual é caracterizada por sua divisão em diversos órgãos. Como órgãos principais das Nações Unidas encontram-se a Assembleia Geral, o Conselho de Segurança, a Corte Internacional de Justiça, o Conselho Econômico e Social, o Conselho de Tutela e o Secretariado (PIOVESAN, 2013, p. 196).

Como a Carta das Nações Unidas trouxe apenas genericamente os direitos por ela protegidos, em 1948, a Assembleia Geral da ONU aprovou a Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) que definiu e fixou o rol dos direitos fundamentais a serem protegidos. A mencionada Declaração elevou o princípio da dignidade da pessoa humana a fundamento dos direitos humanos e rompeu definitivamente com o legado nazista ao estampar que “a condição de pessoa é o requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos” (PIOVESAN, 2013, p. 205).

Oportuno mencionar, contudo, que não é pacífica na doutrina e na prática dos Estados a questão sobre qual seria a força vinculante da Declaração Universal dos Direitos do Homem. André de Carvalho Ramos (2014, p. 47-48), sintetizando, ensina que há três vertentes possíveis: a) há aqueles que consideram que a DUDH possui força vinculante por se constituir uma interpretação autêntica do que seriam os direitos humanos previstos na Carta das Nações Unidas; b) há os que defendem ter a DUDH força vinculante por representar o costume internacional sobre a matéria; c) há, ainda, aqueles que defendem que a DUDH representa tão somente a soft law[2] na matéria, que consiste em um conjunto de normas ainda não vinculantes, mas que buscam orientar  a ação futura dos Estados para que, então venha a ter força vinculante.

O autor supracitado (2014, p. 48) afirma que, em seu entendimento, “parte da DUDH é entendida como espelho do costume internacional de proteção de direitos humanos, em especial, quanto aos direitos à integridade física, igualdade e devido processo legal”. Por sua vez, Flávia Piovesan (2013, p. 208), apesar de mencionar a prevalência da tese de que a Declaração Universal dos Direitos do Homem não tem possui força vinculante, advoga no sentido de que tal Declaração é dotada de obrigatoriedade “na medida em que constitui a interpretação autorizada da expressão “direitos humanos” constante dos artigos 1º e 55 da Carta das Nações Unidas”.

No intuito de não restarem dúvidas quanto a obrigatoriedade da Declaração Universal de 1948, em 1966, a Assembleia Geral da ONU elaborou dois Pactos Internacionais, quais sejam, o Pacto Internacional Dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Ambos os pactos englobaram os direitos constantes da Declaração Universal e, por assumirem a forma de tratados internacionais, tornaram definitivamente obrigatórios e vinculantes os dispositivos constantes desta Declaração.

A declaração universal de 1948 em conjunto com os dois Pactos Internacionais supracitados formam a Carta Internacional dos Direitos Humanos ou International Bill of Rights, a qual é a base do sistema global de proteção aos direitos humanos (PIOVESAN, 2013, p. 240). André de Carvalho Ramos (2014, p. 147) aponta duas consequências do uso do termo “Carta Internacional dos Direitos Humanos”: a primeira seria a de que os dois novos pactos criados (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais) não poderiam ser interpretados desconectados da DUDH, e a segunda seria a “reafirmação do objetivo da ONU de proteger os direitos humanos, já previsto na Carta de São Francisco, mas frustrado pela Guerra Fria e pelo antagonismo entre Estados Unidos e União Soviética”.

Após o surgimento do “Sistema ONU”, a sociedade internacional passou a lidar com o surgimento de inúmeros tratados internacionais sobre direitos humanos. Deve ser destacado o aparecimento dos sistemas regionais de proteção a tais direitos, principalmente o Sistema Interamericano (o qual será detalhado no tópico seguinte), os quais constituem preciosos instrumentos para a defesa dos direitos fundamentais dos indivíduos.

Alcançada a tão almejada internacionalização dos direitos humanos e a caracterização de um Estado de Direito Internacional, pode-se afirmar que definitivamente a proteção dos direitos humanos deixou de ser uma questão de direito interno dos Estados para se enquadrar como a finalidade primordial de todos os sistemas jurídicos, sejam locais ou internacionais.  Na doutrina de Valério de Oliveira Mazzuoli e Luiz Flávio Gomes (2011, p. 56):

Nessa fase internacionalista do Estado, do Direito e da Justiça, o princípio do domestic affair (ou da não ingerência), que limitava o Direito Internacional às relações entre Estados no contexto de uma sociedade internacional formal, evoluiu para o do international concern, que significa o gozo efetivo, pelos cidadãos de todos os Estados, dos direitos e liberdades fundamentais passa a ser verdadeira questão de Direito Internacional.

Essa constatação, leva ao entendimento de que, agora, caso determinada violação a algum dos direitos humanos fundamentais não seja solucionada no âmbito estatal, as vítimas podem se socorrer aos sistemas internacionais ou regionais de proteção dos direitos humanos (no caso do Brasil, o Sistema Interamericano). Valério Mazzuoli (2012, p. 169) bem sintetiza esta nova fase, afirmando que

Revolucionou-se, a partir deste momento, o tratamento da questão relativa ao tema dos direitos humanos. Colocou-se o ser humano, de maneira inédita, num dos pilares até então reservados aos Estados, alçando-o à categoria de sujeito de direito internacional. Paradoxalmente, o direito internacional feito pelos Estados e para os Estados começou a tratar da proteção internacional dos direitos humanos contra o próprio Estado, único responsável reconhecido juridicamente, querendo significar esse novo elemento uma mudança qualitativa para a sociedade internacional, uma vez que o direito das gentes não mais cingiria aos interesses nacionais particulares.

Flávia Piovesan (2013, p. 118-122), em estudo a respeito da cultura jurídica na América Latina, ensina que o processo de internacionalização dos direitos humanos significou uma mudança no paradigma jurídico, qual seja, a transformação da “hermética pirâmide centrada no State approach à permeabilidade do trapézio centrado no Human rights approach”. A autora define as características do paradigma jurídico que reinou por mais de um século na cultura latino-americana da seguinte forma:

a) A pirâmide com a Constituição no ápice da ordem jurídica, tendo como maior referencial teórico Hans Kelsen[3], na afirmação de um sistema jurídico endógeno e auto-referencial [...]; b) o hermetismo de um Direito purificado, com ênfase no ângulo interno da ordem jurídica e na dimensão estritamente normativa [...]; c) o State approach, sob um prisma que abarca como conceitos estruturais e fundantes a soberania do Estado no âmbito externo e a segurança nacional no âmbito interno [....] (PIOVESAN, 2013, p. 118).

Isso explica que por muito tempo predominou a competência exclusiva do Estado no âmbito de proteção aos direitos humanos.  Após a Segunda Guerra Mundial, todavia, defender a soberania absoluta dos Estados ia de encontro a necessidade de uma proteção mais efetiva dos direitos humanos, momento em que, na doutrina de Flávia Piovesan (2013, p.118-121), a pirâmide (Constituição acima de todo o ordenamento jurídico) passou a ser substituída pelo trapézio (Constituição e tratados internacionais de direitos humanos no topo  do ordenamento )[4] e houve uma crescente abertura do Direito (diálogo entre o plano interno e o externo), surgindo, com isso, o “human rights approach em detrimento do state approach” (PIOVESAN, 2013, p. 118-121).

Por outro lado, relevante mencionar que esta fase internacionalista dos direitos humanos não significou o fim da obrigação estatal de salvaguardar os direitos humanos. Valério de Oliveira Mazzuoli e Luiz Flávio Gomes (2011, p. 58) explicam que, apesar de estarmos na era das ondas do internacionalismo e universalismo, “as duas primeiras ondas evolutivas do Direito (legalismo e constitucionalismo) não desapareceram com o irrompimento da terceira onda (do internacionalismo) e muito menos com a quarta onda (do universalismo)”.

Isso significa que a partir do surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos a competência para proteger e garantir tais direitos não ficaram relegadas exclusivamente aos tribunais internacionais. Na verdade, o Estado, como protetor mais próximo da vítima, deve ser o primeiro a cumprir as obrigações de tutelar os direitos humanos de seus nacionais. O que ocorreu foi uma mudança paradigmática, ou seja, de um inicial conceito de soberania absoluta tem-se, agora, que as relações entre o Direito interno e o Direito Internacional devem ser dialógicas.

Nesse contexto de transição, podemos dizer que, ao mesmo tempo em que os direitos humanos passam a serem tutelados internacionalmente, as Constituições internas começam a prever normas de abertura ao Direito Internacional, principalmente no que tange aos direitos humanos, o que conduz a uma necessária integração entre os dois âmbitos (é o caso da norma constante do artigo 5º, § 2º, da Constituição Brasileira). Assim, temos que “ao processo de constitucionalização do Direito Internacional conjuga-se o processo de internacionalização do Direito Constitucional” (PIOVESAN, 2012, p. 85).

Nesse contexto, é indispensável compreender que após a internacionalização dos Direitos Humanos, verifica-se a convivência de uma pluralidade de normas dentro de um único Estado, as quais se originam de fontes diversas e ocupam hierarquias distintas. Isto é possível porque em caso de aparente conflito entre tais normas, surge a aplicação do princípio pro homine, o qual sempre irá privilegiar a norma mais favorável ao indivíduo em detrimento de outra, independentemente seja ela proveniente de um dos poderes internos do Estado ou de um tratado internacional.

Observa-se que todo o raciocínio até aqui exposto leva a conclusão de que, no que se refere a proteção dos direitos humanos, os Estados devem cumprir com as obrigações contraídas perante a sociedade internacional quando dela emana as normas mais benéficas aos indivíduos.

Como no presente trabalho abordaremos primordialmente a questão do cenário brasileiro frente aos compromissos assumidos no âmbito do Direito Internacional, cabe, agora, tratar do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.

1.3 O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos: estrutura normativa e desafios a serem superados

Atualmente, o sistema global de proteção aos direitos humanos (o qual é composto pelos instrumentos originados das Nações Unidas) convive com três sistemas regionais de proteção aos mesmos direitos: o interamericano, o europeu e o africano. Os três sistemas têm por escopo promover a internacionalização dos direitos humanos em suas regiões.

Poderia se questionar a respeito da possível existência de dicotomia entre o sistema global e os sistemas regionais de direitos humanos, porém, desde já, cumpre esclarecer que a relação entre tais sistemas é harmônica e de complementariedade, uma vez que além de todos eles terem por objetivo tutelar os direitos humanos, tal estrutura ainda garante o fortalecimento da proteção internacional aos direitos mencionados. Flávia Piovesan (2013, p. 342) ressalta que “diante desse universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivíduo que sofreu violação de direito escolher o aparato mais favorável, tendo em vista que, eventualmente, direitos idênticos são tutelados por dois ou mais instrumentos”.

Direcionando este estudo para o Sistema Interamericano de Direitos Humanos é de suma importância discorrer sobre sua estruturação e funcionamento, delineando-se os principais aspectos que envolvem esse sistema de proteção.

1.3.1 A Organização dos Estados Americanos (OEA) e a proteção regional dos direitos humanos

A origem da Organização dos Estados Americanos está estritamente relacionada à Primeira Conferência Internacional Americana, ocorrida entre os meses de outubro de 1889 a abril de 1890. Durante esta Conferência foi fundada a União Internacional das Repúblicas, organismo que instituiu as bases do atual Sistema Interamericano de Direitos Humanos.

 Em 1910, a União Internacional das Repúblicas transformou-se em União Panamericana (UPA) e, finalmente, em 30 de abril de 1948, a última foi sucedida pela Organização dos Estados Americanos, criada a partir da assinatura da Carta da Organização dos Estados Americanos, ocorrida em Bogotá, na Colômbia (PORTELA, 2015, p. 274). Além da Carta da Organização dos Estados Americanos, na ocasião também foram assinados o Tratado Americano de Soluções Pacíficas, a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, o Convênio Econômico de Bogotá e a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais, sendo que os dois últimos tratados não entraram em vigor em razão de não terem atingido o número de ratificações necessárias (MAZZUOLI, 2013, p. 685).

A Organização dos Estados Americanos visa promover uma integração entre os Estados Americanos. A OEA atua constantemente para promover a tutela dos direitos humanos, a consolidação dos regimes democráticos, o enfrentamento de problemas comuns aos países americanos, entre os quais, o tráfico de drogas, a miséria, a corrupção e o terrorismo (PORTELA, 2015. p. 274). Nesta atuação, a OEA tem como princípios orientadores o “respeito ao Direito Internacional, a boa-fé, a condenação do uso da força, a solução pacífica de controvérsias, a democracia e a importância da cooperação econômica para o bem-estar, a justiça e a paz na região” (PORTELA, 2015, p. 274-275).

A OAE é composta por diversos órgãos, quais sejam, a Assembleia-Geral, a Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores, os Conselhos, a Secretaria-Geral, a Comissão Jurídica Interamericana e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Apenas três deles serão aqui destacados brevemente: a Assembleia Geral é o órgão plenário e supremo da OEA, onde “estão representados todos os seus Estados-membros, organizados segundo o princípio da igualdade jurídica” (PORTELA, 2015, p. 75). O Conselho Permanente é um órgão composto por embaixadores nomeados pelos Estados-membros, os quais são responsáveis por analisar as ações e políticas empreendidas pela OAE, sendo que, para tanto, se reúnem periodicamente na sede da OAE, em Washington/DC. Por sua vez, à Secretaria-Geral incumbe executar as medidas da OEA, sendo liderada pelo Secretário-Geral (PORTELA, 2015, p. 75).

A criação do Sistema Interamericano de Direitos Humanos ocorreu no âmbito da OEA.  O instrumento mais importante desse sistema é a Convenção Americana de Direitos Humanos e seus órgãos fundamentais são a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos que serão, agora, estudados.

1.3.2 A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)

A Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida por Pacto de San José da Costa Rica, foi criada no âmbito da OEA, quando da realização da Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos em 22 de novembro de 1969, na cidade de San José, na Costa Rica. Apesar de ter sido assinada na data supracitada, a Convenção somente entrou em vigor em 1978, quando o 11º instrumento de ratificação foi depositado.

A Convenção Americana é estruturada em três partes. Na Parte I encontra-se os “Deveres dos Estados e Direitos Protegidos”; a Parte II elenca os “Meios de Proteção e, por fim, a Parte III trata das “Disposições Gerais e Transitórias”.

No que toca aos direitos elencados pela Convenção, guarda similaridade substancial o rol dos direitos civis e políticos por ela trazido com o rol expresso no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Dentre o extenso rol de direitos tutelados pela Convenção Americana encontram-se: o direito à vida, à personalidade jurídica, à liberdade, à privacidade, à integridade pessoal, à proibição da escravidão, à compensação em caso de erro judiciário, à privacidade, à liberdade de pensamento e de expressão, à liberdade de consciência e religião, de resposta ou retificação, de reunião, à liberdade de associação, ao nome, à igualdade perante a lei, à nacionalidade, à proteção judicial,  à liberdade de movimento e residência e o de participar do governo. 

Contudo, quanto aos direitos sociais, culturais e econômicos a Convenção é silente, limitando-se a mencionar, em seu artigo 26, que “os Estados Partes comprometem-se a adotar providências [...] a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura [...], na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados”.  Diante desta omissão, em 1988, a Organização dos Estados Americanos editou um Protocolo Adicional à Convenção Americana para tratar especificamente sobre os direitos sociais, econômicos e culturais. Tal protocolo é conhecido por Protocolo de San Salvador e entrou em vigor apenas em 1999, com o 11º instrumento de ratificação.

Merece destaque o artigo 1.1 da Convenção Americana, que determina a obrigação dos Estados-membros em “respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos”, bem como “a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição”. Trata-se de dispositivo que revela a força vinculante da Convenção Americana para todos aqueles que a ratificaram, impondo verdadeiro dever aos Estados-Membros.

Antevendo a Convenção Americana que os Estados-Membros pudessem descumprir seus mandamentos, previu, na Parte II, os órgãos competentes para verificar o cumprimento das obrigações derivadas da Convenção Americana, quais sejam, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que serão agora detalhados.

1.3.3 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos

A Comissão Interamericana é uma instituição preexistente à Convenção Americana, tendo sido criada em 1959 como órgão autônomo da OEA. Quanto a Comissão, Piovesan (2013, p. 345) ensina que sua competência abarca além dos Estados-partes da Convenção Americana no que tange aos direitos humanos nela previstos, como também os Estados-Membros da Organização dos Estados Americanos no que se refere aos direitos expressos na Declaração Americana de 1948.

A Convenção Americana, em seu artigo 41, é explícita ao dizer que a “Comissão tem a função principal de promover a observância e a defesa dos direitos humanos” e, para isso, a Comissão possui competência para formular recomendações aos estados membros para que adotem medidas progressivas em prol dos direitos humanos no âmbito interno; preparar estudos e relatórios que considerar convenientes; solicitar aos governos dos Estados membros que lhe informe sobre as medidas que adotarem quanto aos direitos humanos, apresentar um relatório anual à Assembleia Geral da OEA. 

Ainda, nos termos do artigo 44 da CADH, a Comissão tem atribuição para receber petições elaboradas por qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade não-governamental que contenha denúncias ou queixas a respeito de violação da Convenção Americana por um Estado-Parte. Ao ratificar a Convenção Americana, o Estado, “aceita automática e obrigatoriamente a competência da Comissão para examinar essas comunicações, não sendo necessário elaborar declaração expressa e específica para tal fim” (PIOVESAN, 2013, p. 346).

Segundo o artigo 46 da CADH, é preciso que a petição preencha determinados requisitos de admissibilidade para que seja recebida, tais como: prévio esgotamento dos recursos internos, ausência de litispendência e coisa julgada internacional e que ainda não tenha decorrido o prazo de seis meses para a representação. O artigo 48 da CADH prescreve que, uma vez realizado o juízo de admissibilidade da demanda, a Comissão solicitará informações acerca do caso ao Estado-parte denunciado.

Sobrevindo ou não respostas do Estado, a Comissão analisa se os motivos da petição ainda existem. Caso os motivos não mais subsistirem, a Comissão determinará o arquivamento do expediente (artigo 48.b da CADH). Entretanto, não sendo caso de arquivamento, procederá a Comissão a uma análise detalhada do assunto, podendo, inclusive, proceder a investigações sobre o fato (artigo 48.c da CADH).

Encerrada a fase de admissibilidade, a Comissão exercerá função conciliatória, tentando estabelecer uma solução amistosa entre as partes. O artigo 49 da CADH determina que, logrando êxito em obter uma solução amigável, a Comissão elaborará um informe, contendo os termos do acordo firmado, o qual será remetido aos Estados-Partes, ao peticionário e ao Secretário-Geral da OEA.

Todavia, não sendo alcançada a conciliação, a Comissão redigirá um relatório narrando suas conclusões a respeito do caso e incluirá recomendações ao Estado-parte (artigo 50 da CADH). Enviado o relatório, em um ínterim de três meses, o caso poderá ser solucionado consensualmente ou enviado à Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso transcorra o prazo supracitado sem que seja adotada alguma das opções mencionadas, caberá a Comissão determinar novo prazo para que o Estado tome as medidas necessárias para solucionar o impasse (artigo 51 da CADH). Insistindo o Estado no descumprimento das determinações de tal órgão, a Comissão remeterá o caso à apreciação da Corte Interamericana de Direitos Humanos, salvo decisão fundada da maioria absoluta dos seus membros (artigo 44 do novo Regulamento da Comissão). Oportunas são as considerações de Flávia Piovesan (2013, p. 348):

O novo Regulamento introduz, assim, a justicialização do sistema interamericano. Se, anteriormente, cabia à Comissão Interamericana, a partir de uma avaliação discricionária, sem parâmetros objetivos, submeter à apreciação da Corte Interamericana caso em que não se obteve solução amistosa, com o novo Regulamento, o encaminhamento à Corte se faz de forma direta e automática. O sistema ganha maior tônica de “juridicidade”, reduzindo a seletividade política, que, até então, era realizada pela Comissão Interamericana.

Importante destacar que determinado caso só poderá ser levado à apreciação da Corte Interamericana caso o Estado-parte tenha reconhecido expressamente a competência de tal órgão quanto à interpretação e aplicação da Convenção.

Há, ainda, previsão na CADH de cláusula facultativa permitindo comunicações interestatais. Trata-se de um sistema em que um Estado-parte pode submeter comunicações à Comissão alegando violação a direito previsto na CADH por outro Estado-parte. Para que isso seja possível, faz-se necessário que ambos os Estados tenham expressamente reconhecido a competência da Comissão para esta função, é o que está expressamente previsto no artigo 45 da CADH. Na prática, contudo, tal recurso é pouco utilizado pelos Estados-Partes. Segundo André de Carvalho Ramos (2012, p. 167), “os Estados temem, obviamente, o efeito bumerangue e abalos em suas relações diplomáticas (e interesses econômicos) caso processem um Estado por violação de direitos humanos”.

1.3.4 A Corte Interamericana de Direitos Humanos

Por sua vez, como órgão jurisdicional do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, temos a atuação da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a qual possui duas competências essenciais, quais sejam, a consultiva e a contenciosa. Os Estados aceitam a competência consultiva da Corte de forma automática, bastando que ratifiquem a Convenção Americana, enquanto que o reconhecimento de sua função contenciosa depende de manifestação expressa do respectivo Estado.

No âmbito de sua função consultiva, a Corte Interamericana é responsável por interpretar os dispositivos da Convenção Americana e demais tratados integrantes do Sistema Interamericano. Exercendo a competência contenciosa, a Corte julga as lides em que determinado Estado é acusado de violar a Convenção Americana.

