O abandono de incapaz e a ação de proteção prevista no...

Resumo: Atualmente, o ato de abandonar pessoa incapaz é qualificado como crime, definido por lei, no código penal brasileiro. O abandono de incapaz é um problema histórico e atual, não só familiar, mas também um problema social. Nos deparamos com esse tipo de delito no nosso dia-a-dia nas mais diferentes classes sociais e faixas etárias, temos exemplo de pais que abandonam filhos, assim como também, filhos que abandonam pais e na maioria dos casos levam a consequências desastrosas. Esse artigo teve como objetivo avaliar as responsabilidades penais dos agentes. Ao estudarmos esse assunto verificamos como podem ocorrer situações para se possa enquadrar o crime de abandono de incapaz e como a legislação trás suas resoluções para esse tipo de conduta.

1. INTRODUÇÃO

O crime de abandono de incapaz está previsto no art. 133 do código penal brasileiro, e prevê pena de três meses a seis anos, consiste no ato de abandonar pessoa que esta sob sua guarda, vigilância ou autoridade e que por qualquer motivo não tenha condições de se defender e pode correr algum risco em virtude desse abandono.

O assunto em pauta a ser discutido nesse artigo faz nos remeter a um passado em síntese com um presente, faz com que percebamos o desenvolvimento e a evolução das pessoas e do tempo, historicamente, as leis mais antigas, em sua maioria, não caracterizavam o crime de abandono de incapaz, o direito penal tratava apenas a incriminação da exposição da criança, com algumas inadmissíveis limitações.

Em cidades, como Esparta e Roma, na civilização antiga, o abandono, assim também como o sacrifício de crianças era admitido, pelo simples fato de terem nascido com suas capacidades físicas limitadas para o exercício de atividades econômicas ou militares. Na Roma antiga se limitava ao pai a exposição do recém-nascido. Constantino foi o primeiro imperador que negou aos pais o direito de matar os próprios filhos. Como relatam alguns autores, apesar de Constantino, no seu império declarar a morte dada ao filho pelo pai era homicídio, era pratica continuou por vários anos. Segundo Luiz Regis Prado(2010, p.145)

[...] expressão do direito de vida e de morte subsistia no direito que correspondia ao pai de não conservar a tampouco alimentar os filhos que nascessem disformes ou com uma aparência monstruosa, podendo inclusive mata-los ou abandona-los. Embora não haja documentos ou dados suficientes, capazes de aferir a aplicabilidade desse preceito, é bem possível afirmar ter sido direito de expor os filhos efetivamente reconhecidos ao pai.

Só no período de 527 a 565 sob o império de Justiniano, o abandono e a morte de crianças mesmo com limitações serão igualados ao homicídio. A atuação da igreja colaborou para que essa pratica criminosa fosse incorporada pela leis do direito moderno, mesmo com ampliações diferentes. O Código Penal brasileiro em 1980 especificou no art. 292, apenas o abandono de crianças menores de 7 anos. Como cita Fernando Capez(2015, p. 224)

Em nossa legislação, o código de 1830 não contemplou qualquer figura nesses moldes, e o de 1890 limitou-se a punir o abandono de infante menor de 7 anos .A atual legislação não se limitou a proteção dos menores, e, conforme a Exposição de Motivos, atendendo ao “ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio", amplia-a aos incapazes em geral aos enfermos, inválidos e feridos.

2. METODOLOGIA

O presente estudo realizou-se através de uma abordagem qualitativa, utilizando uma metodologia de pesquisa bibliográfica e uma revisão de literatura. Entende-se pesquisa como um processo no qual o pesquisador tem “uma atitude e uma prática teórica de constante busca que define um processo intrinsecamente inacabado e permanente”, pois realiza uma atividade de aproximações sucessivas da realidade, sendo que esta apresenta “uma carga histórica” e reflete posições frente à realidade (MINAYO, 2010, p.23).

3. O DEVER LEGAL E A CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA EM RELAÇÃO AO CRIME DE ABANDONO DE INCAPAZ.

Os pais tem o dever legal de prestar assistência aos seus filhos, desde bens materiais, afetivos para que não lhes falte o suprimento necessário. Logo, os pais devem prestar essa assistência dentro dos seus limites legais, sendo assim, o estado não pode vir a cobrar desses responsáveis algo maior do que eles podem ofertar.

No crime de abandono de incapaz, segundo jurisprudência , não se faz necessário que somente os pais sejam os únicos a responderem pelo crime de abandono, e sim a pessoa que foi delegada a cuidar da criança. Como por exemplo, no caso em que uma mãe deixa a criança sob os cuidados e vigilância de outra pessoa, e caso essa pessoa abandone essa criança e não garanta seus cuidados, então essa pessoa respondera pelo crime de abandono. Geralmente as pessoas entendem como abandono de incapaz só o pai e, ou mãe que abandonam seus filhos menores, mas na realidade o abandono de incapaz abrange uma área muito mais diversa, pois, podem ser: filhos que abandonam seus pais enfermos ou idosos, curadores ou tutores que deixam de prestar a devida assistência ao seu querelado. Segundo informações apresentadas pelo Juizado da Criança e do Adolescente são inúmeros os casos de abandono de crianças das mais variadas faixas etárias. Sendo assim, o abandono de incapaz pode tratar também de idosos, hoje vivemos em um país em que a faixa etária da população tende a envelhecer e formar um maior numero de idosos, essas pessoas bem como os menores de dezesseis anos e os que por enfermidade ou por deficiência mental não tem o necessário discernimento, estão resguardados pelo artigo 133 do código penal, logo podemos observar o quanto essas pessoas tem necessidade de cuidados e merecem respeito pelos mais próximos. O abandono de incapaz mesmo sendo uma pratica não muito divulgada vem fazendo registro de muitas ocorrências no Brasil e algumas no estado do Ceará, em Fortaleza no ano de 2015 recebeu 52 denuncias ate o mês de abril segundo o disque direitos humanos de Fortaleza, segundo o site do jornal Diário do Nordeste, com isso podemos observar que mesmo com uma media de 13 registros aproximadamente por mês tirando como base os dados do disque direitos humanos de fortaleza, esse numero mostra tendência a crescer por vários problemas como citados em entrevista do diário do nordeste com a assistente social Kelly Maria Gomes que destaca o assunto dando ênfase ao idoso:

[...]o fenômeno do envelhecimento vem acontecendo de maneira democrática, não é restrito aos países desenvolvidos. Ela denuncia, porém, que no Brasil não há acompanhamento das políticas públicas. Embora a gente tenha uma política nacional do idoso e o estatuto do idoso, a aplicação desses instrumentos normativos esta muito distante de acontecer, ainda existe muito desconhecimento dessas políticas publicas.

O abandono é consequência de uma desestruturação familiar, famílias que começam com uma base fragilizada que leva a separação do casal, e ainda questões sociais como drogas, pobreza.

O crime de abandono de incapaz, segundo sua classificação doutrinaria é classificado como crime próprio, pois a própria lei diz quem pode vir a responder pelo crime, é também classificado como crime próprio de perigo concreto porque só o ato de abandonar não se consuma crime preciso que o abandono traga perigo de vida ou da saúde da vitima, entende-se que o abandono de incapaz é crime de perigo concreto, ou seja, tem que se provar que o individuo estava em situação de risco, atual, iminente. É crime doloso comissivo ou omissivo impróprio, monossubjetivo, plurissubsistente, e transeunte.

O crime de abandono de incapaz tem por finalidade proteger a vida e a saúde de pessoa que se encontra sob os cuidados, guarda, vigilância ou autoridade de outra. Sendo assim, essa pessoa que passa pelo abandono é objeto material do delito. O Sujeito Ativo deve ter uma relação próxima com a vitima, portanto, como já foi mencionado nesse artigo o Sujeito Ativo é somente aquele que esta obrigado a cuidar, guardar, vigiar ou ter sob autoridade. Em relação à consumação do crime de abandono de capaz produz efeito a partir que a vitima que sofre o abandono entra em uma situação de perigo concreto, pois só se caracteriza quando o responsável deixa seu representado em situações vulneráveis, de risco, pois, o perigo deve ser demonstrado. Uma mãe que abandona seu filho ainda na maternidade o direito pena brasileiro não entende como crime, pois a criança no hospital continua sendo assistida. Como explica Rogerio Greco(2010, p.291)

Para a configuração do delito previsto no art. 133 do CP, exige a lei o fato material do abandono, a violação de especial dever de zelar pela segurança do incapaz, a superveniência de um perigo à vida ou à saúde deste, em virtude do abandono, a incapacidade dele se defender de tal perigo e o dolo especifico.