Se tratando da competência consultiva, a partir de uma solicitação de qualquer Estado membro da OEA (ainda que não seja parte da Convenção Americana), a Corte emite as chamadas opiniões consultivas, fixando a interpretação da Convenção no que tange àquele tema solicitado. Ainda nesta seara, pode a Corte “opinar sobre a compatibilidade de preceitos da legislação doméstica em face dos instrumentos internacionais, efetuando, assim, o controle de convencionalidade das leis” (PIOVESAN, 2013, p. 351).

A atuação da Corte Interamericana em sua competência contenciosa, por sua vez, atinge apenas os Estados-Partes da Convenção Americana que expressamente tiverem reconhecido tal jurisdição (artigo 62 da CADH). A não obrigatoriedade do reconhecimento da competência jurisdicional da Corte Interamericana permite que países ratifiquem a Convenção Americana porém, se mantenham imunes ao processamento perante a Corte Interamericana em caso de violação aos direitos humanos, é a situação dos Estados Unidos da América. Crítico desta sistemática, Antônio Augusto Cançado Trindade (2003, p. 24) defende o “automatismo da jurisdição obrigatória da Corte Interamericana para todos os Estados-Partes”, em respeito a proteção integral dos direitos humanos.

Há que se mencionar, ainda, que apenas a Comissão Interamericana e os Estados-partes têm competência para submeter um caso ao julgamento da Corte Interamericana (artigo 61 da CADH). De qualquer forma, os Estados-Partes não acionam diretamente a Corte Interamericana, necessitando da intervenção da Comissão Interamericana. Como explica André de Carvalho Ramos (2012, p. 154), “o procedimento interamericano é bifásico, tal qual seu congênere europeu antes do Protocolo n. 11, há uma etapa, indispensável, perante a Comissão e uma eventual segunda etapa perante a Corte Interamericana”.

Convém asseverar que no atual estágio do Sistema Europeu de proteção dos direitos humanos a vítima possui legitimidade para acionar diretamente a Corte Europeia. Defensor da adoção dessa sistemática pelo Sistema Interamericano, Antônio Augusto Cançado Trindade (2003, p. 93) leciona que “o Sistema Interamericano somente alcançará o pleno direito de petição individual quando os peticionários puderem exercê-lo diretamente perante à Corte Interamericana”.

Apesar de não haver tal previsão no Sistema Interamericano, em 2001, as Regras de Procedimento perante a Corte Interamericana sofreram alterações relevantes, entre as quais, a permissão para que as vítimas e seus representantes apresentem de forma autônoma o seu escrito de petições, argumentos e provas durante todo procedimento perante a Corte (artigo 25 do Regulamento da Corte). Ademais, desde 2010, a Comissão não elabora a petição inicial do processo perante a Corte Interamericana, atribuição esta que foi transferida para as vítimas no intuito de aproximá-las da condição de autoras da ação (RAMOS, 2012, p. 168).  Por óbvio, ainda são necessárias mudanças mais incisivas na sistemática adotada pela Convenção Americana quanto a participação do indivíduo no processo interamericano, porém podemos considerar o adiantamento realizado pela Corte Interamericana importante evolução nesse aspecto.

Quanto ao funcionamento, a primeira sessão da Corte aconteceu em 03 de setembro de 1979, contudo, apenas em 1986 a Comissão Interamericana submeteu o primeiro caso contencioso à sua jurisdição, vindo a primeira sentença de mérito ser proferida no ano de 1989 (RAMOS, 2012, p. 166). Essa letargia da Comissão em acionar a Corte Interamericana pode ser explicada devido ao fato de que, na época, muitos países ainda vivenciavam regimes ditatoriais em declínio e poucos haviam reconhecido a jurisdição contenciosa da Corte (RAMOS, 2012, P. 166).

Julgando o mérito de determinado caso contencioso, caso a Corte decida que o Estado-parte violou direito previsto na Convenção, determinará as medidas necessárias para que sejam reparadas as consequências advindas da situação violadora, bem como determinará o pagamento de uma justa indenização à vítima (artigo 63 da Convenção). Por força da Convenção Americana, as decisões emanadas da Corte são “definitivas e inapeláveis”, obrigando os Estados-Partes ao seu imediato cumprimento (artigos 67 e 68 da Convenção).

Feito um pequeno esboço acerca da estrutura dos dois principais órgãos do Sistema Interamericano, relevante mencionar que, o contexto comum à maioria dos países latino-americanos no momento em que a Convenção Americana entrou em vigor era a existência de regimes ditatoriais em seus territórios (PIOVESAN, 2013, p. 123). Notoriamente, com arrimo no autoritarismo, monstruosas violações aos direitos humanos ocorreram nestes longos períodos. Na doutrina de Flávia Piovesan (2013, p. 82):

Ao longo dos regimes ditatoriais que assolaram os Estados da região, os mais básicos direitos e liberdades foram violados, sob as marcas das execuções sumárias, dos desaparecimentos forçados, das torturas sistemáticas, das prisões ilegais e arbitrárias; da perseguição político-ideológica; e da abolição das liberdades de expressão, reunião e associação.

Não bastando as incessantes violações de direitos humanos praticadas à época, curiosamente, as ditaturas militares buscavam, ainda, alcançar o estereótipo de um regime comprometido com a proteção dos direitos humanos e, para tanto, elaboravam tratados internacionais de proteção aos mesmos direitos (a Convenção Americana, por exemplo, foi adotada em 1969) sem, contudo, possuírem a mínima intenção de cumprir suas disposições na prática. O fenômeno é descrito por André de Carvalho Ramos (2012, p. 150):

Esse paradoxo pode ser explicado pela tentativa das ditaduras da época (e, consequentemente da OEA, organização intergovernamental) de transmitir uma aparência de normalidade e semelhança com outros Estados da sociedade internacional, obtendo, com isso, legitimação e apoio para sua perpetuação. Para tanto, nada melhor que mimetizar o discurso a respeito a direitos humanos e democracia, mesmo sem qualquer intenção de pô-lo em prática.

                Nota-se que, dentro de tal contexto, muitas foram as dificuldades encontradas para a verdadeira implementação da Convenção Americana. O tratado só veio a deixar de ser retórica em muitos países com a transição dos regimes ditatoriais para regimes democráticos, momento em que os Estados latino-americanos passaram a ratificar a Convenção, bem como reconhecerem a competência contenciosa da Corte.

            Ao que se percebe, a cultura latino-americana ainda sofre com as reminiscências do legado dos regimes ditatoriais, persistindo uma tradição de pouco respeito aos direitos humanos, daí porque a afirmação de ser a região dominada por democracias incipientes que ainda necessitam de efetiva consolidação. Neste aspecto, a autora Flávia Piovesan (2012, p. 83) aduz que:

 A região latino-americana tem um duplo desafio: romper em definitivo com o legado da cultura autoritária ditatorial e consolidar o regime democrático, com o pleno respeito aos direitos humanos, amplamente considerados – direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais.

            Diante destes desafios é que o Sistema Interamericano se torna um necessário instrumento de proteção aos direitos humanos, suprindo a proteção deficiente muitas vezes ofertada pelas instituições nacionais.           

            Releva salientar, entretanto, que mesmo durante os regimes ditatoriais, a Comissão Interamericana exerceu com brilhantismo suas funções. O órgão, por meio de investigações, foi responsável por denunciar graves violações aos direitos humanos ocorridas nestes regimes, como por exemplo, a intensa repressão praticada pelo Chile e os desaparecimentos forçados ocorridos na Argentina, ambos na década de 70, sendo “relevante ator no processo de democratização nas Américas” (PIOVESAN, 2012, p. 86).

Segundo a autora Flávia Piovesan (2013, p. 125), as sentenças de mérito proferidas pela Corte Interamericana podem ser divididas em cinco diferentes categorias de violação a direitos humanos, quais sejam: a) “violações que refletem o legado do regime autoritário ditatorial”; b) “violações que refletem questões da justiça de transição”; c) “violações que refletem os desafios acerca do fortalecimento de instituições e da consolidação do Estado e do Direito”; d) “violação  de direito de grupos de vulneráveis”; e) “violações a direitos sociais”.

A autora (2013, p. 125) explica que a primeira categoria compreende “[...] as decisões da Corte Interamericana, que tem por objetivo prevenir arbitrariedades e controlar o excessivo uso da força, impondo limites ao poder punitivo do Estado”. Entre os casos contenciosos que integram este grupo estão Velasquez Rodriguez versus Honduras e Loyaza Tamayo versus Perú.

Na segunda classe, Piovesan (2013, p. 126) ensina que “estão as decisões relativas ao combate a impunidade, às leis de anistia e ao direito à verdade”, também conhecidas como decisões que refletem a necessária justiça de transição. A jurisprudência acerca desse grupo engloba os casos Barrios Altos versus Peru, Almonacid Arellano versus Chile e Gomes Lund versus Brasil.

Referente à terceira categoria, expõe a autora supracitada (2013, p. 127) estarem os casos que remetem “ao desafio de fortalecimento de instituições e da consolidação do rule of law, particularmente no que se refere ao acesso à justiça, proteção judicial e fortalecimento e independência do Poder Judiciário”. Destaque dessa categoria é o caso Tribunal Constitucional versus Peru.

No que se refere às violações de direitos de grupos de vulneráveis estão “as decisões que afirmam a proteção de direitos de grupos socialmente vulneráveis, como os povos indígenas, as crianças, os migrantes, os presos, dentre outros” (PIOVESAN, 2013, p. 128). Diversos casos julgados pela Corte podem ser enquadrados nesta espécie, entre os quais o caso da comunidade indígena Xákmok Kásek versus Paraguai e o caso Villagran Morales versus Guatemala, referente aos direitos das crianças.

Por derradeiro, na quinta categoria, a autora (PIOVESAN, 2013, p. 128) enquadra os casos nos quais a Corte Interamericana proferiu decisões protegendo os direitos sociais, exigindo para tanto prestações positiva do Estado. Como integrantes desse conjunto podem ser citados os casos Villagran Morales versus Guatemala e Ninãs Yean y Bosico versus Republica Dominicana.

Todas essas categorias de decisões deixam transparecer a fragilidade democrática dos países latino-americanos, uma vez que as condenações proferidas pela Corte brotam, imediatamente ou mediatamente, de uma incompleta transição no contexto desses países. Por meio de suas sentenças, a Corte Interamericana exige que os Estados-réus cumpram seus precedentes, bem como compatibilize suas normas internas com as disposições da Convenção Americana (exercendo o que chamamos de controle de convencionalidade), contribuindo incisivamente para o fortalecimento das instituições democráticas internas e respeito aos direitos humanos:

Ao exercer o denominado controle de convencionalidade, concluí-se que a Corte Interamericana, por meio de sua jurisprudência, permitiu a desestabilização dos regimes ditatoriais na região latino-americana; exigiu justiça e o fim da impunidade nas transições democráticas; e agora demanda o fortalecimento das instituições democráticas com o necessário combate às violações de direitos humanos e proteção aos grupos mais vulneráveis (PIOVESAN, 2013, p. 133).

                Para atingir o escopo deste trabalho, grande importância terá o estudo das sentenças de mérito da Corte Interamericana concernentes a Justiça de transição, haja vista que a proposta é estabelecer um confronto entre o necessário controle de convencionalidade e a edição das leis de anistia pelos países latino-americanos, principalmente a polêmica referente a promulgação da lei de anistia brasileira.

            Porém, antes de discorrer acerca do instituto denominado controle de convencionalidade, indispensável será adentrar na questão relativa a recepção dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro, já que o modo como determinado tratado internacional ingressa na ordem interna é que permite a efetiva aplicação do instituto do controle de convencionalidade. Explica-se: com a mudança paradigmática ocorrida no âmbito dos direitos humanos após a Segunda Guerra Mundial, os tratados internacionais de proteção a tais direitos passaram a ocupar status hierárquico mais elevado nos ordenamentos jurídicos, sendo que esta mudança permitiu que normas internas tivessem como paradigma de validade a compatibilidade com as disposições internacionais de proteção aos direitos humanos.

II - A SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NO DIREITO BRASILEIRO E A OBRIGATORIEDADE DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

Estudar a hierarquia dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro pressupõe conhecimento acerca do que constitui um tratado internacional e seus aspectos mais relevantes. Sendo assim, discorrer-se-á, brevemente, a respeito da temática relativa ao direito dos tratados.

Malcom N. Shaw (2010, p. 670) define tratado internacional como sendo basicamente “um acordo entre partes no cenário internacional”. Para Rezek (2011, p. 38), “tratado é todo acordo formal concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos”. No conceito de Mazzuoli (2013, p. 187), “entende-se por tratado todo acordo formal, concluído entre sujeitos de Direito Internacional Público, regido pelo direito das gentes e que visa à produção de efeitos de direito para as partes contratantes”

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados preocupou-se em definir com precisão o que se entende por tratado internacional, trazendo um conceito legal e estritamente formal em seu artigo 2º, §1º, alínea a, que assim determina

a) “tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.

Um dos documentos mais importantes existente no Direito Internacional acerca do Direito dos Tratados é a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinada em 1969 e internacionalmente em vigor desde 1980 (ACCIOLY; CASELLA; SILVA, 2012, p.156). Segundo Malcom N. Shaw (2010, p. 671), a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados traduz parcialmente o direito consuetudinário e é o alicerce para qualquer discussão a respeito da natureza e as características dos tratados. Explica o autor supracitado que as cláusulas da Convenção de Viena que dizem respeito sobre “interpretação, violações substanciais e mudança fundamental das circunstâncias” correspondem a normas costumeiras internacionais, enquanto que as demais disposições refletem princípios que vinculam apenas os Estados-partes (SHAW, 2010, p. 671).

Os estudos e discussões que precederam a elaboração da Convenção contaram com o envolvimento de 110 Estados, entre os quais apenas 31 (incluindo-se o Brasil) ratificaram o texto final da Convenção elaborado na Conferência de Viena (MAZZUOLI, 2013, p. 182). A Convenção de Viena só entrou em vigor internacionalmente em 27 de janeiro de 1980, quando alcançou, nos termos do seu artigo 84, o quórum mínimo de trinta e cinco ratificações (MAZZUOLI, 2013, p. 183).

O Brasil ratificou a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados e o Congresso Nacional a aprovou por meio do Decreto Legislativo 496, de 17 de julho de 2009, tendo sido promulgada pelo Presidente da República, por meio do Decreto 7.030, de 14 de dezembro de 2009, com reservas aos artigos 25 e 66 do tratado (PORTELA, 2015, p. 85).

Em 1986, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados foi complementada por outra, a Convenção sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, todavia este documento ainda não entrou em vigor no plano internacional por não ter atingido o quórum de 35 países ratificantes.

 Certamente o princípio essencial do direito dos tratados é a asserção de que assumem caráter obrigatório e vinculante para as partes contratantes e devem ser celebrados de boa-fé. Essa norma constitui o denominado pacta sunt servanda, o qual é reconhecido como o princípio mais antigo do direito internacional (SHAW, 2010, p. 671). A natureza obrigatória dos tratados está expressa no artigo 26 da Convenção de Viena e é o pilar de todos os tratados internacionais, haja vista que, se não houver uma confiança mínima de que os Estados honrarão com as obrigações que contraem, não há motivo para que os países assumam deveres uns para com os outros (SHAW, 2010, p. 671).

No que tange ao processo de formação dos tratados internacionais, releva salientar que os tratados são atos solenes e observam diversas formalidades desde sua celebração até sua entrada em vigor. Genericamente, devem passar por quatro fases até que sejam concluídos, quais sejam: a) a da formação do texto (ocorrem as negociações, a adoção e a autenticação); b) a da aprovação parlamentar por cada Estado que pretender se tornar parte no tratado; c) a da ratificação ou adesão do tratado, terminada com a troca ou depósito dos instrumentos que a constituem; d) a da promulgação e publicação do texto do tratado na imprensa oficial do Estado (MAZZUOLI, 2013, p. 217). A combinação das fases internacionais com as fases internas de celebração dos tratados forma um procedimento complexo, em que são interligados os interesses do Executivo e do Poder Legislativo, tornando o processo de formalização dos tratados mais democrático (MAZZUOLI, 2013, p. 218).

Após concluídos, os tratados internacionais passam a incorporar o ordenamento jurídico interno, produzindo diversos efeitos sobre a legislação doméstica, tema que será tratado nos tópicos seguintes à luz do direito brasileiro.

Será necessário, contudo, diferenciar a incorporação e a hierarquia dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro conforme se trate de tratados de direitos humanos ou tratados comuns, que versam sobre outros temas. Isso porque a Constituição, a doutrina e a jurisprudência brasileiras conferem tratamento distinto aos tratados internacionais de acordo com a sua natureza.

Brevemente será abordada a hierarquia dos tratados internacionais comuns no direito brasileiro e, posteriormente, será dado ênfase à hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

2.1 A incorporação dos tratados comuns e sua hierarquia no direito brasileiro

                   

A Constituição brasileira não prevê em algum dos seus dispositivos qual o status hierárquico que os tratados internacionais comuns passam a ocupar no ordenamento jurídico brasileiro depois de ratificados. Por essa razão, doutrina e jurisprudência se incumbiram de enfrentar esta temática.

Flávia Piovesan (2013, p. 120) ensina que, anteriormente a 1977, diversos acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal indicavam a postura deste tribunal em reconhecer a superioridade do Direito Internacional sobre o Direito Interno, citando como precedentes o julgamento do caso União Federal vs. Cia. Rádio Internacional do Brasil (1951), o Pedido de Extradição n. 7 de 1913, bem como o julgamento da Apelação Cível n. 7.872 de 1943.

Em 1977, no entanto, revelando um evidente retrocesso no seu entendimento acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário n. 80.004, decidiu que os tratados internacionais deveriam ser equiparados às leis federais, ambos ocupando a mesma hierarquia (PIOVESAN, 2013, p. 119).  Como consequência desse entendimento, eventuais conflitos entre tratado internacionais e leis ordinárias deveriam ser solucionados pela regra da temporalidade, ou seja, prevaleceria a norma mais recente, aplicando a lógica lex posterior derrogat priori (lei posterior derroga anterior), sem se esquecer que a Constituição da República em todos os casos prevaleceria sobre os tratados internacionais.

A doutrina ensina que quanto aos tratados comuns, a jurisprudência adota a possibilidade do treaty override, que significa a possibilidade de um tratado internacional ser superado pela edição de uma lei superior (MAZZUOLI, 2013, p. 391).

Este entendimento consolidado no RE n. 80.004 é o que ainda prevalece na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca da hierarquia dos tratados comuns no ordenamento jurídico brasileiro.

O posicionamento da doutrina tradicional a respeito da hierarquia dos tratados internacionais comuns no direito brasileiro sempre foi no sentido da paridade normativa entre tratados comuns e leis ordinárias. Justifica-se este entendimento em razão dos tratados comuns serem promulgados por meio de decreto legislativo, que exige quórum de maioria simples para aprovação, ou seja, o mesmo quórum exigido para aprovação das leis ordinárias. Além disso, a doutrina tradicional apoia-se no argumento de que os tratados internacionais são passíveis de controle de constitucionalidade pelo STF.

Valério de Oliveira Mazzuoli (2013, p. 397), todavia, posiciona-se no sentido de que qualquer tratado comum que ingresse no ordenamento jurídico brasileiro ocupará o status supralegal, isto é, estará abaixo da Constituição da República e acima da legislação doméstica, impedindo que uma lei posterior conflitante revogue as disposições do tratado internacional.

2.2 O reconhecimento do status hierárquico diferenciado dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil: correntes doutrinárias e a posição do Supremo Tribunal Federal (STF)

Estudar a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro é tema de suma importância para o deslinde deste trabalho, tendo em vista que um dos pressupostos do controle de convencionalidade é o status hierárquico diferenciado conferido aos tratados de direitos humanos. Logicamente, se determinado ordenamento jurídico optar por conferir aos tratados que versarem sobre direitos humanos o mesmo status hierárquico das leis ordinárias, não será possível falar em controle de convencionalidade por inexistir relação de superioridade entre eles.

A Constituição da República, no § 2º do artigo 5º, expressa que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Com base neste dispositivo, grande parte da doutrina brasileira sustenta que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil possuem status de norma constitucional (natureza materialmente constitucional). Em 2004, a EC 45 inseriu um § 3º ao artigo 5º da Constituição dispondo que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Com esta inserção, a doutrina passou a afirmar que além de materialmente constitucionais, os tratados internacionais aprovados de acordo com o rito previsto no § 3º supracitado passariam a adquirir status formalmente constitucional, equiparando-se às emendas (natureza materialmente e formalmente constitucional).

A jurisprudência brasileira, por sua vez, por muito tempo conferiu aos tratados de direitos humanos o mesmo patamar hierárquico ocupado pelas leis ordinárias. Somente em 2008, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento sobre o assunto no julgamento do recurso extraordinário 466.343/SP, entendendo que os tratados internacionais de direitos humanos ocupam status “supralegal” no ordenamento jurídico brasileiro.

No julgamento deste caso emblemático, o Supremo Tribunal Federal estendeu a vedação da prisão civil por dívida nos casos de alienação fiduciária em garantia, com base no artigo 7º, §7º, da Convenção Americana de Direitos Humanos. O dispositivo mencionado veda a prisão civil por dívida, excepcionando-a no caso de inadimplemento de obrigação alimentícia. A Constituição de 1988, todavia, apesar de proibir a prisão civil por dívida, a excepciona nas situações do depositário infiel e do devedor de alimentos. Ao julgar o RE 466.343, a Suprema Corte fixou a orientação de que a prisão civil por dívida no Brasil apenas pode ocorrer na hipótese de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia, conforme prevê a Convenção Americana (PIOVESAN, 2013, p. 133).