Quando não há a consumação do crime, mas quando o ato de abandonar coloca a vitima em situação de risco eminente de perigo, há a possibilidade de o agente ser responsabilizado pela tentativa. O elemento subjetivo requerido pelo crime de abandono de incapaz é o dolo. O agente deve saber que ao abandonar a vitima estará em uma situação que possa provocar um perigo concreto a vida e saúde da vitima. Não se admite nesse crime a modalidade culposa, portanto, não responderá o agente que por negligencia esquece vitima em local determinado, com exceção se desse abandono resultar morte ou lesões corporais, nesse caso o agente responderá. As modalidades qualificadas previstas no crime de abandono de incapaz são se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave ou se resulta morte. como fala Rogerio Greco (2010, p.329)

Não se admite a responsabilização criminal do agente a titulo de culpa. Dessa forma, aquele que, negligentemente, por exemplo, se esquece de que havia levado seu filho a determinado local, onde permanece por tempo suficiente para a configuração da situação de rico, somente responderá por algum delito se desse comportamento culposo advier algum resultado danoso para a vitima, vale dizer, morte ou lesões corporais.

As modalidades culposas trazem hipóteses de crimes preterdolosos, quando o agente tem dolo no antecedente e culpa no consequente, ou seja, o agente abandona a vitima mesmo sabendo da exposição a uma situação de perigo, mas não quer causar morte ou mesmo lesão corporal. As causas de aumento de pena são expostas no art. 133 do CP em seus incisos e tem como objetivo aumentar em um terço as penas.

Art. 133, CP:

§ 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:

I - se o abandono ocorre em lugar ermo;

II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima.

III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos

3. RESULTADOS E DISCUSSÕES

Os pais têm o dever de zelar e prover materialmente na vida do menor seja na escola, alimentação, materialmente ou moradia. O abandono seria quando os pais ou aquele que detém a guarda não só pai e mãe, mas onde pode ser um tutor ou curador deixar de prover as necessidades básicas do menor, e o abandono material não importa somente no abandono do menor, pode ser também de progenitor, pois a legislação ampliou o conceito familiar e desta forma, ampliou as responsabilidades da família, e assim não seria somente do dever dos pais em relação aos filhos, mas dos filhos em relação aos pais.

O abandono Intelectual é a displicência dos pais que deixam de favorecer a formação vital para seu filho, quando o mesmo se encontra em idade escolar. Sabemos que, é mais que vital e excepcionalmente eficaz o acompanhamento do infante na idade escolar, pois tem por seu desenvolvimento intelectual pedagógico formado nessa base. Quando há falta desse tipo de interesse que é a parte vital para o crescimento intelectual do infante, reconhece-se o abandono intelectual de incapaz.

Nesse mesmo âmbito, existe também o abandono afetivo, reconhecido também como uma das espécies de abandono de incapaz, onde seria aquele pai ou mãe que é totalmente ausente na vida do filho. Para entendermos e compreendermos melhor o abandono afetivo se faz necessário saber da necessidade da base de estrutura familiar como parte essencial no crescimento moral do infante, e que, a falta desses resulta em uma má formação e no abandono do infante nessas modalidades. Entende-se que a criança necessita de uma convivência familiar para que possa ter uma melhor formação de sua personalidade de forma saudável e completa, e para isso tenha que ter esses alicerces bem construídos. Vale ressaltar que o abandono afetivo não acontece somente quando ha falta de ausência física ou moral que seria um pai na vida de um filho, mas também quando, apesar de haver convivência entre eles, o pai não tira qualquer forma de atenção ou estima para o seu filho, isso porque, como já fora mencionado anteriormente, o abandono afetivo requer a prestação de assistência moral, atenção, carinho e afeto e uma boa orientação para o amparado.

Outra modalidade de abandono seria o abandono material que seria o não fornecimento das condições necessárias para sobrevivência para o infante, como exemplo seria a pensão alimentícia, onde seria mais salientado para aquele individuo que sai da estrutura familiar e tem a responsabilidade de prover uma pensão para o filho que ainda não trabalha e que ainda esta na idade escolar terá que prover até os seus 18 anos de idade completos uma pensão para esse infante, mas, o filho não se exclui dessa relação, onde existe situações onde o filho tem que prover pensão para o pai enfermo e o abandono dessa pratica seria essa modalidade de abandono de incapaz.

Dentro dessas modalidades o interessado sempre será aquele que ficará desamparado, e não no entendimento usual somente do pai em relação ao filho, mas também do filho em relação ao pai, pois, é entendido que se o pai não conseguir trabalhar ou estiver enfermo o filho capaz seria o responsável pela vida de seu genitor ou progenitor.

É considerado que o Poder Familiar concedido aos pais, como um conjunto de direitos e deveres para com os filhos no que se alude ao individuo e aos bens dos filhos menores. Os pais têm o dever de garantir toda assistência das bases familiares para o infante, ter as bases da família, garantir o ensino e a educação para esse jovem para que o mesmo tenha a construção de uma personalidade sadia e correta. O estado se mostra interessado nos cuidados dos pais para com os filhos nessa esfera para que os mesmos garantam tudo para os seus filhos. A criança, é tão somente aquele que diretamente precisa de atenção e convivência familiar para que tenha bons alicerces e tenha uma formação sadia, é dever do pai e da mãe estar presente na vida dos filhos, que tenham zelo e atenção para com o infante. Os responsáveis têm o dever de estar presente na educação do filho, conforme a lei determina. Sabe-se também que não é tão somente imputável aos pais a responsabilidade para com o filho, mas para aquele infante que mostre problemas e que os responsáveis tiverem prestado todo tipo de assistência e orientação, mas aquele infante se mostra desinteressado, a responsabilidade não será somente dos pais, mas não exclui a do infante.

4. CONCLUSÃO

O assunto em questão é de grande importância no âmbito social, visto que quando lidamos com vidas devemos ter redobrada atenção e cuidado. Abandono e cuidado, duas palavras que devemos por em ênfase nesse artigo, essas palavras que tem características basicamente contrarias são de suma importância para entendermos a situação em que a sociedade nos dias de hoje estão tendo como ‘’motivo’’ de causa para a geração de problemas e ate mesmo delito ou crime. Podemos caracterizar abandono como deixar desassistido, desamparado, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono, contudo caracterizamos cuidado como forma de cuidar, assistência a pessoa que são capazes de valer a si mesmas mas que acidentalmente possam perder essa capacidade. Essas duas palavras chaves (abandono, cuidado) tem fortes semelhanças formando dois pesos em uma balança quando relacionamos ao artigo 133 do código penal, pois, faz um contraste, que pode levar ao bem como pode levar ao mal, deixando mais claro o contexto o homem médio com perfeito grau de lucidez e juízo sabe que é preciso de um responsável para cuidar ou ter cuidados com um individuo incapaz, individuo que não pode responder por si próprio por algum motivo ou ate mesmo por não ter ainda capacidade psíquica ou mental para isso, por questões de idade ou por qualquer outro tipo de problema, esse individuo necessita de cuidados, cuidados que só quem pode dar é uma pessoa que tenha responsabilidade para cuidar, caso falte de alguma forma a responsabilidade de cuidar do incapaz esse individuo pode ser punido e sofrer penas a depender do fato ocorrido.

Podemos observar que o abandono de incapaz não é uma novidade na realidade em que vivemos, ele existe e de forma silenciosa acontece em vários lares com pessoas que às vezes já aprenderam ate a conviver com esse abandono que mais parece ser um problema de ordem social e estrutural familiar. Resgatando um pouco sobre a historia e vendo um pouco sobre o contraste disso, observamos segundo o exposto por Fernando Capez (2015, p.224)

Não consta das legislações antigas a criminalização da conduta de abandonar incapaz. Limitaram-se elas tão só a sancionar a conduta de expor infante, e, ainda com algumas restrições, como a legislação de Esparta, por exemplo, em que se autorizava o abandono de crianças débeis ou aleijadas, incapazes para o serviço de armas. O Direito Romano, por sua vez, ao tempo das XII Tábuas, proibia ao pater famílias expor o filho recém-nascido; contudo tal proibição somente dizia respeito aos filhos varões e as filhas primogênitas, desde que não fosse débeis, monstruosos ou deformes; caso contrario, a exposição era legitimada.

Entendemos com o que foi exposto que o problema em que o artigo 133 do código penal protege não vem de hoje, vem de um tempo passado longo que nem sequer existia essa proteção à pessoa incapaz.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal.7 ed. Rio de Janeiro, Impetus, 2010.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Penal Comentado. 6 ed. São Paulo, Saraiva, 2010.
PRADO, Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro. 8 ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010.
MINAYO, Maria Cecília de Souza. Pesquisa social: teoria, método e criatividade. 29 ed . Petrópolis, RJ. Editora Vozes, 2010.
Diário do Nordeste, Violações Contra Idosos, Diário do Nordeste. Disponível em:<http://diariodonordeste.verdesmares.com.br/cadernos/cidade/ceara-registra-3-violacoes-contra-idosos-por-dia-1.1317708> Acesso em 16 de setembro 2015.

Abstract: Currently the act of abandoning incompetent person is qualified as a crime, defined by law, in the Brazilian penal code. The unable to abandonment is a historical problem and present not only family, but also a social problem. We came across this type of crime in our day-to-day in the most different social classes and age range, we have example of parents who leave children, as well as, children leaving parents and in most cases lead to disastrous consequences. This study aimed to assess the criminal liability of the agents. As we study this issue we find, as there may be situations for may fall incapable of abandoning crime and the legislation behind your resolutions for this type of conduct.

O abandono de incapaz e a ação de proteção prevista no Código Penal Brasileiro