Ainda nesta ocasião, o Supremo Tribunal Federal decidiu conferir aos tratados internacionais de direitos humanos hierarquia diferenciada daquela estabelecida para os tratados internacionais comuns no ordenamento jurídico. Todavia, divergiram os ministros acerca do status hierárquico a ser adotado para os tratados de direitos humanos, formando-se duas posições dentro do Tribunal: a primeira capitaneada pelo Ministro Gilmar Mendes, a qual atribuía aos tratados de direitos humanos status normativo “supralegal”; e a segunda, liderada pelo ministro Celso de Mello e seguida pelos ministros Cesar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que conferia a estes tratados status constitucional (PIOVESAN, 2013, p. 133).

            A tese que prevaleceu no julgamento do recurso extraordinário nº 466.343 foi a da supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos. Em suma, esta tese prevê que os tratados de direitos humanos ocupam hierarquia normativa acima daquela prevista para a legislação infraconstitucional, contudo abaixo da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo por isso considerados supralegais. Gilmar Mendes, em seu voto, explica:

A tese da supralegalidade pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infranconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana (MENDES, 2009, RE 466.343).

Releva salientar que a tese da supralegalidade não engloba os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito previsto no § 3º, do artigo 5º, da Constituição Federal (segundo o qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” – incluído pela Emenda Constitucional 45/2004), tendo em vista que alcançado o quórum de aprovação previsto em tal dispositivo, o tratado internacional será equivalente às emendas constitucionais e, por consequência, terá status constitucional.

Logo, é possível afirmar que os tratados internacionais de direitos humanos terão o status de supralegalidade: a) quando tiverem sido aprovados antes da Emenda Constitucional 45/2004 diante da inexistência do §3º, do artigo 5º, da Constituição Federal à época que foram ratificados; b) quando forem ratificados após a Emenda Constitucional 45/2004, porém não alcançarem o quórum qualificado de aprovação previsto no §3º, do artigo 5º, da Constituição Federal.

Valério de Oliveira Mazzuoli e Luiz Flavio Gomes (2012, p. 96), facilitando a compreensão do tema, explicam que pirâmide jurídica defendida por Gilmar Mendes e que preponderou no Supremo Tribunal Federal pode ser assim esquematizada:

a) No topo acha-se a Constituição (assim como os tratados de direitos humanos aprovados de acordo com o procedimento do artigo 5º, §3º, da CF);

b) Abaixo dela, mas acima da lei ordinária, estão os tratados internacionais de direitos humanos não aprovados pelo quórum qualificado, pouco importando se o tratado é anterior ou posterior à EC 45/2004; e

c) No patamar inferior está a legislação ordinária (assim como os tratados que não versam sobre direitos humanos).

            Deve-se enfatizar que esta decisão do Supremo Tribunal Federal alterou substancialmente o cenário da proteção aos direitos humanos na ordem jurídica brasileira, principalmente por permitir a aplicação do controle de convencionalidade. A exigência de que estejam as leis infraconstitucionais em consonância não apenas com a Constituição como também com os tratados de direitos humanos, revela que destarte “existem dois parâmetros de controle e dois programas de validação do direito ordinário: além da Constituição, o direito supralegal está a condicionar e a controlar a validade da lei” (MARINONI, 2013, p. 66). Neste sentido, merece destaque:

Isto significa que a lei, nesta dimensão, está submetida a novos limites materiais, postos nos direitos humanos albergados nos tratados internacionais, o que revela que o Estado contemporâneo – que se relaciona, em recíproca colaboração, com outros Estados constitucionais inseridos numa comunidade -, tem capacidade de controlar a legitimidade da lei em face dos direitos humanos tutelados no país e na comunidade latino-americana. (MARINONI, 2013, p. 66).

Contudo, apesar da inegável evolução jurisprudencial, melhor seria se o Supremo Tribunal Federal, nesta oportunidade, tivesse conferido aos tratados internacionais de direitos humanos status constitucional, conforme a linha sustentada pelo Ministro Celso de Mello.  A tese da constitucionalidade encontra fundamento na redação do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal que prevê “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, revelando-se verdadeira cláusula de abertura a permitir que os tratados internacionais de direitos humanos sejam recepcionados pela ordem jurídica brasileira no mesmo patamar hierárquico das normas constitucionais.

Segundo a doutrina, este entendimento sempre foi a melhor solução, tendo em vista que o dispositivo supracitado reconhece a natureza “materialmente constitucional” dos tratados de direitos humanos, enquadrando-os na nação de bloco de constitucionalidade sem condicioná-los à aprovação segundo o quórum previsto no § 3º, do artigo 5º, da Constituição Federal. Adepta dessa linha de raciocínio, Flávia Piovesan (2013, p. 113) explica:

Ora, ao prescrever que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais”, a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Esse processo de inclusão implica a incorporação pelo Texto Constitucional de tais direitos.

                Partilhando deste posicionamento, oportuno transcrever o magistério de Antônio Augusto Cançado Trindade (1996):

O disposto no artigo 5(2) da Constituição Brasileira de 1988 se insere na nova tendência de Constituições latino-americanas recentes de conceder um tratamento especial ou diferenciado também no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados. A especificidade e o caráter especial dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituição Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é Parte os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os artigos 5(2) e 5(1) da Constituição Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano do ordenamento jurídico interno.

                Por consequência, é necessário compreender que o § 3º, do artigo 5º, da Constituição Federal têm por finalidade complementar o § 2º do mesmo dispositivo, devendo ambos serem interpretados conjuntamente. O acréscimo do § 3º ao artigo 5º da Constituição surgiu para que os tratados internacionais de direitos humanos adquirissem a qualidade de “formalmente constitucionais” além de condição de “materialmente constitucionais” que já lhe conferia o §2º da mesma norma. Nesse sentido são as lições de Flávia Piovesan (2013, p. 128):

Reitere-se que, por força do art. 5º, §2º, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quórum de sua aprovação, são materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade. O quórum qualificado está tão somente a reforçar tal natureza, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados, propiciando a “constitucionalização formal” dos tratados de direitos humanos no âmbito interno. Como já defendido neste trabalho, na hermenêutica emancipatória dos direitos há que imperar uma lógica material e não formal, orientada por valores, a celebrar o valor fundante da prevalência da dignidade humana.

O doutrinador Valério de Oliveira Mazzuoli (2012, p. 106-107) também adota este entendimento:

                                   

Tecnicamente, como já vimos nos tópicos anteriores deste livro, os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos ratificados pelo Brasil já têm status constitucional, em virtude do disposto no §2º do art. 5º da Constituição, segundo o qual os direitos e garantias expressos no texto constitucional “não excluem outros decorrentes do regime e princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, pois na medida em que a Constituição não exclui os direitos humanos provenientes de tratados, é porque ela própria aos inclui no seu catálogo de direitos protegidos, ampliando o seu “bloco de constitucionalidade” e atribuindo-lhes hierarquia de norma constitucional [...]. Portanto, deve-se excluir, desde logo, o entendimento de que os tratados de direitos humanos aprovados pela maioria qualificada do §3º do art. 5º equivaleriam hierarquicamente à lei ordinária federal, em razão de terem sido aprovados apenas por maioria simples (nos termos do art. 49, inc. I, da Constituição) e não pelo quórum que lhes impõe o referido parágrafo. O que se deve entender é que o quórum que tal parágrafo estabelece serve tão somente para atribuir eficácia formal a esses tratados no nosso ordenamento jurídico interno, e não para atribuir-lhes a índole e o nível materialmente constitucionais que eles já têm em virtude do §2º do art. 5º da Constituição.

            Há, ainda, quem sustente na doutrina a supraconstitucionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos. Esta tese fundamenta-se na preponderância das fontes normativas internacionais em relação à ordem jurídica interna, sendo que, para os adeptos desta corrente, os tratados internacionais de direitos humanos prevaleceriam sobre as Constituições dos Estados-signatários em caso de eventual conflito.

Apesar da tese supracitada não ter sido acolhida pela jurisprudência do país, nem se alastrado pela doutrina pátria, teve como seu expoente na doutrina brasileira o saudoso professor Celso Albuquerque de Mello (1999, p. 27), que escreveu:

A Constituição de 1988 no parágrafo 2º do artigo 5º, constitucionalizou as normas de direitos humanos consagradas nos tratados. Significando isto que as referidas normas são normas constitucionais, como diz Flávia Piovesan. Considero esta posição como um grande avanço. Contudo sou ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada. A nossa posição é a que está consagrada na jurisprudência e tratado internacional europeu de que se deve aplicar a norma mais benéfica ao ser humano, seja ela interna ou internacional.

                O argentino Néstor Pedro Sagués também sustenta a tese da supraconstitucionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos. Seu entendimento é claramente exposto pelo professor Luiz Guilherme Marinoni (2013, p. 68-69):

Néstor Pedro Sagués, ao ferir o ponto, sustenta que, se o Estado deve cumprir a Convenção e não pode invocar sua Constituição para descumprir os tratados internacionais de direitos humanos, isto significa, como resultado concreto final, que o tratado está juridicamente acima da Constituição. Assim, a consequência do controle de convencionalidade seria o de que a própria norma constitucional que o viola o tratado não pode ser aplicada. No entender de Sagués é a própria norma constitucional, e não a lei infraconstitucional, que resta “paralisada”. Se de acordo com o controle de convencionalidade, a Constituição não pode validade violar o tratado ou a Convenção, isto seria suficiente para evidenciar a superioridade da Convenção sobre a Consituição (SAGUÉS, 2010, p. 465 apud MARINONI, 2013, p. 68-69).

A própria Corte Interamericana, no julgamento do Caso “La última tentación de Cristo vs. Chile”, se mostrou favorável ao controle de convencionalidade das normas constitucionais, na mesma linha sustentada por Sagués. Nesta decisão, a Corte Interamericana determinou que o Chile alterasse sua Constituição, a fim de suprimir determinado dispositivo que admitia a censura e, dessa forma, violava o artigo 13 da Convenção Americana que consagra o direito à liberdade de expressão. Nesta ocasião a Corte expressou:

 Esta Corte entende que a responsabilidade internacional do Estado pode ser gerada por atos e omissões de qualquer poder ou órgão, independentemente de sua hierarquia, que violem a Convenção Americana. Isto é, todo ato ou omissão, imputável ao Estado, em violação às regras do Direito Internacional dos Direitos Humanos, compromete a responsabilidade internacional do Estado. No presente caso, esta foi gerada em virtude de que o artigo 19, inciso 12, da Constituição estabelece a censura prévia na produção cinematográfica e, portanto, determina os atos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. [...] 85. No presente caso, ao manter a censura cinematográfica no ordenamento jurídico chileno (artigo 19, inciso 12, da Constituição Política e Decreto-Lei número 679), O estado está descumprindo o dever de adequar seu direito interno à Convenção de modo a fazer efetivos os direitos consagrados na mesma, como estabelecem os artigos 2 e 1.1 da Convenção. (CIDH, 2001, § 72, p. 30).

Feita esta breve exposição no que tange à hierarquia dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro, é possível concluir que, atualmente, a legislação doméstica deve se compatibilizar não apenas com o texto constitucional como também com os tratados de direitos humanos em vigor no Brasil, haja vista que estes também se encontram em nível hierárquico superior a elas. Tendo estas considerações como ponto de partida, será possível avançar no estudo do controle de convencionalidade.

2.3 A teoria do Controle de Convencionalidade

            Além da intensa ratificação dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos e o reconhecimento da hierarquia diferenciada que estes tratados devem ocupar no ordenamento jurídico, a expansão dos direitos humanos trouxe como consequência para os Estados a necessidade de uma efetiva compatibilização das leis e atos normativos internos com o disposto nos tratados internacionais de direitos humanos. O controle de convencionalidade é um tema atualmente relevante neste contexto, pois constitui um mecanismo que possibilita o controle jurisdicional das normas jurídicas internas a partir da interpretação e aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos.

            Nesta seção, a análise do controle de convencionalidade será feita sob dois aspectos: no plano interno, o qual incumbe aos juízes e tribunais brasileiros, e no plano internacional, realizado pelos tribunais internacionais. Ambos visam promover a devida compatibilização entre a legislação nacional e os tratados internacionais ratificados pelo Estado.

2.3.1 O controle de convencionalidade no ordenamento jurídico brasileiro

            Claro se torna que se no Brasil os tratados internacionais de direitos humanos são materialmente ou formalmente constitucionais (como sustenta a doutrina) ou ainda, constitucionais ou supralegais (na visão do STF), podem eles serem paradigmas de um controle de convencionalidade das leis, ou seja, estes tratados podem invalidar normas jurídicas infraconstitucionais que sejam com eles incompatíveis.

Dessa afirmação, pode-se concluir que o controle de convencionalidade é totalmente autônomo do controle de constitucionalidade, vez que enquanto o primeiro analisa a compatibilidade das leis com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado, o outro se importa com a compatibilidade das leis frente ao disposto na Constituição Federal. Em suma, nas palavras de Mazzuoli (2011, p. 74):

Doravante se falará em controle de constitucionalidade apenas para o estrito caso de (in)compatibilidade vertical das leis com a Constituição, e em controle de convencionalidade para os casos de (in)compatibilidade legislativa com os tratados de direitos humanos (formalmente constitucionais ou não) em vigor no país.

No mesmo sentido, a lição de Luiz Guilherme Marinoni (2013, p. 66):

Vale dizer que a legislação infraconstitucional, para produzir efeitos, não deve apenas estar em consonância com a Constituição Federal, mas também com os tratados internacionais de direitos humanos. Nesta perspectiva, existem dois parâmetros de controle e dois programas de validação do direito ordinário. Além da Constituição, o direito supralegal está a condicionar e controlar a validade da lei.

No Brasil, à semelhança do controle de constitucionalidade, o controle de convencionalidade pode ser realizado de forma concentrada, por meio de ação direta no Supremo Tribunal Federal, como também de forma difusa, por via de exceção. Estes dois modos de realização do controle de convencionalidade decorrem das distintas formas de incorporação dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro.

Na medida em que os tratados de direitos humanos aprovados pelo rito especial previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição ingressam no ordenamento jurídico com status material e formalmente constitucional e consequentemente com equivalência de emendas constitucionais, se tornam paradigmas do controle concentrado de convencionalidade, autorizando a propositura no Supremo Tribunal Federal de todas as ações constitucionais (comumente usadas para afirmar a supremacia e respeito à Constituição Federal) para auferir a compatibilidade das leis infraconstitucionais com suas disposições (MAZZUOLI, 2013, p. 42). Obviamente, ainda podem ser parâmetros do controle difuso de convencionalidade.

Por sua vez, os tratados internacionais de direitos humanos não internalizados pelo rito do § 3º, do artigo 5º, da Constituição Federal, por não serem equivalentes às emendas constitucionais e ocuparem hierarquia supralegal na visão do Supremo Tribunal Federal podem, apenas, serem parâmetros para o controle difuso de convencionalidade.

2.3.1.1 - O controle de convencionalidade concentrado

Atentando-se, por ora, apenas ao controle concentrado de convencionalidade, importante mencionar que este instituto só passou a existir no Brasil após a promulgação da Emenda 45/2004, tendo em vista o surgimento da possibilidade de os tratados de direitos humanos conquistarem a equivalência de emenda constitucional e figurarem como parâmetro do controle concentrado de convencionalidade (MAZZUOLI, 2013, p. 44). Frise-se que não se trata de controle de constitucionalidade aquele exercido com base nos tratados de direitos humanos equivalentes às emendas (o que pode ser facilmente ilustrado nos casos em que uma determinada norma viola o tratado internacional de direitos humanos e não produz ofensas à Constituição Federal), devendo a expressão supracitada ser utilizada apenas nos casos em que a Constituição Federal figurar como parâmetro de controle (MAZZUOLI, 2011, p. 73-74).

Como acima exposto, o controle concentrado de convencionalidade possibilita aos legitimados (elencados no artigo 103 da Constituição Federal) a propositura das ações constitucionais quando uma lei ordinária afrontar direito previsto em tratado internacional de direitos humanos internalizado pelo rito previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal.

 Desse modo, nesta espécie de controle, o objeto do litígio será apenas a questão da convencionalidade ou inconvencionalidade da lei questionada, não havendo nenhum conflito concreto a ser apurado (ALVES, 2013, p. 328). A decisão proferida atuará no campo da validade da lei, possuindo efeito vinculante para todos, uma vez que “uma norma não pode ser nula para uma ou algumas pessoas, permanecendo, de resto, eficaz” (ALVES, 2013, p. 328).

Para melhor elucidar o controle concentrado de convencionalidade, faz-se imprescindível transcrever as considerações de Valério de Oliveira Mazzuoli (2011, p. 148):

Ora, se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda, por questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que prevê a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional. Nesse sentido, é plenamente defensável a utilização das ações do controle concentrado, como a ADIn (que invalidaria erga omnes a norma infraconstitucional por inconvencionalidade), a ADECON (que garantiria à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com um tratado de direitos humanos formalmente constitucional), e até mesmo a ADPF (que possibilitaria o cumprimento de um “preceito fundamental” encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional), não mais baseadas exclusivamente no texto constitucional, senão também nos tratados de direitos humanos aprovados pela sistemática do artigo 5º, §3º, da Constituição e em vigor no país.

Seguindo esta orientação, Thiago Oliveira Moreira (2015, p. 260) explica que, a partir de agora, faz-se necessário uma releitura de alguns incisos do artigo 102 da Constituição Federal, de modo que a redação do dispositivo se compatibilize com os parâmetros do controle de convencionalidade. O autor propõe que o artigo estabeleça

Compete ao STF a guarda da Constituição e dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente: a) ação direta de inconvencionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal e a ação declaratória de convencionalidade de lei ou ato normativo de qualquer esfera do governo; b) o pedido de medida cautelar nas ações diretas de inconvencionalidade (MOREIRA, 2015, p. 261)

            Por óbvio, a aceitação do controle de convencionalidade pressupõe que o ordenamento jurídico brasileiro se adapte às mudanças introduzidas por este instituto, garantindo efetivamente a possibilidade de, pela via direta e em caráter abstrato, ser exercido um controle de compatibilidade entre as normas brasileiras e os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Feitas estas considerações, passa-se ao estudo do controle de convencionalidade difuso.

2.3.1.2 O controle de convencionalidade difuso

No que toca ao controle de convencionalidade difuso, deve-se esclarecer que este pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal brasileiro. Na via incidental, portanto, tanto um juiz de primeiro grau como o próprio Supremo Tribunal Federal detêm competência para declarar a inconvencionalidade de determinada lei em relação a um tratado internacional de direitos humanos em vigor no país.

Releva salientar que não há, sequer, necessidade de autorização internacional para que os órgãos judiciais brasileiros controlem a convencionalidade das leis, podendo este controle ser realizado desde a incorporação do tratado internacional de direitos humanos no ordenamento jurídico (MAZZUOLI, 2013, p. 33). Como esclarece Eduardo Ferrer Mac-Gregor (2013, p. 651-653) “el ‘control difuso de convencionalidade consiste en el deber de los jueces nacionales em realizar um examen de compatibilidade entre los actos y normas nacionales, y la CADH, sus protocolos adicionales, y la jurisprudência de la CorteIDH”.

No caso do controle difuso, não se discute que o parâmetro a ser utilizado engloba tanto os tratados de direitos humanos que foram aprovados conforme o rito especial do § 3º, do artigo 5º, da Constituição Federal, como também aqueles que não seguiram tal rito de aprovação. Essa conclusão decorre da lógica de que as leis infraconstitucionais devem obediência à todas as normas que se encontram em hierarquia superior a elas, se incluindo nesta categoria tanto os tratados de direitos humanos ocupantes de hierarquia constitucional como aqueles considerados supralegais, na visão do STF.

Na doutrina do professor Valério de Oliveira Mazzuoli (2013, p. 33) “os tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficácia paralisante (para além de derrogatória) das demais espécies normativas domésticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem”.

Diferente do que ocorre no controle concentrado, o controle difuso de convencionalidade está estritamente relacionado à um caso concreto, sendo a questão da convencionalidade ou inconvencionalidade da norma jurídica tratada como prejudicial ao mérito da ação. Logo, se proclamada a inconvencionalidade da norma jurídica, os efeitos da decisão apenas incidirão neste caso específico, não possuindo vinculação geral. É neste sentido o magistério do professor Waldir Alves (2013, p. 331), vejamos:

O controle normativo difuso sempre é um controle normativo incidental, relacionado a algum conflito jurídico concreto, que tem um objeto específico (v.g., a juridicidade de um ato estatal), devendo ser previamente esclarecida e decidida como questão prejudicial a questão da convencionalidade e vinculatividade da norma, relevante para a decisão (v.g., uma lei que esteja na base do ato estatal). O reconhecimento incidental da inconvencionalidade e nulidade de uma lei, num primeiro momento, somente conduz a uma não aplicação ao caso concreto. [....] No entanto, a partir da decisão do STF, pode haver a extensão da eficácia da decisão individual, como no caso de edição de Súmula Vinculante, conforme ocorreu na proibição da prisão civil do depositário infiel (Súmula Vinculante 25).

Outra questão a ser debatida concerne à possibilidade do Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário, realizar o controle de convencionalidade das leis internas em face dos tratados internacionais de direitos humanos não aprovados segundo o rito previsto no artigo 5º, §3º, da Constituição Federal (controle difuso de convencionalidade). Mazzuoli (2013, p. 45) conclui por esta possibilidade realizando uma interpretação conjunta dos artigos 102, inciso III, alínea a, e artigo 5º, § 2º, ambos da Constituição Federal. Todavia, cabe mencionar que o Supremo Tribunal Federal se pronunciou acerca desta questão apenas no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343, ocasião em proibiu a prisão civil do depositário infiel com base na Convenção Americana, admitindo, neste caso, o controle difuso de convencionalidade em recurso extraordinário (MARINONI, 2013, p. 67).

Importante deixar claro que ao discorrer sobre o instituto do controle de convencionalidade, Valério de Oliveira Mazzuoli (2013, p. 5-6) refere-se apenas ao controle que tem por parâmetro os tratados internacionais de direitos humanos, independentemente do quórum de aprovação que ingressaram no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, na visão do doutrinador, os tratados internacionais comuns ocupam “hierarquia supralegal” e são  parâmetro de “controle de supralegalidade” da produção normativa doméstica.

2.3.2 O controle de convencionalidade no plano internacional

Feita uma breve síntese acerca do controle de convencionalidade no âmbito do direito interno brasileiro, cabe ressaltar que tal controle não é exclusivo da jurisdição doméstica, uma vez que os tribunais internacionais também possuem legitimidade para controlar a convencionalidade das leis internas frente as disposições dos tratados internacionais de direitos humanos que o Estado seja parte. A respeito da competência das Cortes Internacionais para a realização do controle de convencionalidade, Sergio García Ramíres (2013, p. 769) aduz:

 El control propio, original o externo de convencionalidad recae en el tribunal supranacional llamado a ejercer la confrontación entre actos domésticos y disposiciones convencionales, en su caso, con el propósito de apreciar la compatibilidad entre aquéllos y éstas —bajo el imperio del Derecho internacional de los derechos humanos—, y resolver la contienda a través de la sentencia declarativa y condenatoria que, en su caso, corresponda. En definitiva, ese control incumbe, original y oficialmente, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando se trata de examinar casos de los que aquélla conoce y a los que aplica normas conforme a su propia competencia material. De ahí que haya aludido a un control  propio, original o externo.

Sendo assim, podemos afirmar que, por ser o Brasil signatário da Convenção Americana e ter reconhecido expressamente a competência jurisdicional da Corte, possui o dever de compatibilizar suas leis internas com o disposto na Convenção e na interpretação dela feita pela Corte Interamericana, o que não exclui a atribuição da última para declarar a inconvencionalidade de leis brasileiras incompatíveis com os compromissos assumidos na esfera internacional.

Importante ressaltar, todavia, que o controle de convencionalidade internacional é subsidiário ao controle de convencionalidade nacional, ou seja, as Cortes Internacionais apenas controlarão a convencionalidade das leis domésticas quando os Estados não procederem, no âmbito interno, à compatibilização de suas leis com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados.  A sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos proferida no caso Tabajadores Cesados del Congresso (Aguado Alfaro y otros) v. Peru ilustra o dever dos Estados de procederem, previamente, a um controle de convencionalidade ex officio:

Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad”77 ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones (CIDH, 2006, § 128, p. 47).

            Neste mesmo sentido, Víctor Bazán (2013, p. 571) realça a natureza complementar do controle de convencionalidade internacional:

Semejantes coordenadas permiten comprobar que la medular cuestión de los derechos humanos es una incumbencia concurrente o compartida entre las jurisdicciones estatales e internacional. Ciertamente, no se nos escapa que esta última ostenta una naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de aquellas de los ordenamientos nacionales (cfr. Preámbulo de la CADH, párr. 2º) y que la pauta de agotamiento de los recursos internos, estrechamente vinculada al carácter subsidiario de la jurisdicción interamericana, está pensada para acordar al Estado la posibilidad de remediar internamente sus conflictos sin necesidad de verse enfrentado a un proceso internacional.

                Feita esta ressalva, podemos afirmar que, no âmbito do Sistema Interamericano, o controle de convencionalidade está presente tanto nas funções da Comissão Interamericana como, principalmente, na atuação da Corte Interamericana, a qual incumbe analisar a compatibilidade das normas internas (sejam elas infraconstitucionais ou constitucionais) em relação ao “bloco de convencionalidade”, composto pela Convenção Americana, pelos tratados de direitos humanos sob sua tutela, e sua jurisprudência (MARINONI, 2013, p. 79). Necessário relembrar que são pressupostos do controle de convencionalidade pela Corte Interamericana a ratificação pelo Estado de determinado tratado sob sua tutela e o reconhecimento de sua jurisdição obrigatória prevista em cláusula facultativa.

            Foi no julgamento do caso Myrna Mack Chang v. Guatemala, em 25 de novembro de 2003, que a Corte Interamericana utilizou, pela primeira vez, o termo “controle de convencionalidade”:

No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio --sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto-- y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional. (CIDH, 2003, § 27, p. 165).

            Até 1997, mantinha a Corte Interamericana o entendimento de que sua competência para controlar a convencionalidade de uma norma restringia-se às hipóteses em que esta norma fosse questionada em um determinado caso concreto, afastando, desse modo, um controle de convencionalidade abstrato (MARINONI, 2013, p. 72). Nesse sentido, decidiu a Corte no julgamento do caso Lacayo vs. Nicaragua:

En relación con el incumplimiento por parte del Gobierno del artículo 2 de la Convención Americana por la aplicación de los decretos Nos. 591 y 600, esta Corte manifestó que la jurisdicción militar no viola per se la Convención (supra 84) y con respecto a la alegada aplicación de algunas de las disposiciones de dichos decretos que pudieren ser contrarias a la Convención, ya se determinó que en el presente caso no fueron aplicadas (supra 72). En consecuencia, la Corte no emite pronunciamiento sobre la compatibilidad de estos artículos con la Convención ya que proceder en otra forma constituiría un análisis en abstracto y fuera de las funciones de esta Corte. (CIDH, 1995, § 91, p. 24)

Este posicionamento tornou-se ultrapassado com a sentença proferida no julgamento do caso Suárez Rosero vs. Equador, momento em que a Corte se declarou competente para reconhecer a inconvencionalidade de normas em sede de controle de convencionalidade abstrato, tornando-se inócua qualquer discussão acerca da aplicação da norma em um caso concreto ou o fato de ter causado algum prejuízo (MARINONI, 2013, p. 73). Por representar notória evolução na jurisprudência da Corte, merece ser transcrito o fundamento da decisão:

Como la Corte ha sostenido, los Estados Partes en la Convención no pueden dictar medidas que violen los derechos y libertades reconocidos en ella (Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14, párr. 36). Aunque las dos primeras disposiciones del artículo 114 bis del Código Penal ecuatoriano asignan a las personas detenidas el derecho de ser liberadas cuando existan las condiciones indicadas, el último párrafo del mismo artículo contiene una excepción a dicho derecho. 98. La Corte considera que esa excepción despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental en virtud del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría de inculpados. En el caso concreto del señor Suárez Rosero esa norma ha sido aplicada y le ha producido un perjuicio indebido. La Corte hace notar, además, que, a su 27 juicio, esa norma per se viola el artículo 2 de la Convención Americana, independientemente de que haya sido aplicada en el presente caso. (CIDH, 1997, §§ 97 e 98, p. 26-27)

           

            Atuando em sua jurisdição consultiva, a Corte Interamericana sempre exercerá o controle de convencionalidade em abstrato[5], ora emitindo pareceres que revelam a interpretação de determinado tratado integrante do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, ora emitindo opiniões a respeito da compatibilidade das leis internas com a Convenção Americana (RAMOS, 2012, p. 182). Em qualquer dos casos, os pareceres emitidos pela Corte não possuirão eficácia vinculante aos Estados-partes, uma vez que nenhum caso concreto está sob julgamento da Corte. Todavia, é inegável a importância do controle exercido pela Corte em sua função consultiva, pois revela a interpretação correta dos dispositivos da Convenção e demais tratados integrantes do sistema interamericano, possibilitando que os Estados compatibilizem seu direito interno previamente a uma responsabilização internacional.

            Por sua vez, atuando a Corte Interamericana em sua função contenciosa, possui a prerrogativa de declarar a inconvencionalidade de normas internas em relação a Convenção e determinar que o Estado-parte adote as medidas necessárias para compatibilizar seu direito doméstico aos comandos internacionais, sob pena de responsabilização internacional, por força do artigo 2º da Convenção Americana. Cabe lembrar que, se reconhecida a responsabilidade estatal, pode a Corte Interamericana determinar na sentença a reparação de todas as consequências advindas da medida violadora dos direitos garantidos pela Convenção, inclusive fixar uma indenização justa à parte lesada, como assim dispõe o artigo 63 da Convenção Americana.

            É amplamente conhecido o dever dos Estados de cumprirem, em sua totalidade, as determinações fixadas na sentença da Corte Interamericana. Tal dever é expressamente previsto no artigo 68.1 da Convenção Americana, que determina “Os Estados-partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes”, bem como no artigo 65 do mesmo tratado, que estabelece a responsabilidade internacional do Estado no caso de descumprimento da sentença emanada da Corte.

No entanto, ainda que cientes da obrigação assumida no plano internacional ao ratificar, de boa-fé, um tratado internacional de direitos humanos, muitos países já manifestaram resistência em acatarem o controle de convencionalidade internacional. Como exemplo, temos a decisão do Tribunal Supremo de Justiça da Venezuela que declarou inexecutável a sentença proferida pela Corte Interamericana no julgamento do caso López Mendoza v. Venezuela. Nesta sentença, determinou a Corte que a Venezuela adaptasse seu direito interno às disposições da Convenção Americana, anulando as resoluções que cassaram os direitos políticos de López Mendonza e o impediam de concorrer às eleições presidenciais de 2012 (MARINONI, 2013, p. 74).

Após esta breve exposição a respeito do controle de convencionalidade, tanto no âmbito nacional como internacional, cabe agora explicitar alguns casos em que a Corte Interamericana ordenou a adoção do filtro de convencionalidade pelos Estados-partes.

2.3.3 Precedentes da Corte Interamericana no sentido da obrigatoriedade do controle de convencionalidade

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, desde 2006, determina que os países signatários da Convenção Americana adotem o controle de convencionalidade.  Foi no julgamento do caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, ocorrido no dia 26 de setembro de 2006, que a Corte ordenou, pela primeira vez, a realização da compatibilidade das leis domésticas frente à Convenção e à interpretação a ela conferida pela Corte Interamericana. Na ocasião, assim decidiu a Corte:

La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (CIDH, 2006, § 124, p. 53)

                No trecho supracitado, a Corte Interamericana deixa evidente o dever dos Estados, ao realizarem o controle de convencionalidade nacional, se aterem também à interpretação conferida à Convenção pela Corte. Por óbvio, não faria sentido algum que os Estados aderissem formalmente aos tratados internacionais e os interpretassem segundo suas próprias convicções, desvinculando-se totalmente da interpretação fornecida pelo órgão internacional incumbido de fazê-la. No mesmo sentido, André de Carvalho Ramos (2011, p. 175):

De fato, não atenderia aos comandos dos próprios tratados ignorar a posição dominante dos órgãos encarregados justamente da interpretação de seus dispositivos. O controle internacional de convencionalidade existe justamente para que se evite uma interpretação equivocada, que possa levar a violação dos direitos protegidos.

                Não tardou para que a Corte Interamericana viesse novamente mencionar sobre o controle de convencionalidade. Foi na decisão do Caso dos Trabalhadores Demitidos do Congreso vs. Peru (2006, p. 47) que a Corte Interamericana reafirmou seu entendimento sobre o tema e afirmou que “os órgãos do Poder Judiciário devem exercer não somente um controle de constitucionalidade, senão também ‘de convencionalidade’ ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana”.

            Em 2010, no julgamento do Caso Cabrera García e Montiel Flores vs. México, ocorrido em 26 de novembro de 2010, a Corte Interamericana, mais uma vez, reforçou sua jurisprudência sobre o controle de convencionalidade, enfatizando:

Este tribunal há establecido en su jurisprudência que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al império de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes em el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de um tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluídos sus disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justiçia en todos los niveles están em la obligación de ejercer ex officio un “controle de convencionalidade” entre las normas internas y la Convéncion Americana, evidentemente em la marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener em cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo há hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (CIDH, 2010, § 225, p. 86)

                Luiz Guilherme Marinoni (2013, p. 82), tratando a respeito dos precedentes emanados da Corte Interamericana, afirma que de acordo com as decisões proferidas até o momento, há nítida intenção de se “atribuir eficácia vinculante à ratio decidendi ou aos fundamentos determinantes das decisões, de modo a obrigar os Tribunais nacionais a adotar o sentido atribuído à norma convencional pela Corte Interamericana”.

            Tornando-se vinculantes os fundamentos determinantes das decisões proferidas pela Corte Interamericana, reforça-se a obrigatoriedade do filtro de convencionalidade interno, exigindo dos Estados o cumprimento dos dispositivos da Convenção Americana de acordo com a interpretação a eles conferida pelos precedentes da Corte Interamericana. Trata-se de uma indiscutível oportunidade para pôr fim ao que André de Carvalho Ramos (2012, p. 172) chama de “truque de ilusionista dos Estados no plano internacional”, ou seja, “eles assumem obrigações internacionais, as descumprem com desfaçatez, mas alegam que as estão cumprindo, de acordo com sua própria interpretação”.

            Muitos países latino-americanos, por meio de suas Cortes Supremas, já declararam estarem vinculados à interpretação conferida à Convenção pela Corte Interamericana, como por exemplo, a Suprema Corte Argentina que, no julgamento do caso Mazzeo, ocorrido em 13 de julho de 2007 (M 2333.XLII), afirmou:

“Así, la Corte Suprema de Argentina aplica la pauta de interpretación que del mismo ha hecho la Corte interamericano, interpretación conforme a la Convención Americana como estándar mínimo de respeto de derechos humanos, como asimismo el respeto y resguardo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

            A Bolívia seguiu a mesma orientação e reconheceu força vinculante aos precedentes da Corte Interamericana em sentença de 10 de maio de 2010 (Expediente No. 2006- 13381-27-RAC), declarando que:

En efecto, el Pacto de San José de Costa Rica, como norma componente del bloque de constitucionalidad, est[á] constituido por tres partes esenciales, estrictamente vinculadas entre sí: la primera, conformada por el preámbulo, la segunda denominada dogmática y la tercera referente a la parte orgánica. Precisamente, el Capítulo VIII de este instrumento regula a la C[orte] Interamericana de Derechos Humanos, en consecuencia, siguiendo un criterio de interpretación constitucional “sistémico”, debe establecerse que este órgano y por ende las decisiones que de él emanan, forman parte también de este bloque de constitucionalidad. Esto es así por dos razones jurídicas concretas a saber: 1) El objeto de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y, 2) La aplicación de la doctrina del efecto útil de las sentencias que versan sobre Derechos Humanos.

            Por sua vez, o Tribunal Constitucional do Peru, em julgado de 21 de julho de 2006 (Expediente No. 2730- 2006-PA/TC), também atribuiu obrigatoriedade interna à interpretação conferida pela Corte Interamericana à Convenção, estabelecendo que:

La vinculatoriedad de las sentencias de la C[orte Interamericana] no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la [Cuarta Disposición Final y Transitoria (CDFT)] de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del [Código Procesal Constitucional], en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la C[orte Interamericana], reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.

                O Brasil, por sua vez, apesar de formalmente ser signatário de uma imensa gama de tratados internacionais de direitos humanos, ainda apresenta resistência em acatar as determinações da Corte Interamericana. André de Carvalho Ramos (2011, p. 179) efetuando intensa crítica a esse cenário brasileiro, aduz que:

Chegamos ao ponto do problema: não é suficiente assinalar, formalmente, os direitos previstos no direito internacional e registrar, com júbilo, seu estatuto normativo de cunho constitucional. Esse esquema tradicional de aplicação do direito internacional dos direitos humanos não é mais adequado para levarmos os direitos humanos a sério. É necessário que avancemos na aceitação da interpretação desses direitos pelo direito internacional, ou, como defendi em livro anterior, que se inicie um diálogo e uma fertilização cruzada entre os tribunais internos e os tribunais internacionais. [...] Então pleiteamos um giro copernicano da discussão sobre a aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos no STF: que seja agregada também ao debate a discussão sobre a interpretação dos tratados pelos órgãos em relação aos quais o Brasil já reconheceu a jurisdição obrigatória.

Por óbvio, o melhor caminho a ser seguido pelo Estado brasileiro é promover o efetivo diálogo entre o judiciário nacional e as Cortes internacionais (principalmente, a Corte Interamericana), uma vez que é objetivo comum a ambos a proteção aos direitos humanos. A falta de diálogo entre as cortes, além de conduzir à responsabilização estatal no plano internacional, vai de encontro à era internacionalista dos direitos humanos.

Porém, antevendo a possibilidade de inexistência desse diálogo entre tribunais nacionais e internacionais, a doutrina criou mecanismos com o objetivo de pôr fim às escusas dos Estados ao descumprimento dos tratados internacionais, entre os quais, a teoria do duplo controle, que será aqui utilizada para solucionar a problemática da Lei de Anistia brasileira, típico caso de ausência do controle de convencionalidade interno.

III - JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO E O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS: A INVALIDADE DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA (LEI 6.683/79)

            Como já se expôs no capítulo anterior, o controle de convencionalidade não se confunde com o controle de constitucionalidade, ou seja, ambos gozam de autonomia no ordenamento jurídico. Também já foi dito que, por vezes, não há um efetivo diálogo entre tribunais internacionais e tribunais internos, os quais sobre o mesmo fato decidem contrariamente.

Este capitulo tratará, especificamente, da problemática da lei de anistia brasileira (Lei 6.683/79), a qual em sede de Arguição de Preceito Fundamental foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal e, posteriormente, declarada inconvencional pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no julgamento do caso Gomes Lund e outros v. Brasil.

Analisando essas decisões sob a ótica da Justiça de Transição e da jurisprudência consolidada no Sistema Interamericano de Direitos Humanos sobre as leis de anistia, objetiva-se chegar a uma conclusão sobre esta importante temática dos Direitos Humanos.

Antes disso, contudo, será necessário expor o contexto dos países latino-americanos durante os regimes ditatoriais e a implementação da Justiça de Transição em seus territórios, a fim de que se possa estabelecer uma comparação entre o Brasil e os demais países da América Latina no que tange às leis de anistia.

3.1 As ditaduras militares e a implantação da Justiça de Transição no continente sul-americano

Como exposto no primeiro capítulo deste trabalho, o contexto comum à maioria dos países latino-americanos à época da entrada em vigor da Convenção era a presença de regimes ditatoriais. Na década de 80, com o fim dessas ditaduras, se iniciava na região o período de transição para os regimes democráticos (PIOVESAN, 2012, p. 477).

A instituição de regimes militares na América Latina foi notadamente influenciada pelos norte-americanos, os quais incitavam os países da região a tomarem parte na Guerra Fria e combaterem o terrorismo promovido pela ameaça comunista (NOWIKOW, 2007, p. 53 apud WOJCIECHOWSKI, 2013, p. 129).  Paola Bianchi Wojciechowski (2013) analisando o contexto histórico do regime militar brasileiro, argentino e chileno, relata que a ditadura brasileira se iniciou em 1964 com um golpe militar que derrubou o governo de João Gourlart; na Argentina, em 1976, um golpe pelas Forças Armadas destituiu o governo de Isabel Martínez Perón e instituiu uma junta militar para assumir o controle do poder político, apesar de o país já enfrentar situações caóticas antes mesmo de tal golpe; no Chile, o golpe militar ocorreu em 11/09/1973, quando tropas do Exército, com o apoio da Marinha e dos Carabineros, se instalaram em Santiago e uma junta militar assumiu o governo. As ditaduras militares também se instalaram no Uruguai, no Paraguai, na Guatemala e em El Salvador.

Violações intensas aos direitos humanos se tornaram a marca dos períodos ditatoriais na América Latina. Agindo supostamente em defesa da segurança nacional e contra subversivos, os regimes militares justificavam a opressão e os estados de emergências prolongados, bem como se tornava comum a prática da tortura e dos desaparecimentos forçados em razão do sigilo dos atos praticados pelos agentes do governo (ENGSTROM, 2011, p. 108/109).

Mesmo após o término do período ditatorial (década de 80), os países da América Latina ainda sofrem com as reminiscências do legado autoritário em razão da inacabada consolidação democrática, perdurando na região o desrespeito aos direitos humanos, a prática da violência e da impunidade e fortes desigualdades sociais (PIOVESAN, 2012, p. 478).

A transição para a democracia trouxe para os países latino-americanos questionamentos acerca de como lidar com as violações de direitos humanos ocorridas no passado, de modo que um aspecto comum a todos esses países consistiu na edição de leis de anistia (ENGSTROM, 2011, p. 112).  Na Argentina, o governo de Alfonsín editou as chamadas leis “Ponto Final e Obediência Devida”, as quais juntas são conhecidas como “leis de impunidade”; no Chile, a transição democrática também se deu pela aprovação de um decreto-lei de autoanistia em 1978; no Brasil, do mesmo modo, a redemocratização ocorreu com a aprovação de uma Lei de Anistia em 1979 (Lei 6.683/79); no Uruguai, a edição da Lei de Caducidade concedeu anistia aos agentes estatais envolvidos em violações aos direitos humanos no período de 1973 e 1985; no Peru, o governo democrático de Alberto Fujimori editou em 1995 uma lei de anistia, dentre outros exemplos (ENGSTROM, 2011, p. 112/113).

Convinha ao regime autoritário em declínio a edição destas leis de anistia, pois por meio delas controlava-se o processo de transição para a democracia, isentando os agentes estatais de qualquer punição e permitindo que muitos deles ainda se mantivessem no poder, perdurando a ideologia militar.

Pode-se dizer, então, que a maioria das leis de anistia no continente sul-americano foram premeditadas pelas ditaduras militares com o fim de transferir o poder político apenas com a garantia de que os agentes estatais saíssem impunes pelas violações de direitos humanos praticadas durante o período ditatorial (ELSTER, 2004, p. 62 apud WOJCIECHOWSKI, 2013, p. 19).

O retorno à democracia, após a edição das leis de anistia, formou-se em um contexto em que prevaleceu a impunidade e o esquecimento em detrimento da superação do regime predecessor. No cenário atual, as consequências dessa escolha subsistem, perdurando estados democráticos fragilizados e que ainda mantém em seus ordenamentos jurídicos leis de anistia em vigor, as quais se constituem verdadeiros óbices ao processamento e punição dos responsáveis pelas violações de direitos humanos ocorridas durante o regime militar:

 [...] As leis de anistia, aprovadas sob a alegação da premência em se reconstituir os Estados democráticos representaram e representam – onde ainda permanecem vigentes – um entrave à implementação dos mecanismos da justiça de transição, eis que por meio delas se concedeu perdão aos agentes do governo predecessor que cometeram os mais diversos crimes e ultrajes aos direitos humanos durantes os regimes de exceção. (WOJCIECHOWSKI, 2013, p. 30-31)

                A edição e manutenção de leis de anistia no ordenamento jurídico de vários países latino-americanos provoca uma relação conturbada entre o direito interno e internacional, haja vista que o cerne da discussão esbarra em questões relativas à soberania dos Estados e à necessidade de proteção efetiva aos direitos humanos. Questiona-se se os Estados possuem o direito de garantir a impunidade aos agentes estatais, sob a justificativa de que é indispensável para a reconciliação nacional e consolidação da democracia; se o Estado possui uma obrigação internacional de promover uma reparação às vítimas de violações dos direitos humanos; se as leis de anistia são compatíveis com as obrigações internacionais assumidas pelos Estados no que tange à proteção dos direitos humanos (ENGSTROM, 2011, p. 116-117).

            O Sistema Interamericano de Direitos Humanos não se eximiu de enfrentar esta temática, adotando um posicionamento rígido e consolidado em relação às leis de anistia. A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos é firme no sentido de que estas leis são incompatíveis com as obrigações internacionalmente assumidas pelo Estado e não devem persistir impedindo a investigação e punição dos responsáveis por violações aos direitos humanos.

Desse modo, pode-se afirmar que a partir dos Sistemas Global e Regionais de Proteção aos Direitos Humanos formou-se o arcabouço da Justiça de Transição, a qual, por meio de parâmetros retirados do direito convencional, do ius cogens e do direito consuetudinário internacional, estabelece meios para que os países lidem com o passado autoritário e consolidem o regime democrático (WOJCIECHOWSKI, 2013, p. 21).

A Justiça de Transição está estritamente ligada à necessidade de resolver conflitos passados, ou seja, de romper definitivamente com o legado do regime de exceção e viabilizar uma efetiva transição política no cenário dos Estados. Assim, pode-se conceituar a Justiça de Transição como

                                       

[...] o esforço para a construção da paz sustentável após um período de conflito, violência em massa ou violação sistemática dos direitos humanos. O objetivo da justiça transicional implica em processar os perpetradores, revelar a verdade sobre crimes passados, fornecer reparações às vítimas, reformar as instituições perpetradoras de abuso e promover a reconciliação. (ZYL, 2009, p. 32)

O conceito de Justiça de Transição também foi exposto de forma clara em um documento intitulado The rule of law transitional justice in conflict and post – conflit societies, produzido pelo Conselho de Segurança da ONU:

A justiça de transição é conceituada como o conjunto de abordagens, mecanismos (judiciais e não judiciais) e estratégias para enfrentar o legado de violência em massa do passado, para atribuir responsabilidades, para exigir a efetividade do direito à memória, para fortalecer as instituições com valores democráticos e garantir a não repetição de atrocidades (UN Security Council, 2004)

            É certo que não há uma única maneira de se implementar a Justiça de Transição, sendo observadas diferenças significativas nos meios em que os países latino-americanos se utilizam para lidar com o passado autoritário e efetivar o direito ao conhecimento da verdade. Contudo, durante a expansão dos direitos humanos, a sociedade internacional criou parâmetros da Justiça de Transição, os quais foram aceitos e vistos pelos Estados como uma forma de solidificar as democracias incipientes (BICKFORD, 2005, p. 1046 apud WOJCIECHOWSKI, 2013, p. 26-27).

Dessa forma, Louis Bickford ensina que, no âmbito do direito internacional, consolidou-se determinadas obrigações para os Estados a fim de que estes estabeleçam um confronto com legado autoritário, a saber:

a suspensão dos abusos e ultrajes aos direitos humanos que eventualmente ainda estiverem em curso; a investigação dos crimes cometidos – notadamente os crimes de lesa-humanidade-; identificar os responsáveis pelas graves e sistemáticas ofensas aos direitos humanos (e conferir publicidade a tais informações); bem como, conferir-lhes sanções; prover reparações às vítimas, adotar mecanismos de prevenção de futuros abusos e que auxiliem o Estado a garantir uma paz duradoura, tudo visando promover a reconciliação nacional e do indivíduo com o governo. (BICKFORD, 2005, p. 1045 apud WOJCIECHOWSKI, 2013, p. 27)

                No mesmo sentido, Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling afirmam que a Justiça de Transição compreende o direito à verdade, o direito à justiça, o direito à reparação e reformas institucionais (WOJCIECHOWSKI, 2013, p. 21 apud SIKKINK, 2006).

 Conforme os ensinamentos de José Carlos Moreira da Silva Filho (2011, p. 282), resumidamente, o direito à verdade e à memória se concretizam com a necessária investigação dos fatos ocorridos em regimes ditatoriais, com o acesso amplo aos documentos públicos e com políticas de memória que reforcem a ideia da não repetição; a reparação reclama o direito de indenização àqueles que foram perseguidos e sofreram com a ação repressiva do Estado, compreendendo tanto o aspecto econômico como o moral; o direito à justiça relaciona-se com o direito da sociedade em ver investigados e apurados os crimes de lesa-humanidade perpetrados pelos agentes estatais e sua responsabilização; o fortalecimento das instituições democráticas exige a reforma das instituições públicas que permitiram e apoiaram à pratica dos crimes contra a humanidade praticados durante o regime militar, mormente as instituições relacionadas à Justiça e à Segurança Pública.

Torna-se claro, por conseguinte, que a edição de leis de anistia vai de encontro à fase internacionalista dos direitos humanos, uma vez que obstrui o direito à justiça e ao conhecimento da verdade ao impedir a investigação e punição dos agentes estatais envolvidos em violações aos direitos humanos. Uma democracia constituída a partir do esquecimento de diversos crimes contra a humanidade torna-se frágil, perdurando a sensação de autoridade, impunidade e arbitrariedade que vigorava no regime anterior.

Por todo o exposto, os Sistemas Global e Regionais de Proteção aos Direitos Humanos pacificaram o entendimento de que as leis de anistia[6] são inválidas perante a ordem internacional e não podem persistir nos ordenamentos jurídicos impedindo a concretização dos mecanismos da Justiça de Transição. À essa altura, cabe-nos agora analisar a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos acerca da invalidade das leis de anistia editadas pelos países sul-americanos.

3.2 A jurisprudência da Corte Interamericana sobre a invalidade das leis de anistia

            Como já mencionado anteriormente, no âmbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos tornou-se sólido o posicionamento de rejeição às leis de anistia concedidas a agentes estatais que praticaram diversas violações de direitos humanos durante o regime ditatorial.

            De maneira acertada, a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos não admite que os Estados concedam anistia a seus próprios agentes, visto que estes atuaram em nome daquele quando praticaram violações de direitos humanos. Anistiar-se a si mesmo viola o dever dos Estados em responsabilizar aqueles que agiram de forma cruel e impiedosa, além de impedir o direito das vítimas e familiares de conhecerem e verem responsabilizados seus agressores. Neste sentido foram as considerações do juiz Sergio García Ramírez em seu Voto Concordante à sentença de reparações emitida pela Corte Interamericana no julgamento do caso Castillo Páez vs. Peru:

Deve-se distinguir as chamadas autoanistias, que são aquelas expedidas em favor de quem exerce a autoridade e por estes mesmos, daquelas que resultam de um processo de pacificação com sustento democrático e alcances razoáveis, que excluem a persecução de condutas realizadas por membros dos diversos grupos em conflito, mas deixam aberta a possibilidade de punir fatos gravíssimos, que nenhum daquelas aprova ou reconhece como adequados”. (CIDH, 1998, § 9º, p. 37)

            A primeira oportunidade em que a Corte Interamericana esboçou a postura rígida de que os Estados devem investigar as violações de direitos humanos ocorreu no julgamento do caso Velasquez Rodriguez vs. Honduras, em 1981. Narrou a denúncia que Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez, estudante, havia sido detido violentamente pelas Forças Armadas de Honduras e posteriormente desaparecido. O Estado hondurenho negou a detenção de Velásquez, todavia não forneceu informações relevantes acerca dos fatos noticiados, levando a Comissão a submeter o caso à apreciação da Corte Interamericana (CIDH, 1988, § § 3º e 4º). Na sentença, a Corte expressou que as graves violações de direitos humanos não devem ficar impunes:

 O Estado tem o dever jurídico de prevenir, razoavelmente, as violações dos direitos humanos, de investigar seriamente, com os meios a seu alcance, as violações que tenham sido cometidas dentro do âmbito de sua jurisdição a fim de identificar os responsáveis, impor as sanções pertinentes e assegurar à vítima uma adequada reparação (CIDH, 1988, § 174, p. 36).

                Após esta sentença pioneira, estabeleceu-se, no âmbito da Corte, uma série de decisões rechaçando as leis de autoanistia, as quais se tornaram verdadeiros obstáculos ao direito à verdade e a justiça, dificultando as investigações e responsabilização dos autores de crimes de lesa-humanidade.

O desenvolvimento dessa jurisprudência pautada na obrigação de investigar e punir pode ser observada no julgamento do caso Castillo Páez vs. Peru. O caso refere-se à detenção e desaparecimento forçado de Ernesto Rafael Castillo Páez promovido pela Polícia Nacional do Peru. A Comissão e os familiares da vítima solicitaram providências da Corte Interamericana para que fossem investigados, julgados e punidos os responsáveis pelo desaparecimento de Ernesto (CIDH, 1997, § 1º, p. 1-2). Apesar de haver lei de anistia peruana dificultando as investigações no plano interno, a Corte determinou, na sentença, o dever do Estado Peruano de investigar os fatos relacionados ao desaparecimento forçado de Ernesto em respeito ao direito dos familiares de conhecer a verdade sobre o ocorrido:

 En relación con las violaciones a la Convención Americana anteriormente citadas, la Corte considera que el Estado peruano está obligado a investigar los hechos que las produjeron. Inclusive, en el supuesto de que dificultades del orden interno impidiesen identificar a los individuos responsables por los delitos de esta naturaleza, subsiste el derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos. Corresponde por tanto al Estado, satisfacer esas justas expectativas por los medios a su alcance. A ese deber de investigar se suma el de prevenir la posible comisión de desapariciones forzadas y de sancionar a los responsables de las mismas. Tales obligaciones a cargo del Perú se mantendrán hasta su total cumplimiento (CIDH, 1997, § 90, p. 23)

Foi, contudo, na sentença proferida no julgamento do caso Barrios Alto Vs. Peru que a Corte Interamericana aprofundou-se no cerne da problemática referente às leis de anistia, haja vista que além de determinar a obrigação estatal de investigar e punir, declarou que as leis de anistia peruanas são incompatíveis com a Convenção Americana e, consequentemente, sem qualquer efeito jurídico no plano internacional (CIDH, 2001, § 4º, p. 17).

Refere-se o caso supracitado a um massacre ocorrido em 03 de novembro de 1991 em um bairro denominado Barrios Altos, na cidade do Peru. Membros do Grupo Colina, pertencentes ao Exército peruano, invadiram um imóvel localizado em Barrios Altos onde ocorria uma festa para arrecadar fundos e dispararam contra as pessoas que ali se encontravam, causando a morte de quinze pessoas e graves ferimentos em outras quatro (CIDH, 2001, § 2º, p. 2). Diante da edição de uma lei de anistia peruana que exonerou agentes estatais por crimes cometidos entre 1980 e 1995, os responsáveis pelo fuzilamento não foram investigados e punidos (CIDH, 2001, § 2º, p. 2). Ao proferir sentença no julgamento do caso Barrios Altos vs. Peru (CIDH, 2001, § § 41 a 44, p. 15), a Corte Interamericana ressaltou que não são admissíveis quaisquer mecanismos, entre os quais se incluem os dispositivos de anistia e prescrição, que busquem isentar de responsabilidade agentes estatais causadores de violações de direitos humanos (desaparecimentos forçados, execuções sumárias, torturas, entre outras). No julgado, a Corte afirma que a edição de leis de autoanistia viola o artigo 8º e 25, combinados com o artigo 1.1 e 2º, todos da Convenção Americana, tendo em vista que impedem a investigação dos fatos e responsáveis pelas violações de direitos humanos, limitando o direito de acesso à justiça e a efetiva prestação da tutela jurisdicional (CIDH, 2001, § 43, p. 15). Acrescentou, na sentença, que esse tipo de lei mantém vítimas fragilizadas, perpetua a impunidade, bloqueia o acesso à justiça, sendo, portanto, contrárias ao espírito da Convenção Americana (CIDH, 2001, § 43, p. 15).

Posteriormente, a Corte Interamericana confirmou sua posição no julgamento do caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, proferindo sentença paradigma no que tange à Justiça de Transição.

O caso em apreço versa sobre a falta de investigação e punição dos responsáveis pela execução extrajudicial de Almonacid Arellano em razão da aplicação da lei de anistia chilena, Decreto Lei nº 2.191 de 1978. Na sentença, entendeu a Corte que ao manter vigente a lei de anistia o Estado chileno violou o artigo 2º da Convenção Americana, tendo em vista que tal lei não exclui da anistia os crimes de lesa humanidade como a tortura, desaparecimento forçado, genocídio, entre outros (CIDH, 2006, § 116, p. 51). Afirmou que o Decreto Lei nº 2.191 é uma lei de autoanistia, editada pelo próprio regime militar para subtrair da justiça a competência para julgar seus próprios crimes, sendo que o Estado viola frontalmente a Convenção Americana quando edita atos normativos que não estão em conformidade com as obrigações internacionais (CIDH, 2006, § 120, p. 52). Ressaltou que o fato de a lei anistia ter sido editada de acordo com o ordenamento jurídico interno não lhe garante qualquer efeito, uma vez que não é possível anistiar as graves violações ao direito internacional ocorridas durante os regimes militares (CIDH, 2006, § 120, p. 52). A Corte reforçou, ainda, o dever do Estado em investigar e punir penalmente os responsáveis por violações de direitos humanos, não podendo alegar qualquer disposição de direito interno para eximir-se de tal obrigação (CIDH, 2006, § 145, p. 59).

Foi neste caso que a Corte expressou o dever dos Estados em realizar um controle de convencionalidade entre as normas internas e a Convenção Americana, incluindo-se a interpretação que a Corte Interamericana faz sobre ela (CIDH, 2006, § 124, p. 53).

Outra importante decisão no âmbito do Sistema Interamericano foi proferida no julgamento do caso La Cantuta vs. Peru, em que a Corte Interamericana reafirmando os precedentes anteriores primou pelo direito à justiça, rechaçando as disposições de anistia.

O caso em comento refere-se ao sequestro e posterior desaparecimento de diversos estudantes e do professor Hugo Muñoz Sánchez ocorrido em Lima, no ano de 1992. Segundo narrado na denúncia, os desaparecidos foram executados por integrantes do exército peruano, sendo que os responsáveis por tais delitos não foram responsabilizados ante a falta de investigação sobre o caso (CIDH, 2006, par. 2, p. 2). Reforçando a necessidade de punição dos responsáveis pelas graves violações de direitos humanos, afirmou a Corte:

De tal manera, en cumplimiento de su obligación de investigar y en su caso sancionar a los responsables de los hechos, el Estado debe remover todos los obstáculos, de facto y de jure, que mantengan la impunidad, y utilizar todos los medios disponibles para hacer expedita la investigación y los procedimientos respectivos y así evitar la repetición de hechos tan graves como los presentes. El Estado no podrá argüir ninguna ley ni disposición de derecho interno para eximirse de la orden de la Corte de investigar y, en su caso, sancionar penalmente a los responsables de los hechos de la Cantuta. (CIDH, 2006, § 226, p. 109).

Na jurisprudência da Corte Interamericana há diversos casos que reafirmam a invalidade das leis de autoanistia e a necessidade dos Estados investigar, processar e punir as violações de direitos humanos, entre os quais podem ser citados: Caso do “Massacre de Mapiripán Vs. Colômbia, Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, Goiburu Vs. Paraguai, Comerciantes Vs. Colombia.

Situação interessante foi a vivenciada pela Argentina, a qual em seu âmbito interno declarou suas leis de anistia inválidas.  A Corte Suprema Argentina, valendo-se da interpretação feita pela Corte Interamericana no julgamento dos casos Velásquez Rodriguez vs. Honduras e Barrios Altos vs. Peru, declarou a inconstitucionalidade das Leis de Ponto Final e Obediência Devida no julgamento do caso “Simon, Julio Héctor y outros”, ocorrido em 2015 (WOJCIECHOWSKI, 2013, p. 90-91). Em 2007, ao julgar o caso “Mazzeo, Julio Lilo y outros”, a Corte Suprema Argentina adotou o mesmo posicionamento e declarou a inconstitucionalidade de um indulto concedido a um general do Exército Argentino (WOJCIECHOWSKI, 2013, p. 93).

Observa-se, portanto, que na Argentina houve um efetivo diálogo entre a jurisdição doméstica e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, sendo que, elogiosamente, a Suprema Corte Argentina controlou a convencionalidade das normas internas à luz da Convenção Americana e da interpretação dela feita pela Corte Interamericana.

No Uruguai, o debate acerca da Justiça de Transição também foi intenso. Após a ditadura que assolou o país de 1973 a 1985, a Lei de Caducidade uruguaia entrou em vigor em 1986, tornando-se verdadeiro óbice à efetivação do direito à verdade e à justiça (Schallenmueller; Neves; Quinalha, 2014, p. 469). Debates acerca da validade da Lei de Caducidade desencadearam a realização de um referendo em 1989 para que os cidadãos uruguaios se manifestassem acerca da revogação ou não da Lei de Caducidade, sendo que o resultado obtido foi de 56,6% dos votos válidos pela não-revogação da lei (Schallenmueller; Neves; Quinalha, 2014, p. 471-472). Diante do resultado desfavorável no referendo, o questionamento da Lei de Caducidade foi levado à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, não hesitando esta em declarar a incompatibilidade da lei com a Convenção Americana (Schallenmueller; Neves; Quinalha, 2014, p. 471-472)

Em 2009, surgiu nova proposta de consulta popular para que os cidadãos uruguaios se manifestassem acerca da validade ou não de alguns artigos da lei de anistia. Uma semana antes do referido plebiscito, a Lei de Caducidade foi declarada inconstitucional no julgamento do caso Sabalsagaray pela Suprema Corte Uruguaia. Não obstante tal decisão, o resultado do plebiscito teve como 52% dos cidadãos uruguaios contrários à revogação da lei de Caducidade (Schallenmueller, Neves, Quinalha, 2014, p. 474-477)

A partir do resultado do plebiscito, o caso Gelman vs. Uruguai foi submetido pela Comissão à Corte Interamericana, a fim de que esta tornasse sem efeitos a lei de anistia uruguaia (Schallenmueller, Neves, Quinalha, 2014, p. 477). Nem mesmo a legitimidade popular conquistada pela Lei de Caducidade no território uruguaio foi obstáculo para que a Corte Interamericana se mantivesse firme em sua jurisprudência que, no julgamento do caso Gelman, asseverou:

A legitimidade democrática de determinados eventos ou ações em uma sociedade está limitada pelas normas e obrigações internacionais de proteção aos direitos humanos reconhecidos em tratados como a Convenção Americana, de modo que a existência de um verdadeiro regime democrático está determinada por suas características tanto formais como substanciais, de modo que, particularmente em casos de graves violações às normas de direito internacional dos direitos humanos, a proteção dos direitos humanos constitui uma barreira intransponível para a regra da maioria, ou seja, a esfera do que é ‘suscetível de ser decidido’ por parte das maiorias em instâncias democráticas, nas quais também deve haver um ‘controle de convencionalidade’, que é função e tarefa de qualquer autoridade pública e não apenas do Poder Judiciário. (CIDH, 2011, § 239, p. 69).

            Após a análise dos julgados acima transcritos, percebe-se que vários países sul-americanos sofreram condenação pela Corte Interamericana em razão da edição e manutenção de leis de anistia em seus territórios. Mais importante que isto, observa-se que a maioria dos Estados condenados perante a Corte buscaram internalizar e cumprir as decisões emanadas de tal órgão. Como visto, a Suprema Corte Argentina e a Suprema Corte Uruguaia pautaram-se nos precedentes da Corte de San José para revogar suas leis de anistia. Verifica-se que os países vizinhos do Brasil caminham no sentido de promover uma efetiva Justiça de Transição, tentando manter-se em consonância com o que prescreve a Convenção Americana, a qual, de boa-fé, se obrigaram a respeitar.

Por outro lado, ao contrário de seus vizinhos, o Brasil apresenta séria resistência em cumprir as ordens emanadas da Corte Interamericana, esquecendo-se que, desde a ratificação da Convenção Americana e do reconhecimento da competência jurisdicional da Corte, encontra-se vinculado às decisões proferidas por este Tribunal. 

À essa altura, cabe-nos agora analisar a problemática referente à lei de anistia brasileira, que apesar de ter sido invalidada no plano internacional pela Corte Interamericana, permanece em vigor no território brasileiro com a chancela do Supremo Tribunal Federal, a mais alta Corte do país.

3.3. A problemática da Lei de Anistia Brasileira (Lei 6.683/1979): o aparente conflito entre a Corte Interamericana e o Supremo Tribunal Federal

            Diante da vasta jurisprudência da Corte Interamericana e também de países latino-americanos no sentido de priorizar a verdadeira Justiça de Transição em detrimento da impunidade provocada pelas leis de anistia, era previsível que a lei de anistia brasileira seria declarada inválida e sem qualquer efeito jurídico pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Isso ocorreu no julgamento do caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, em sentença proferida em 24 de novembro de 2010, a qual passamos agora a analisar.

3.3.1. O caso Gomes Lund e outros vs. Brasil (Guerrilha do Araguaia)

            Em 07 de agosto de 1995, o Centro pela Justiça e pelo Direito Internacional (CEJIL) e a Human Rights Watch/Americas peticionaram à Comissão Interamericana de Direitos Humanos em nome das vítimas desaparecidas durante a Guerrilha do Araguaia e dos seus familiares, buscando a responsabilização internacional do Estado brasileiro por graves violações de direitos humanos praticadas durante o regime militar (CIDH, 2010, § 1º, p. 3).  A demanda foi admitida pela Comissão e, em 31 de outubro de outubro de 2008, esta aprovou o Relatório de Mérito nº 91/08, o qual impunha recomendações ao Estado brasileiro (CIDH, 2010, § 1º, p. 3).

            Concedido o prazo de dois meses para que o Brasil implementasse as recomendações da Comissão, bem como duas prorrogações de tal prazo, o Estado não cumpriu satisfatoriamente as determinações do Relatório de Mérito, motivando a Comissão a submeter a demanda perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH, 2010, § 1º, p. 3). A Comissão “enfatizou o valor histórico do caso e a possibilidade de o Tribunal afirmar a incompatibilidade da Lei de Anistia e das leis sobre sigilo de documentos com a Convenção Americana” (CIDH, 2010, § 1º, p. 3).

            Segundo a petição inicial da Comissão, o Estado brasileiro deve ser responsabilizado pela tortura, detenção arbitrária e desaparecimento forçado de setenta pessoas, entre as quais se encontram membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da região do Araguaia, resultado de operações realizadas pelo Exército Brasileiro durante o regime militar, mais precisamente entre 1972 e 1975, com o intuito de exterminar a Guerrilha do Araguaia (CIDH, 2010, § 2º, p. 4). Ainda, segundo a Comissão, o Brasil merece ser responsabilizado por não ter promovido uma efetiva investigação para processar e julgar os responsáveis pelo desaparecimento das setenta vítimas e a execução extrajudicial de Maria Lúcia Petit da Silva, o que foi permitido pela aplicação da Lei 6.683/79 (CIDH, 2010, § 2º, p. 4). Além disso, afirmou a Comissão que os recursos judiciais de natureza civil não foram efetivos para assegurar aos familiares das vítimas o acesso à informação do ocorrido no contexto da Guerrilha do Araguaia e que as medidas legislativas e administrativas tomadas pelo Estado restringiram o direito de acesso à informação aos interessados (CIDH, 2010, § 2º, p. 4). Por fim, considerou que o desaparecimento das vítimas, a impunidade dos autores dessas violações, bem como a falta de acesso à justiça, à verdade e a informação atingiram diretamente a integridade pessoal dos familiares das vítimas (CIDH, 2010, § 2º, p. 4).

            Em contestação, o Brasil apresentou três exceções preliminares, quais sejam: a) a incompetência ratione temporis da Corte; b) a falta de esgotamento dos recursos internos; c) falta de interesse processual e d) a regra da quarta instância e a ausência de esgotamento quanto à ADPF 153 (CIDH, 2010, § 10, p. 7-8).

            A respeito da exceção preliminar de incompetência temporal da Corte para conhecer de fatos ocorridos antes de dezembro de 1998, a Corte considerou que o Brasil reconheceu a competência contenciosa da Corte Interamericana apenas em 10 de dezembro de 1998 e que, em tal ocasião, declarou o país que tal competência se estendia apenas a fatos posteriores a tal data (CIDH, 2010, § 16, p. 9). Assim, com base no princípio da irretroatividade, a Corte julgou parcialmente procedente a exceção, excluindo de sua competência a apuração da alegada execução extrajudicial de Maria Lúcia Petit da Silva, que teve seus restos mortais identificados em 1996 (CIDH, 2010, § 16, p. 9). Não obstante, declarou a Corte que mantinha-se competente para julgar atos de caráter contínuo e permanente, recordando que o crime de desaparecimento forçado de pessoas se inicia com a privação de liberdade da vítima e perdura enquanto não se conheça o paradeiro da pessoa desaparecida e o total esclarecimento dos fatos (CIDH, 2010, § 17, p. 10).

            No que tange à falta de interesse processual arguida pelo Brasil em razão da adoção de medidas de reparação, a Corte avaliou que tal alegação se confundia com o mérito da demanda, desestimando tal exceção preliminar (CIDH, 2010, § 31, p. 14).

            Acerca do não-esgotamento dos recursos internos, a Corte avaliou que as questões levantadas pelo Estado brasileiro acerca das ações pendentes ou ainda cabíveis no plano interno, como por exemplo, a ADPF 153 e a Ação Civil Pública, foram mencionadas apenas na fase de contestação perante da Corte Interamericana, enquanto que o correto seria argui-las ainda perante a Comissão Interamericana (CIDH, 2010, § 40, p. 17).  Do mesmo modo, a demora no julgamento da ação ordinária nº 82.00.024682-5 no plano interno fez com que a Corte declarasse inadmissível a alegação do não-esgotamento dos recursos internos (CIDH, 2010, § 42, p. 17-18)..

            Com base no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 153, o Estado brasileiro questionou, ainda, a competência da Corte para revisar as decisões tomadas pela mais alta corte do Brasil, afirmando o caráter subsidiário do Sistema Interamericano, que não deve ser usado como uma “quarta instância” para reavaliar questões decididas pelos tribunais nacionais (CIDH, 2010, § 44, p. 18).

            A Corte rechaçou os argumentos supracitados, enfatizando não pretender revisar decisões internas e, sim, promover o efetivo respeito às obrigações internacionais assumidas pelo Estado, decidindo que:

No presente caso, não se solicita à Corte Interamericana a realização de um exame da Lei de Anistia com relação à Constituição Nacional do Estado, questão de direito interno que não lhe compete e que foi matéria do pronunciamento judicial na Arguição de Descumprimento nº 153 (par. 136 infra), mas que este Tribunal realize um controle de convencionalidade, ou seja, a análise da alegada incompatibilidade daquela lei com as obrigações internacionais do Brasil contidas na Convenção Americana (CIDH, 2010, § 49, p. 20).

            No que tange ao mérito, após detida análise do conjunto probatório, que consistiu em provas periciais, documentais e testemunhais, a Corte condenou o Estado brasileiro pelo desrespeito a diversos direitos consagrados na Convenção e fixou reparações.

            Na sentença, a Corte entendeu estar provado que, entre os anos de 1972 e 1974, agentes a serviço do Estado Brasileiro foram os responsáveis pelo desaparecimento forçado de sessenta e duas pessoas na região Araguaia (CIDH, 2010, § 121, p. 45). A Corte enfatizou que, até a data da sentença, haviam sido identificados os restos mortais de apenas duas vítimas, não esclarecendo o Estado o paradeiro das demais (CIDH, 2010, § 121, p. 45). Diante dessa grave violação de direitos humanos, de caráter permanente, a Corte concluiu que o Estado brasileiro violou os artigos 3, 4, 5 e 7 da Convenção Americana, os quais correspondem, respectivamente, aos direitos à personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal e à liberdade pessoal (CIDH, 2010, § 125, p. 46).

            Atentando-se para a lei de anistia brasileira, a Corte Interamericana relatou que, em virtude de tal lei, o Estado brasileiro não investigou e puniu os responsáveis pelas graves violações de direitos humanos ocorridas durante a ditadura militar, isso porque a anistia brasileira engloba também os atos praticados pelos agentes estatais no contexto do regime militar (CIDH, 2010, § 135, p. 50). Baseada em sua vasta jurisprudência, a Corte enfatizou a importância do dever dos Estados investigarem e sancionarem os autores de violações aos direitos humanos, bem como o direito das vítimas e seus familiares de terem amplo acesso ao Judiciário para buscar o esclarecimento dos fatos, a sanção dos autores e a reparação devida (CIDH, 2010, § § 137 e 139, p. 51).

            Mencionando os paradigmáticos casos Barrios Altos, La Cantuta e Almonacid Arellano, a Corte de San José reafirmou a incompatibilidade das leis de anistia com a Convenção Americana quando se trata de graves violações de direitos humanos (CIDH, 2010, § 148, p. 54), considerando que a interpretação conferida à Lei de Anistia brasileira feriu os deveres assumidos internacionalmente pelo país, violando o artigo 8.1 da Convenção Americana ao impedir que as vítimas fossem ouvidas por um juiz competente, bem como o artigo 25 da Convenção Americana pela falta de investigação, processamento e punição dos responsáveis pelas violações de direitos humanos (CIDH, 2010, § 171, p. 64).

            A respeito das alegações do Estado brasileiro de que a lei de anistia teria sido um “acordo político”, a Corte (CIDH, 2010, § 175, p. 65) considerou que “a incompatibilidade em relação à Convenção inclui as anistias de graves violações de direitos humanos e não se restringe somente às denominadas autoanistias” e, ainda, afirmou que “mais que ao processo de adoção e à autoridade que emitiu a Lei de Anistia, se atém à sua ratio legis: deixar impunes graves violações ao direito internacional cometidas pelo regime militar” (CIDH, 2010, § 175, p. 65).    

            Na sentença, a Corte condenou o Estado brasileiro também pela violação do direito à integridade pessoal dos familiares das vítimas de desaparecimento forçado. Segundo o entendimento da Corte (CIDH, 2010, § 239, p. 89), a violação do direito à integridade pessoal, previsto no artigo 5.1 da Convenção Americana, ocorreu devido ao impacto sofrido pelos familiares das vítimas, as quais não tiveram qualquer informação acerca da localização dos corpos de seus entes queridos e foram privados de dar-lhes um digno sepultamento. Além disso, a Corte entendeu que a violação do direito à integridade pessoal dos familiares ocorre pela impunidade que permanece em torno dos fatos, pela falta de investigações efetivas para lograr o esclarecimento do ocorrido e a falta de iniciativas para punir os responsáveis por estas violações (CIDH, 2010, § 241, p. 90).

            A Corte reconheceu, ainda, que o Brasil violou o artigo 13 da Convenção Americana, que trata do direito à liberdade de pensamento e de expressão, haja vista que frustrou o direito de acesso à informação e o direito ao conhecimento da verdade sobre o ocorrido durante a Guerrilha do Araguaia (CIDH, 2010, ponto resolutivo nº 6, p. 114).

            Tendo reconhecido uma série de violações aos direitos humanos praticadas pelo Estado brasileiro durante o regime militar, a Corte também fixou diversas obrigações ao país, a título de reparações pelos danos causados. Na definição de André de Carvalho Ramos (retirado de crimes contra a ditadura militar), “entende-se por reparação toda e qualquer conduta do Estado infrator para eliminar as consequências do fato internacionalmente ilícito, o que compreende uma série de atos, inclusive as garantias de não-repetição”.

            Inicialmente, a Corte destacou que o Brasil deve promover uma investigação penal efetiva acerca do caso em apreço, de modo que sejam esclarecidos os fatos, apurada a responsabilidade dos envolvidos e aplicada as devidas sanções aos culpados pelas graves violações de direitos humanos, nos termos e limites da lei. Ressaltou a Corte que esta obrigação deve ser efetivada em tempo razoável, pautada nos seguintes critérios fixados para investigações desse tipo:

a) iniciar as investigações pertinentes com relação aos fatos do presente caso, levando em conta o padrão de violações de direitos humanos existente na época, a fim de que o processo e as investigações pertinentes sejam conduzidos de acordo com a complexidade desses fatos e com o contexto em que ocorreram, evitando omissões no recolhimento da prova e no seguimento de linhas lógicas de investigação;

b) determinar os autores materiais e intelectuais do desaparecimento forçado das vítimas e da execução extrajudicial. Ademais, por se tratar de violações graves de direitos humanos, e considerando a natureza dos fatos e o caráter continuado ou permanente do desaparecimento forçado, o Estado não poderá aplicar a Lei de Anistia em benefício dos autores, bem como nenhuma outra disposição análoga, prescrição, irretroatividade da lei penal, coisa julgada, ne bis in idem ou qualquer excludente similar de responsabilidade para eximir-se dessa obrigação, nos termos dos parágrafos 171 a 179 desta Sentencia, e

c) garantir que: i) as autoridades competentes realizem, ex officio, as investigações correspondentes, e que, para esse efeito, tenham a seu alcance e utilizem todos os recursos logísticos e científicos necessários para recolher e processar as provas e, em particular, estejam facultadas para o acesso à documentação e informação pertinentes, para investigar os fatos denunciados e conduzir, com presteza, as ações e investigações essenciais para esclarecer o que ocorreu à pessoa morta e aos desaparecidos do presente caso; ii) as pessoas que participem da investigação, entre elas, os familiares das vítimas, as testemunhas e os operadores de justiça, disponham das devidas garantias de segurança, e iii) as autoridades se abstenham de realizar atos que impliquem obstrução do andamento do processo investigativo.

Continuou a Corte a aduzir que o Estado brasileiro deve tomar medidas para que os familiares das vítimas possam acompanhar todas as fases da investigação e do julgamento dos responsáveis pelos delitos perpetrados, bem como para que os resultados das demandas sejam amplamente divulgados à sociedade, para que esta conheça os fatos ocorridos durante a Guerrilha do Araguaia e os respectivos responsáveis pelas violações de direitos humanos ocorridas (CIDH, 2010, § 257, p. 96).

Outra medida de reparação fixada pela Corte refere-se a obrigação do Estado em buscar meios para que sejam identificados o paradeiro das vítimas de desaparecimento forçado, localizando seus respectivos restos mortais. Segundo a Corte, é direito dos familiares receber os corpos das vítimas para que lhe sejam dadas o sepultamento conforme suas crenças e finalizar o processo de luto vivido por anos (CIDH, 2010, § 261, p. 97).

A Corte entendeu, também, ser necessário uma medida de reparação para minimizar os sofrimentos físicos e psicológicos sofridos pelas vítimas. Para tanto, determinou que o Estado oferecesse atendimento médico e psicológico ou psiquiátrico, gratuito, imediato, adequado e efetivo, através de instituições públicas, a todas as vítimas solicitantes (CIDH, 2010, § 267, p. 99).

Como medida de satisfação, a Corte determinou a obrigação para o Estado em publicar, uma única vez, no Diário Oficial, a sentença proferida no caso Gomes Lund; publicar na íntegra a mesma sentença em sítio eletrônico do Estado; publicar um resumo da presente sentença em um diário de circulação nacional e transformar a sentença em formato de livro eletrônico (CIDH, 2010, § 273, p. 100).

Na sentença, ordenou ainda que o Estado realizasse um ato público de reconhecimento de responsabilidade internacional em relação ao ocorrido durante a Guerrilha do Araguaia, consistente em uma cerimônia pública a ser realizada na presença de autoridades reconhecidas no país e das vítimas do caso em apreço (CIDH, 2010, § 277, p. 101-102).

Além disso, a Corte fixou medidas ao Estado brasileiro que atuam como garantias de não repetição do ilícito internacional, entre as quais, a exigência de que fossem ministrados cursos sobre direitos humanos a todos os níveis das Forças Aramadas, devendo ser incluído nestes cursos o estudo sobre a jurisprudência da Corte Interamericana sobre a grave violação de direitos humanos consistente no desaparecimento forçado de pessoas (CIDH, 2010, § 283, p. 103). Outra importante garantia de não repetição fixada pela Corte foi a determinação para que o Brasil adote as medidas necessárias para tipificar o delito de desaparecimento forçado, ressalvando, contudo, que enquanto cumpre essa medida, o Estado deve garantir que haja um efetivo julgamento e, sendo o caso, a sanção dos fatos que constituem desaparecimento forçado, valendo-se dos mecanismos existentes em seu ordenamento jurídico (CIDH, 2010, § 287, p. 104).

Ainda a respeito das garantias de não-repetição, considerou importante a Corte determinar que, em tempo razoável, o Estado brasileiro adote as medidas legislativas, administrativas e quaisquer outras possíveis para fortalecer o marco normativo de acesso à informação, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos (CIDH, 2010, § 293, p. 106). Por fim, privilegiando o direito à verdade, fixou a Corte para o Brasil a obrigação de criar uma Comissão da Verdade, pois “pode contribuir para a construção e preservação da memória histórica, o esclarecimento dos fatos e a determinação de responsabilidades institucionais, sociais e políticas em determinados períodos históricos de uma sociedade” (CIDH, 2010, § 297, p. 106)

Não se esqueceu a Corte de fixar, também, valores a serem pagos aos familiares das vítimas a título de indenização pelo dano material e imaterial sofridos, bem como a título de restituição de custas e gastos. (CIDH, 2010, ponto resolutivo 17, p. 115).

Feita a análise da sentença proferida no caso Gomes Lund e de todas as determinações fixadas pela Corte Interamericana ao Brasil, passa-se, agora, a analisar o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 153, o qual se deu ao arrepio das obrigações assumidas internacionalmente e à revelia de toda a construção jurisprudencial do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Após isto, será possível dirimir o aparente conflito entre estas decisões e apresentar as razões pelas quais a sentença proferida pela Corte Interamericana deve prevalecer.

3.3.2 O julgamento da Arguição de Preceito Fundamental nº 153 pelo Supremo Tribunal Federal

            Em 21 de outubro de 2008, o Conselho Federal da OAB propôs a Arguição de Preceito Fundamental nº 153 objetivando que o Supremo Tribunal Federal conferisse à Lei de Anistia brasileira (Lei 6.683/1979) uma interpretação conforme a Constituição, de modo que, fosse declarado que a anistia concedida pela mencionada lei aos crimes políticos e conexos não englobam os crimes comuns práticos pelos agentes estatais contra os opositores políticos, durante o regime militar que se estendeu de 1964 a 1985 (Petição Inicial da ADPF 153, p. 29). O objeto da ação constitucional, portanto, é o § 1º, do artigo 1º, da Lei 6.683 de 1979, que assim dispõe:

Art. 1º - É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo (sic) com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.

§1º - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política”.

                Segundo a petição inicial da presente ação, o supratranscrito § 1º, do artigo 1º, da Lei de Anistia “foi redigido intencionalmente de forma obscura, a fim de incluir sub-repticiamente, no âmbito da anistia criminal, os agentes políticos que comandaram e executaram crimes comuns contra opositores políticos ao regime militar”.  Ainda, segundo o Conselho Federal da OAB, não há qualquer dúvida de que os agentes estatais não cometeram crimes políticos durante o regime militar, pelo contrário, os crimes por eles praticados não se encontravam tipificados em nenhum dos diplomas legais que definem os crimes contra a segurança nacional e a ordem política social, ou seja, estes agentes públicos, a pretexto de defender o regime político instaurado após o golpe militar, praticaram crimes comuns contra os indivíduos que, supostamente, colocavam em perigo a ordem política e a segurança do país (Petição Inicial da ADPF 153, p.15).

            Todavia, não foi esta a interpretação vencedora no julgamento da ADPF 153, haja vista que o Supremo Tribunal Federal, em acórdão proferido seis meses antes da condenação do Brasil pela Corte Interamericana no caso Gomes Lund, manteve a interpretação de que a Lei 6.683/1979 teria concedido anistia ampla, geral e irrestrita, incluindo tanto as vítimas como os algozes (PIOVESAN, 2012, p. 483).

A fundamentação utilizada pela Suprema Corte brasileira pautou-se na ideia de que a lei de anistia surgiu como resultado de um acordo político, uma forma de conciliação nacional, envolvendo “diversos atores sociais, anseios de diversas classes e instituições políticas” (PIOVESAN, 2012, p. 484). O Supremo Tribunal Federal entendeu, também, que o Poder Judiciário não seria competente para “reescrever leis de anistia”, não podendo “avançar sobre a competência constitucional do Poder Legislativo, acrescentando que “a revisão da lei de anistia, se as mudanças do tempo e da sociedade a impuserem, haverá de ser feita pelo Poder Legislativo e não pelo Poder Judiciário” (PIOVESAN, 2012, p. 484).

            Foi com base nestes argumentos que o ministro relator do caso, Eros Grau, votou pela improcedência da ADPF 153, afirmando em seu voto que “toda a gente que conhece a nossa história sabe que o acordo político existiu, resultando no texto da Lei nº 6.683/1979” (ADPF 153, voto do ministro relator, abril de 2010). Além disso, como acima mencionado, o relator afirmou que qualquer revisão da lei de anistia deveria ser feita pelo Poder Legislativo e não pelo STF, deixando de realizar qualquer “reflexão sobre a necessidade do Judiciário brasileiro interpretar a lei de anistia conforme os direitos humanos internacionais, preferindo remeter o problema ao nosso Poder Legislativo” (RAMOS, 2011, p. 186).

            Do mesmo modo, acompanhando o voto do relator, votaram pela improcedência da ação os ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Marco Aurélio, Ellen Gracie e Carmen Lúcia, os quais se valarem de argumentos frágeis e inconvincentes para validar a interpretação dada à lei de anistia. A título de exemplo, a Ministra Ellen Gracie, em seu voto, afirmou que “não se faz justiça de transição, ao menos não se faz transição pacífica, entre um regime autoritário e uma democracia plena, sem concessões recíprocas” e, ainda, “por incômodo que seja reconhece-lo hoje, [...] a anistia, inclusive daqueles que cometeram crimes nos porões da ditadura, foi o preço que a o sociedade brasileira pagou para acelerar o processo pacífico de redemocratização” (ADPF 153, voto da ministra Ellen Gracie, abril de 2010).

            Cezar Peluso, por sua vez, mencionou a jurisprudência internacional acerca das leis de anistia, todavia para afirmar que ela não se aplica ao caso brasileiro, sustentando que “o caso não é de autoanistia, censurada pelos tribunais internacionais, seria de autoanistia se tivesse provindo de ato institucional ou de unilateral ato normativo equivalente [...], ela proveio de um acordo” (ADPF 153, voto do ministro Cezar Peluso, abril de 2010). Como visto, esta argumentação foi amplamente rechaçada pela Corte Interamericana no julgamento do caso Gomes Lund, haja vista que aquele tribunal condena quaisquer anistias a agentes perpetradores de graves violações de direitos humanos e não apenas as autoanistias. Vê-se, claramente, no voto do ministro Peluso, o chamado “truque de ilusionismo”: o Brasil ratifica tratados internacionais, mas faz uma interpretação nacionalista dos mesmos, tornando sem efeito a aceitação da internacionalização dos direitos humanos (RAMOS, 2011, p.191).

            Pela procedência parcial da ADPF 153 votaram os ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Ayres Britto. O primeiro trouxe ao debate textos normativos internacionais, entre os quais o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana de Direitos Humanos, bem como seus respectivos intérpretes, o Comitê de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, expondo em seu voto a obrigação do Estado brasileiro em investigar, processar e sancionar criminalmente os responsáveis pelas graves violações de direitos humanos ocorridas durante o regime militar (RAMOS, 2011, p. 193).  Oportuno transcrever suas considerações:

Na mesma linha, a Corte Interamericana de Direitos Humanos afirmou que os Estados-Partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – também internacionalizada pelo Brasil – têm o dever de investigar, ajuizar e punir as violações graves aos direitos humanos, obrigação que nasce a partir do momento da ratificação de seu texto, conforme estabelece o seu artigo 1.1. A Corte Interamericana acrescentou, ainda, que o descumprimento dessa obrigação configura uma violação à Convenção, gerando a responsabilidade internacional do Estado, em face da ação ou omissão de quaisquer de seus poderes ou órgãos (ADPF 153, Voto do ministro Enrique Ricardo Lewandowski, abril de 2010).

Além disso, Lewandowski afastou a tese de que a interpretação ampla da Lei de Anistia teria sido recepcionada pela atual Constituição, afirmando que “a Constituição de 1988, embora pudesse fazê-lo, não ratificou a tal anistia, preferindo concedê-la, em outros termos, para beneficiários distintos, no artigo 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias” (ADPF 153, Voto do ministro Enrique Ricardo Lewandowski, abril de 2010).  Carlos Britto, por sua vez, apesar de não ter se referido aos órgãos internacionais de proteção aos direitos humanos, votou pela procedência parcial da ADPF 153 apoiando-se na ideia de que a Constituição de 1988 não concedeu anistia aos crimes previsto em seu artigo 5º, XLII, que trata dos crimes hediondos e equiparados, negando o caráter amplo, geral e irrestrito da Lei 8.863/69 (ADPF 153, Voto do ministro Carlos Ayres Britto, abril de 2010).

Apesar dos votos pela procedência parcial da demanda, como visto, o Supremo adotou a tese que valida a interpretação ampla conferida a lei 8.863/69, estendendo a anistia a todos os agentes estatais que praticaram intensas violações aos direitos humanos durante a ditatura militar brasileira e, com isso, impediu qualquer investigação dos ilícitos penais praticados no mesmo período. A respeito do julgamento da ADPF 153, Paulo Abraão e Marcelo D. Torelly (2011, p. 241) afirmam que:

Se até a decisão da Corte podia-se tratar a lei de anistia como um obstáculo   jurídico a se superar para a obtenção da responsabilização penal de determinados delitos, da decisão em diante tal possibilidade restou muito restrita, de modo que hoje a decisão da Suprema Corte é, sem dúvida, o maior obstáculo jurídico para o avanço da justiça de transição no país.

           

            Observa-se que o direito à justiça, um dos pilares da Justiça de Transição, por tantas vezes mencionado e reforçado nos precedentes da Corte Interamericana, não foi, sequer, debatido pelos ministros que votaram pela improcedência da ação, provocando como efeito prático a violação do direito à proteção judicial daqueles que foram vítimas das atrocidades cometidas durante a ditadura militar. Mais do que negar o direito à justiça às vítimas, o Supremo “reescreveu a história brasileira mediante uma lente específica, ao atribuir legitimidade político-social à lei de anistia em nome de um acordo político ou de uma reconciliação nacional” (PIOVESAN, 2012, p. 484).

            Ademais, o direito convencional manteve-se alheio no julgamento da ADPF 153, preferindo os ministros, em seus votos, analisar a lei de anistia sob uma ótica legalista/positivista, pautada apenas no comando expresso da lei e distante dos atuais debates sobre as leis de anistia na ordem jurídica internacional. Deisy Ventura (2011, p. 325), ao fazer intensa crítica ao acórdão proferido na ADPF 153, chama esse comportamento do Supremo Tribunal Federal de positivismo a la carte”, ou seja, tratados e convenções internacionais apenas são invocados pelo Supremo quando são úteis para justificar suas decisões. No caso em tela, não havia conveniência trazer à discussão o Direito Internacional Público, que era de todo desfavorável à tese acolhida pela Suprema Corte (validade da lei de anistia).

            Ademais, nenhum ministro do Supremo Tribunal Federal mencionou a necessidade de se controlar a convencionalidade das leis internas com os tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Ao contrário de outros países sul-americanos, entre os quais a Colômbia e a Argentina, que já se declararam vinculados à jurisprudência da Corte Interamericana e realizaram o controle de convencionalidade de suas normas, o Brasil caminha na contramão da jurisprudência internacional.  A Corte Interamericana, no julgamento do caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, ocorrido seis meses após a decisão da ADPF 153 pelo Supremo, não se esqueceu de mencionar a ausência do controle de convencionalidade pela mais alta Corte brasileira, sendo categórica ao afirmar:

No presente caso, o Tribunal observa que não foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e que, pelo contrário, a decisão do Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretação da Lei de Anistia, sem considerar as obrigações internacionais do Brasil derivadas do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos artigos 8 e 25 da Convenção Americana, em relação com os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento. O Tribunal estima oportuno recordar que a obrigação de cumprir as obrigações internacionais voluntariamente contraídas corresponde a um princípio básico do direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados, respaldado pela jurisprudência internacional e nacional, segundo o qual aqueles devem acatar suas obrigações convencionais internacionais de boa-fé (pacta sunt servanda) (CIDH, 2010, §177, p. 65-66).

            Após a decisão proferida na ADPF 153, o Conselho Federal da OAB opôs Embargos de Declaração sustentando que não houve enfrentamento pelo Supremo Tribunal Federal sobre o fato “de que os criminosos políticos anistiados agiram contra o Estado e a ordem política vigente, ao passo que os outros atuaram em nome do Estado e pela manutenção da ordem política em vigor” (Embargos de Declaração na ADPF 153, CFOAB, 2010). Tanto a Advocacia Geral da União como a Procuradoria Geral da República manifestaram-se pela inadmissibilidade do referido recurso, sob o argumento de que foram enfrentadas todas as questões cabíveis no julgamento da ADPF 153.

            Após o julgamento do caso Gomes Lund pela Corte Interamericana, o Conselho Federal da OAB apresentou aditamento aos embargos de declaração supracitado, objetivando que o Supremo Tribunal Federal também se manifestasse acerca da necessidade de cumprimento da decisão da Corte pelo Estado brasileiro (WOJCIECHOWSKI, 2013, p. 174). Até o presente momento os embargos de declaração não foram julgados, todavia a Advocacia Geral da União e a Procuradoria Geral da República já se manifestaram pela desnecessidade de pronunciamento pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da sentença da Corte Interamericana, opinando pelo improvimento do recurso do Conselho Federal da OAB (WOJCIECHOWSKI, 2013, p. 174).

            Diante do exposto, verifica-se que persiste a contradição entre a decisão da Corte Interamericana no julgamento do caso Gomes Lund e outros vs. Brasil e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 153. De um lado, a Corte de San José condena o Estado brasileiro pela falta de investigação e punição dos responsáveis pelas graves violações de direitos humanos praticadas durante o regime ditatorial, declarando a lei de anistia brasileira sem qualquer efeito jurídico no plano internacional, e de outro, o Supremo Tribunal Federal valida a lei de anistia brasileira no âmbito interno, estendendo o perdão aos agentes estatais que praticaram graves violações de direitos humanos durante a ditadura militar.

            No tópico seguinte, com base no atual cenário internacional que o Brasil se encontra inserido e na teoria do controle de convencionalidade explicada no capítulo anterior, apontaremos as razões pelas quais a decisão da Corte Interamericana deve prevalecer, solucionando o aparente conflito entre as decisões supracitadas.

3.3.3 A teoria do duplo controle e a natureza vinculante das sentenças proferidas pela Corte Interamericana como solução para o aparente conflito em torno da Lei de Anistia brasileira.

            A partir do estudo realizado no segundo capítulo acerca da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro e a teoria do controle de convencionalidade que nesta hierarquia se fundamenta, é possível solucionar a contradição existente entre a decisão proferida no julgamento do caso Gomes Lund pela Corte Interamericana e o acórdão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 153. Por meio da teoria do duplo controle, criada por André de Carvalho Ramos e pela teoria da dupla compatibilidade vertical, de Valério de Oliveira Mazzuoli, será possível concluir que a decisão da Corte Interamericana deve prevalecer em detrimento da decisão tomada pelo STF na ADPF 153, devendo o Estado brasileiro dar efetivo cumprimento às determinações fixadas pela Corte na sentença do caso Gomes Lund.

            A teoria do duplo controle será utilizada apenas nos casos em que não há compatibilidade entre o controle de convencionalidade interno e o controle de convencionalidade internacional, pois, como visto no segundo capítulo, o ideal é que haja um efetivo “diálogo entre cortes”, ou seja, que os tribunais internos aceitem a interpretação dos órgãos internacionais sobre as convenções e tratados ratificados pelo país.

            No caso em tela, tendo o Supremo Tribunal Federal ignorado a interpretação acerca das leis de anistia realizada pela Corte Interamericana e não havendo meios para obriga-lo a realizar o “diálogo das cortes”, deve-se reconhecer, pela teoria do duplo controle, a “atuação em separado do controle de constitucionalidade (STF e juízos nacionais) e do controle de convencionalidade (Corte de San José e outros órgãos de direitos humanos no plano internacional” (RAMOS, 2011, p. 217).

            Segundo esta teoria, há uma verdadeira autonomia entre o controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade internacional, de modo que cada um possui um âmbito de incidência próprio e fundamentos distintos. A aplicação da teoria do duplo controle garante maior proteção aos direitos humanos, pois para que qualquer norma brasileira seja considerada válida, exige-se que ultrapasse duas barreiras: o da constitucionalidade (que tem como parâmetro a Constituição do Estado) e o da convencionalidade (que tem por fundamento os tratados e convenções ratificados pelo país e a interpretação realizada pelos órgãos internacionais).

            Segundo André de Carvalho Ramos, não há um real conflito entre a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos e o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que estes tribunais têm áreas de atuação distintas: enquanto o STF exerce o controle de constitucionalidade, verificando a compatibilidade das normas domésticas com a Constituição brasileira, a Corte Interamericana efetua o controle de convencionalidade, zelando para que a legislação interna seja compatível com a Convenção Americana (RAMOS, 2011, p. 218).

            Diante da exigência de que toda norma interna seja validada por ambos os controles, verifica-se que a Lei 6.683 de 1979 não pode permanecer em vigor no ordenamento jurídico brasileiro, haja vista que apesar de ter sido declarada constitucional em sede do controle de constitucionalidade pelo STF, foi considerada sem qualquer efeito jurídico no filtro da convencionalidade pela Corte Interamericana. Para o STF, a anistia ampla, geral e irrestrita, incluindo os agentes estatais responsáveis por graves violações de direitos humanos, foi recepcionada pela Constituição de 1988. Para a Corte Interamericana, no entanto, não é possível alegar qualquer disposição de anistia interna para impedir a investigação e punição dos responsáveis por graves violações de direitos humanos.

            Decidindo a Corte Interamericana declarar que a anistia brasileira é inconvencional por violar direitos humanos, a sentença torna-se um imperativo para o Estado brasileiro, que não deve apresentar escusas sem qualquer embasamento jurídico para deixar de cumprir tal decisão:

No caso da ADPF 153, houve o controle de constitucionalidade. No caso Gomes Lund, houve o controle de convencionalidade. A anistia aos agentes da ditatura, para subsistir, deveria ter sobrevivido intacta aos dois controles, mas só passou (com votos contrários, diga-se) por um, o controle de constitucionalidade. Foi destroçada no controle de convencionalidade. Cabe, agora, aos órgãos internos (Ministério Público, Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário) cumprirem a sentença internacional (RAMOS, 2014, p. 383).

           

            Valério de Oliveira Mazzuoli, baseando-se em sua concepção acerca da hierarquia dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro, formulou a teoria da dupla compatibilidade vertical material, a qual também poderá ser utilizada para justificar a prevalência da sentença da Corte Interamericana. Segundo o autor (2013, p. 6), atualmente, para que a legislação infraconstitucional brasileira seja considerada válida deverá superar dois níveis de aprovação: a) a Constituição da República e os tratados internacionais de direitos humanos, sejam eles materialmente ou formalmente constitucionais, ratificados pelo Brasil e b) os tratados internacionais comuns também ratificados pelo Estado.

            Mazzuoli (2013, p. 7) explica que, a partir da existência desses dois limites verticais materiais, uma lei infraconstitucional que seja compatível apenas com o texto constitucional não poderá ser considerada válida. A validade da norma pressupõe que, além de ser ela compatível com a Constituição, seja também compatível com os tratados internacionais de direitos humanos e comuns em vigor no direito brasileiro. Logo, nos casos em que a norma é compatível apenas com a Constituição do Estado, apesar de ser considerada vigente, não será tida como válida por não ter superado um dos limites verticais materiais: os tratados internacionais em vigor no plano interno (MAZZUOLI, 2013, p. 7). É o caso da lei de anistia brasileira que, apesar de ter sido reconhecida como constitucional, permanece incompatível com a Convenção Americana (tratado ratificado e em vigor no Brasil), consistindo, portanto, em norma jurídica inválida.

            Independentemente da posição que se adote acerca da hierarquia dos tratados no ordenamento jurídico brasileiro, status constitucional (como defende grande parte da doutrina) ou supralegal (na visão do STF), é possível aplicar a teoria do duplo controle, já que toda legislação doméstica deve obediência às normas que estão em status superior, sejam elas supralegais ou constitucionais.

            Percebe-se, portanto, que não há conflito entre a Corte Interamericana e o Supremo Tribunal Federal incapaz de ser solucionado. Ambos os tribunais possuem como escopo a proteção dos direitos humanos, devendo atuar de modo a se complementarem e não se repelirem.

            Há que se acrescentar, ainda, que a decisão proferida pela Corte Interamericana no caso Gomes Lund possui efeito vinculante para o Estado Brasileiro. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi promulgada pelo Brasil em 06 de novembro de 1992 (Decreto 678) e, em 08 de novembro de 2002, o Estado brasileiro reconheceu expressamente a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

            Ao ratificar o tratado internacional, o Brasil aceitou a cláusula prevista no artigo 68 (1) da Convenção Americana, que determina expressamente: “Os Estados-partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes”.

            Do mesmo modo, o reconhecimento da jurisdição de tribunais internacionais é previsto pelo artigo 7º, do ADCT, da Constituição brasileira, segundo o qual: “o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”. Ou seja, o próprio poder constituinte originário previu a necessidade de o Brasil submeter-se a jurisdição de tribunais internacionais de direitos humanos. Além disso, da interpretação do texto constitucional, mormente dos §2º e §3º do artigo 5º, decorre a necessidade da aceitação pelos tribunais brasileiros da interpretação realizada pelos órgãos internacionais.

            Diante de vários dispositivos em vigor no plano interno que reconhecem a jurisdição das Cortes Internacionais, pertinentes são as indagações de André de Carvalho Ramos (2012, p. 267/268):

De que adiantaria a Constituição pregar o respeito a tratados internacionais de direitos humanos se o Brasil continuasse a interpretar os direitos humanos neles contidos nacionalmente?

[...] Que adiantaria a Constituição chegar a mencionar expressamente um tribunal internacional de direitos humanos se fosse autorizado constitucionalmente a qualquer autoridade brasileira ignorar seus comandos ou os precedentes desse mesmo tribunal?

            Este foi o mesmo entendimento da Suprema Corte Argentina no julgamento do caso que invalidou a leis de “Ponto Final e Obediência Devida”, considerando que: “de nada serviria la referencia a los tratados hecha por la Constitución si su aplicación se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas em uno u outro derecho nacional ” (2005, S. 1767. XXXVIII, Causa n. 17.768, §14).

            Não é admissível, portanto, que o Brasil se recuse a cumprir as determinações fixadas na sentença do caso Gomes Lund se, por ato voluntário e soberano, reconheceu a jurisdição da Corte Interamericana, se comprometeu internacionalmente a efetivar as decisões desta no plano interno e conferiu à Convenção Americana status hierárquico superior ao das leis em seu ordenamento jurídico. Insistir no descumprimento da decisão da Corte levará o país a nova responsabilização internacional e ficará a “sensação de que o tratado de direitos humanos foi distorcido e só foi usado como retórica judicial para fins de propaganda externa” (RAMOS, 2011, p. 212).

            Ademais, descumprir as obrigações assumidas na seara internacional viola a Convenção de Viena, tratado perante o qual o Brasil se obrigou, e traz expressamente em seu artigo 27 que “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”.  Logo, o Estado brasileiro não pode continuar invocando as disposições da lei de anistia e a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF 153 para desrespeitar a Convenção Americana e a interpretação dela feita pela Corte.

            Em que pese todas as considerações realizadas, passados mais de cinco anos do julgamento do caso Gomes Lund, a Justiça de Transição permanece inacabada em território brasileiro. Em 17 de outubro de 2014, em Supervisão de Cumprimento de Sentença do Caso Gomes Lund, a Corte Interamericana editou resolução em que declarou ter o Brasil dado efetivo cumprimento às obrigações de realizar as publicações da sentença do caso Gomes Lund; permitir que determinados familiares de vítimas da Guerrilha do Araguaia apresentassem solicitações de indenização; apresentar documentação comprovando falecimento de algumas vítimas mencionadas no caso e criar a Comissão Nacional da Verdade (CIDH, 2014, ponto resolutivo 1 e 2, p. 40). Na resolução também afirmou ter o Brasil adimplido parcialmente a obrigação de continuar desenvolvendo as iniciativas de busca e publicação de informações sobre a Guerrilha do Araguaia e outras violações de direitos humanos ocorridas durante o regime militar e divulga-las à sociedade; pagar as quantias fixadas a título de indenização às vítimas, realizar uma convocatória em um jornal de circulação nacional e um de circulação regional onde ocorreram os fatos, para que familiares de vítimas apresentem prova suficiente que permita ao Estado identificá-los e, se o caso, considerá-los vítimas (CIDH, 2014, ponto resolutivo 4, p. 40).

            Acerca da Lei de Anistia brasileira, na resolução supracitada, a Corte Interamericana observou que “a interpretação e aplicação da Lei de Anistia em determinadas decisões judiciais continua sendo um obstáculo para a investigações dos fatos do presente caso, e para a eventual punição e castigo dos responsáveis” (CIDH, 2014, ponto resolutivo 5, p. 40).  Dentre as medidas que ainda não foram acatadas pelo Estado brasileiro, estão as obrigações de conduzir uma investigação penal eficaz a respeito dos fatos e determinar a responsabilidade dos autores das violações de direitos humanos; determinar o paradeiro das vítimas desaparecidas e, se o caso, entregar seus restos mortais aos familiares; oferecer tratamento médico e psicológico às vítimas; realizar um ato público de reconhecimento da responsabilidade internacional a respeito dos fatos apurados no caso Gomes Lund; implementar programa ou curso permanente e obrigatório para todos os níveis das Forças Armadas e tipificar o delito de desaparecimento forçado de pessoas de acordo com os parâmetros internacionais (CIDH, 2014, ponto resolutivo 1 e 2, p. 41).

            No plano interno, como visto, os embargos declaratórios opostos em face da sentença proferida na ADPF 153 permanecem sem decisão do Supremo Tribunal Federal. Além disso, em 15 de maio de 2014, o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) propôs perante o STF a Arguição de Preceito Fundamental 320 (ADPF 320), em que se requer seja declarado pelo Supremo que a lei de anistia brasileira “não se aplica aos crimes de graves violações de direitos humanos, cometidos por agentes públicos, militares ou civis, contra pessoas que, de modo efetivo ou suposto, praticaram crimes políticos” e, ainda, que “tal lei não aplica aos autores de crimes continuados ou permanentes, tendo em vista que os efeitos desse diploma legal expiraram em 15 de agosto de 1979” (ADPF 320, 2014, p. 14).  Na inicial também foi requerido que o Supremo Tribunal Federal “determine a todos os órgãos do Estado brasileiro que deem cumprimento integral aos doze pontos decisórios constantes da conclusão da referida sentença de 24 de novembro de 2010 da Corte Interamericana” (ADPF 320, 2014, p.14).

            Merece destaque o parecer da Procuradoria Geral da República nos autos da ADPF 320, o qual reconhecendo a força vinculante das decisões da Corte Interamericana, manifestou-se favoravelmente à revisão da Lei 6.683/1969, a fim de se afastar qualquer interpretação que conduza a “extinção da punibilidade de crimes de lesa-humanidade ou a eles conexos, cometidos por agentes públicos, civis ou militares, no exercício da função ou fora dela”, e também rechaçar qualquer entendimento que acarrete  “a extensão dos efeitos da lei a crimes permanentes não exauridos até 28 de agosto de 1979 ou a qualquer crime cometido após essa data” (ADPF 320, Parecer da Procuradoria da República, 2014, p. 93-94). A corroborar com o exposto neste trabalho, a Procuradoria da República afirmou que o objeto da ADPF 320 não conflita com o decidido na ADPF 153, uma vez que nesta realizou-se o controle de constitucionalidade da lei de anistia, enquanto que na primeira pretende-se o reconhecimento da validade e do efeito vinculante da sentença proferida no caso Gomes Lund, onde ocorreu o controle de convencionalidade (ADPF 320, Parecer da Procuradoria da República, 2014, p. 2). Enfatizou, ainda, a necessidade de cumprimento das sentenças emanadas da Corte Interamericana em razão da ratificação espontânea da Convenção Americana e o reconhecimento da jurisdição contenciosa da Corte. Esclareceu, também, que para negar eficácia à decisão da Corte ou à Convenção Americana, o Estado brasileiro teria que declarar a inconstitucionalidade do ato de incorporação deste tratado em seu ordenamento jurídico, o que conduziria à denúncia integral da Convenção Americana (ADPF 320, Parecer da Procuradoria da República, 2014, p. 2).

            Diante do exposto, resta então ao Estado brasileiro o desafio de engajar-se para estar em consenso com o entendimento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, bem como com a jurisprudência de seus países vizinhos, no que tange à invalidade das leis de anistia, e implementar efetivamente a sentença do caso Gomes Lund em seu território. A esperança é de que o julgamento da ADPF 320 seja um passo positivo nesta direção. Só assim o Brasil voltará a ter credibilidade no plano internacional.

CONCLUSÃO

A internacionalização dos direitos humanos ocorrida após a Segunda Guerra Mundial provocou uma mudança substancial na relação existente entre o direito interno e o direito internacional. Emerge um novo paradigma: a necessidade de tutelar os seres humanos, antes relegada apenas aos Estados, torna-se preocupação mundial.  A intenção de garantir uma verdadeira proteção aos indivíduos desencadeou na edição de diversos tratados internacionais e na constituição de sistemas de proteção aos direitos humanos.

Neste contexto, o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, cujo principal instrumento é a Convenção Americana de Direitos Humanos, exerce, desde seu nascimento, papel essencial na promoção e defesa dos direitos fundamentais. Notória foi a atuação do Sistema Interamericano durante a transição dos regimes autoritários para os regimes democráticos na região latino-americana.

Como visto, a maioria dos países latino-americanos têm em comum, na sua história, a passagem por regimes ditatoriais, os quais foram responsáveis por intensas violações aos direitos humanos. Nestes Estados, a transição para o regime democrático veio acompanhada da necessidade de enfrentar o passado e superar as diversas atrocidades cometidas pelo regime predecessor.

Todavia, neste processo de transição, um aspecto comum aos países latino-americanos foi a edição das chamadas leis de anistia. Estas leis de anistia foram premeditadas pelas próprias ditaduras militares quando ainda detinham o poder, o que revela que as utilizaram apenas como garantia de que os agentes estatais saíssem impunes pelas atrocidades cometidas. Resta claro que, por trás do enganoso argumento de ser a anistia um acordo para a transição democrática e que ela beneficiaria os que lutaram contra o regime militar, ocorreram verdadeiras autoanistias.

O Sistema Interamericano de Direitos Humanos empenhou-se na luta contra as anistias editadas em todo o continente sul-americano, e a Corte Interamericana firmou o posicionamento de que as leis de anistia são inválidas perante a ordem internacional pois constituem-se em verdadeiros óbices ao processamento, julgamento, e punição dos responsáveis por graves violações aos direitos humanos.

Consolida-se no âmbito dos Sistemas Global e Regionais de Proteção aos Direitos Humanos a necessidade de uma verdadeira Justiça de Transição, a qual, pautada nos pilares do direito à verdade, do direito à justiça e do direito à reparação e reformas institucionais, traça os meios para que os Estados enfrentem efetivamente as violações de direitos humanos ocorridas no passado autoritário e constituam uma democracia sólida.

A busca por uma verdadeira Justiça de Transição levou a Corte Interamericana a proferir condenação em face do Estado brasileiro no julgamento do caso “Guerrilha do Araguaia”, ocasião em que expressou a incompatibilidade da lei de anistia brasileira com a Convenção Americana de Direitos Humanos e afirmou o dever que recai sobre o Brasil em proceder a investigação, processamento e punição dos responsáveis pelas graves violações de direitos humanos ocorridas durante o regime militar.

            Todavia, infringindo as obrigações assumidas quando da ratificação da Convenção Americana, o Estado brasileiro se recusa a efetivar integralmente a sentença da Corte Interamericana e isto se deve, principalmente, ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 153.

            A ADPF 153, ação constitucional que teve como objetivo conferir nova interpretação à lei de anistia brasileira (excluindo dela o perdão estendido aos agentes estatais), poderia ter sido uma oportunidade para o Supremo Tribunal Federal reconhecer o fracasso da lei de anistia, porém apenas demonstrou a falta de seriedade do Estado brasileiro para com os compromissos que assume internacionalmente e o seu descaso em reparar as consequências das violações de direitos humanos por ele praticadas.

            A Justiça de Transição é um processo que permanece inacabado em solo brasileiro, haja vista que, passados mais de cinco anos da sentença condenatória proferida no caso Gomes Lund, a lei de anistia permanece em vigor no plano interno, obstruindo a investigação e a sanção dos agentes estatais responsáveis pelas violações perpetradas no regime militar. Diversos familiares das vítimas da Guerrilha do Araguaia permanecem sem conhecer a verdade sobre o ocorrido durante a Guerrilha e sem qualquer informação acerca do paradeiro de seus entes queridos. Claramente, o Brasil não se preocupou em efetivar o direito à justiça e o direito à verdade em seu território, optando por ignorar medidas fundamentais à Justiça de Transição.

       Em que pese o Brasil ter adotado medidas positivas após a sentença do caso Gomes Lund, tais como a criação da Comissão Nacional da Verdade (Lei 12.528/11), a edição da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11) e a reparação dos familiares das vítimas com o pagamento de indenizações, estas iniciativas não são suficientes para satisfazer as exigências da Justiça de Transição, que não se implementa sem o julgamento dos responsáveis por graves violações de direitos humanos. Na visão da Corte Interamericana, as atribuições da Comissão da Verdade “não substituem a obrigação do Estado de estabelecer a verdade e assegurar a determinação judicial de responsabilidades individuais, através dos processos judiciais penais” (CIDH, 2010, § 297, p. 107).

       Neste cenário em que o Estado brasileiro resiste em acatar as determinações da Corte Interamericana e mantém-se indiferente ao dever que lhe incumbe de tutelar os direitos humanos, este trabalho buscou demonstrar as razões pelas quais a sentença da Corte Interamericana deve prevalecer sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF 153.

       Em primeiro lugar, cabe relembrar que o próprio Supremo Tribunal Federal em decisão paradigmática conferiu aos tratados internacionais de direitos humanos status supralegal no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, atribuiu-lhes hierarquia abaixo da Constituição Federal e acima das leis ordinárias. Por esta lógica, a lei de anistia sucumbe perante a Convenção Americana de Direitos Humanos. É contraditória e inconsistente a tese da validade de lei de anistia adotada pelo Supremo, haja vista não ser possível que lei ordinária prevaleça sobre norma considerada supralegal.

       Além disso, a adoção da tese da supralegalidade para os tratados internacionais de direitos humanos possibilita a aplicação da teoria do duplo controle, a qual reconhece uma atuação separada do controle de constitucionalidade e do controle de convencionalidade. Pela teoria do duplo controle, para que uma norma permaneça válida no ordenamento jurídico brasileiro deve ser compatível não apenas com a Constituição da República como também com os tratados internacionais ratificados pelo Estado e a interpretação deles realizada pelos tribunais internacionais.

       Na ADPF 153 realizou-se o controle de constitucionalidade e a lei de anistia foi validada. No caso Gomes Lund houve o controle de convencionalidade, onde a lei de anistia brasileira foi declarada incompatível com as obrigações elencadas no Pacto de San José da Costa Rica e sem qualquer efeito jurídico no plano internacional. Por não superar um dos parâmetros de validade, não pode a lei supracitada subsistir no ordenamento jurídico brasileiro, devendo ser revogada/invalidada.

       Ademais, demonstrou-se que o Brasil encontra-se vinculado às decisões emanadas da Corte Interamericana, pois foi por ato soberano e voluntário que ratificou a Convenção Americana de Direitos Humanos e se submeteu à jurisdição contenciosa da Corte, não sendo possível que desconsidere as determinações internacionais pelo simples fato de lhe serem desfavoráveis. Nos dizeres de Diego García-Sayán (2015, p. 806)

Los Estados que por decisión soberana se hacen parte de tratados internacionales sobre derechos humanos o promueven el funcionamiento de sus órganos de protección, se im ponen a sí mismos el deber de aplicar en su orden interno esos compromisos internacionales.

          Do mesmo modo, a Convenção de Viena de 1969, tratado internacional ratificado pelo Brasil, não admite que a legislação interna seja utilizada para o justificar o descumprimento de um tratado internacional de direitos humanos. O Brasil, na condição de Estado-membro da Convenção Americana, deve conferir aplicabilidade às sentenças da Corte Interamericana no plano interno, não podendo invocar a lei de anistia brasileira para isentar-se do cumprimento das obrigações internacionais contraídas, sob pena de responsabilização internacional.

       Por todas as considerações realizadas vê-se, claramente, que a lei de anistia brasileira não se sustenta, funcionando como verdadeiro entrave para a efetivação da Justiça de Transição. Ao contrário de seus países vizinhos, que revogaram suas leis de anistia e acataram as determinações da Corte Interamericana, o Brasil permanece estagnado na adoção de medidas que se coadunam com as exigências do direito à verdade e à justiça.

       Os resquícios do passado autoritário somente serão eliminados da sociedade brasileira com a responsabilização daqueles que, sob a proteção do Estado, agiram de forma cruel e impiedosa.

       Não há mais espaço para o Estado brasileiro apresentar escusas ao dever de investigar, processar e punir os agentes estatais responsáveis pelas violações de direitos humanos, sob pena de, nas palavras de Fábio Konder Comparato (2011), “romper com a ordem jurídica internacional”. Segundo o autor em apreço (2011), ao Brasil incumbe conferir aplicabilidade à sentença da Corte Interamericana, ou transformar-se em “um país fora da lei”.

       Dessa forma, espera-se que o Poder Judiciário brasileiro exerça um papel fundamental na consolidação da Justiça de Transição, não se eximindo de sustentar um posicionamento interpretativo em consonância com o direito à justiça, de modo que viabilizem o processamento e julgamento dos agentes estatais autores de violações aos direitos humanos. Torna-se necessário que, ao se depararem com eventuais denúncias em face dos algozes do regime militar, os magistrados não deixem de julgar tais casos com base na existência da Lei de Anistia.

       Vislumbra-se, ainda, que o Brasil só passará a internalizar as sentenças da Corte Interamericana quando enraizar na sociedade a obrigatoriedade do direito internacional dos direitos humanos. Isso torna importante a educação em direitos humanos, que poderá contribuir para a formação de uma cultura verdadeiramente preocupada com o respeito à dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ACCIOLY, Hidelbrando; SILVA, G. E. do Nascimento. Manual de Direito Internacional Público. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

ARGENTINA, Suprema Corte de Justiça. Mazzeo, Julio Lilo e outros. Recurso de Cassação e inconstitucionalidade, M 2333, XLII, julgado em 13 de julho de 2007.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 6. Ed. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2004.

BAZÁN, Víctor. Hacia un diálogo crítico entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las cortes supremas o tribunales constitucionales latinoamericanos. In: MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; García, Alfonso Herrera (coord.). Diálogo Jurisprudencial en Derechos Humanos: entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales. México D.F: Tirant to Blanch, 2013.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

BOLÍVIA, Tribunal Constitucional. Expediente No. 2006- 13381-27-RAC, julgada em 10 de maio de 2010.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 08/09/2016. Acesso em 05/03/2016.

BRASIL, Decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de maio de 1969, com reserva aos artigos 25 e 66. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d7030.htm. Acesso em 03/07/2016.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153. Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 29 de abril de 2010, DJe 06-08-2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 320. Relator (a): Min. LUIZ FUX.

CIDH. Convenção Americana sobre Direitos Humanos. San José, Costa Rica. 22 de novembro de 1969. Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em 03/02/2016.

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

COMPARATO, Fábio Konder. Brasil precisa cumprir decisão da OEA sobre a Guerrilha do Araguaia. Agência Câmara de Notícias, 30 jun.2011. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITOS-HUMANOS/199417-JURISTA-BRASIL-PRECISA-CUMPRIR-DECISAO-DA-OEA-SOBRE-A-GUERRILHA-DO-ARAGUAIA.html>. Acesso em 20/07/2016.

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano e outros v. Chile. Sentença de 26 de setembro de 2006. Serie C n.154.

_____. Caso Barrios Altos v. Peru. Sentença de 14 de março de 2001. Serie C n.75.

_____. Caso Cabrera García y Montiel Flores v. México. Sentença de 26 de novembro de 2010. Serie C n.220.

_____. Caso Castillo Páez v. Peru. Sentença de 03 de novembro de 1997. Serie C n.34.

_____. Caso Castillo Páez v. Peru. Sentença de 27 de novembro de 1998. Serie C n.43.

_____. Caso Gelman v. Uruguai. Sentença de 24 de fevereiro de 2011. Serie C n.221.

_____. Caso Genie Lacayo v. Nicaragua. Sentença de 29 de janeiro de 1997. Serie C n.30.

_____. Caso Goiburú v. Paraguai. Sentença de 22 de setembro de 2006. Serie C n.153.

_____. Caso Gomes Lund e outros v. Brasil. Sentença de 24 de novembro de 2010. Serie C n.219.

_____. Caso La Cantuta v. Perú. Sentença de 29 de novembro de 2006. Serie C n. 162.

_____. Caso La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos e outros) v. Chile. Sentença de 05 de fevereiro de 2001. Serie C n.73.

_____. Caso Myrna Mack Chang v. Guatemala. Sentença de 25 de novembro de 2003. Serie C n.101.

_____. Caso Suárez Rosero v. Equador. Sentença de 12 de novembro de 1997. Serie C n.35.

_____. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro e outros) v. Peru. Sentença de 24 de novembro de 2006. Serie C n.158.

_____. Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras. Sentença de 29 de julho de 1988. Serie C n.04.

ENGSTROM, Par. A Anistia e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos. In: PAYNE, Leigh A.; ABRÃO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. (org.). A anistia na Era da Responsabilização: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Brasília: Ministério da Justiça, Comissão de Anistia; Oxford: Oxford University, Latin American Centre, 2011.

GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Crimes da ditadura militar e o “Caso Araguaia”: aplicação do direito internacional dos direitos humanos pelos juízes e tribunais brasileiros. In: GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (org.). Crimes da ditadura militar: uma análise à luz da jurisprudência atual da Corte Interamericana de Direitos Humanos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Interpretación conforme y control difuso de convencionalidade: El nuevo paradigma para el juez mexicano. In: BOGDANDY, Armin Von; PIOVESAN, Flávia; ANTONIAZZI, Mariela Morales (coord.). Estudos Avançados de direitos humanos, democracia e integração jurídica: emergência de um novo direito público. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.

MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1991.

MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano – Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. 1. ed. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

_____. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

MELLO, Celso Albuquerque. O parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

MOREIRA, Thiago Oliveira. A aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos pela jurisdição brasileira. Natal: EDUFRN, 2015.

PERU, Tribunal Constitucional. Expediente No. 2730- 2006-PA/TC, julgada em 21 de julho de 2006.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013.

_____. Temas de Direitos Humanos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2015.

RAMÍREZ, Sergio García. El control judicial interno de convencionalidade. In: MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; García, Alfonso Herrera (coord.). Diálogo Jurisprudencial en Derechos Humanos: entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales. México D.F: Tirant to Blanch, 2013.

RAMOS, André de Carvalho. Crimes da ditadura militar: a ADPF 153 e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (org.). Crimes da ditadura militar: uma análise à luz da jurisprudência atual da Corte Interamericana de Direitos Humanos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

_____. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014

_____. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

_____. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 2011.

SAYÁN, Diego Garcia. Justicia interamericana y tribunales nacionales. In: MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; García, Alfonso Herrera (coord.). Diálogo Jurisprudencial en Derechos Humanos: entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales. México D.F: Tirant to Blanch, 2013.

SCHALLENMUELLER, Christian Jecov; NEVES, Raphael Cezar da Silva; QUINALHA, Renan Honório. A tensão entre soberania popular e direitos humanos: estudo de caso da justiça de transição uruguaia. In: PIOVESAN, Flávia; PRADO, Inês Virgínia (coord.). Direitos Humanos Atual. 1. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.

SHAW, Malcolm N. Direito Internacional. trad. Marcelo Brandão Cipolla, Lenita Ananias do Nascimento e Antônio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo: Martins Martins Fontes, 2010.

SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. Memória e reconciliação nacional: o impasse da anistia na inacabada transição democrática brasileira. In: PAYNE, Leigh A.; ABRÃO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. (org.). A anistia na Era da Responsabilização: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Brasília: Ministério da Justiça, Comissão de Anistia; Oxford: Oxford University, Latin American Centre, 2011.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado; ROBLES, Manuel E. Ventura. El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. San José, C.R.: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, 2003.

_____. Direito Internacional e Direito Interno: sua interação na proteção dos direitos humanos. São José da Costa Rica, 1996. Disponível em <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/introd.htm>. Acesso em 02/03/2016.

_____. A Personalidade e Capacidade Jurídicas do Indivíduo como Sujeito do Direito Internacional. In: ANNONI, Danielle (Org.). Os Novos Conceitos do Novo Direito Internacional: cidadania, democracia e direitos humanos. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002.

UN SECURITY COUNCIL. The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict societies. Document n. 2004/616. Disponível em: <http://www.ipu.org/splz-e/unga07/law.pdf>. Acesso em 08/06/2016.

VENTURA, Deisy. A interpretação judicial da Lei de Anistia brasileira e o Direito Internacional. In: PAYNE, Leigh A.; ABRÃO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. (org.). A anistia na Era da Responsabilização: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Brasília: Ministério da Justiça, Comissão de Anistia; Oxford: Oxford University, Latin American Centre, 2011.

WOJCIECHOWSKI, Paola Bianchi. Leis de Anistia e o Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos: estudo comparativo Brasil, Argentina e Chile. Curitiba: Juruá, 2013.

ZYL, Paul Van. Promovendo a Justiça Transicional em Sociedades Pós conflito. In: Revista Anistia Política e Justiça de Transição. Número 1 (jan/jul 2009). Brasília: Ministério da Justiça, 2009.


[1] Nas lições de Antônio Augusto Cançado Trindade (2002, p. 6): “Ora, se o direito internacional contemporâneo reconhece aos indivíduos os direitos e deveres (como o comprovam os instrumentos internacionais de direitos humanos), não há como negar-lhes personalidade internacional, sem a qual não poderia dar-se aquele reconhecimento. O próprio Direito Internacional, ao reconhecer direitos inerentes a todo ser humano, desautoriza o arcaico dogma positivista que pretendia autoritariamente reduzir tais direitos aos "concedidos" pelo Estado. O reconhecimento do indivíduo como sujeito tanto do direito interno como do direito internacional, dotado em ambos de plena capacidade processual, representa uma verdadeira revolução jurídica, à qual temos o dever de contribuir”.

[2] As normas de soft law podem ser entendidas como aquelas “cujo valor normativo é menos constringente que os das normas jurídicas tradicionais, seja porque os instrumentos que as abrigam não detém o status de normas jurídica, seja porque seus dispositivos, ainda que insertos no quadro de instrumentos vinculantes, não criam obrigações de direito positivo aos Estados, ou não criam senão obrigações pouco constringentes (MAZZUOLI, 2013, p. 175).

[3] Oportuno se faz citar a crítica feita por Flávia Piovesan de que “em geral, Hans Kelsen tem sido equivocadamente interpretado, já que sua doutrina defende o monismo com a primazia do Direito Internacional – o que tem sido tradicionalmente desconsiderado na América Latina”

[4] Ideia que passou a ser denominada pelos constitucionalistas como bloco de constitucionalidade, que consiste “no reconhecimento da existência de outros diplomas normativos de hierarquia constitucional, além da própria Constituição” (RAMOS, 2014, p. 374).

[5] Valério de Oliveira Mazzuoli, revendo seu anterior entendimento, afirma que a verificação feita pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no plano consultivo não se trata de controle de convencionalidade preventivo, uma vez que, no seu entender, o controle de convencionalidade sempre trará efeitos vinculantes. Segundo este autor, a verificação feita pela Corte em sua competência consultiva trata-se de aferição de convencionalidade e não de controle de convencionalidade (MAZZUOLI, 2011, p. 92)

[6] Os Sistemas de Proteção aos Direitos Humanos rechaçam as chamadas anistias em branco ou autoanistias, ou seja, aquelas que são concedidas compreendendo e garantindo a impunidade dos agentes estatais perpetradores das graves violações aos direitos humanos. (MÉNDEZ, 1996 apud WOJCIECHOWSKI, 2013, p. 31)


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