I - CONVENÇÕES DA OIT E A CONSTITUIÇÃO
A Convenção n. 144, em que se baseiam centrais sindicais e políticos contrários à reforma trabalhista, foi aprovada pela OIT em 1982. A Convenção 158 foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo 68/1992 e do Decreto 1.855/1996. No Decreto 2.100/1996, o então presidente Fernando Henrique Cardoso formalizou a denúncia da norma internacional, tornando público que deixaria de ser cumprida no Brasil a partir de novembro de 1997.
Na ADI 1625, a Contag alega violação ao artigo 49, inciso I, da Constituição Federal, que atribui competência exclusiva ao Congresso Nacional para “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. A confederação argumenta que a Convenção 158 foi aprovada e promulgada pelo Congresso Nacional, não cabendo, portanto, ao presidente da República editar decreto revogando a promulgação.
A referida Convenção foi assinada em Genebra em 22/06/1982, e disciplina término de contrato de trabalho por iniciativa do empregador, que vigorou no Brasil por força do Decreto Nº 1.855, de 10/04/1996, que a ratificou.
De acordo com o art. 2º, a presente Convenção deve ser aplicada a todas as áreas de atividade econômica e a toda as pessoas empregadas. Todo trabalhador poderá ser excluído da totalidade das disposições desta, no caso das seguintes categorias de pessoas empregadas:
a) trabalhadores de um contrato de trabalho de duração determinada ou para realizar uma determinada tarefa;
b) trabalhadores que estejam num período de experiência ou que tenha o tempo de serviço exigido, sempre que, em qualquer um dos casos, a duração tenha sido fixada previamente e for razoável;
c) os trabalhadores contratados em caráter ocasional durante um período de curta duração.
A Convenção proíbe a demissão do trabalhador, “a menos que exista para isto uma causa justificada dada ao seu comportamento com relação ao funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço” (Art. 4º). Com isto, não deve ser finalizada antes que tenha sido dada ao trabalhador a possibilidade de se defender das acusações para com ele e, no caso de dispensas consideradas justificadas por motivos “econômicos, tecnológicos, estruturais, analógicos", devem ser observadas, por exemplo: necessidade de comprovação da empresa competente, justificativa da dispensa, até o aviso em tempo hábil, abertura de canais de negociação com os representantes do trabalhador e, por último, a notificação prévia da autoridade responsável.
Temos a questão também do aviso prévio, em que o trabalhador cuja relação de trabalho é dada como encerrada, terá direito a um prazo de aviso prévio razoável, isto é, a uma indenização, a não ser que seja culpado de falta grave, em razão da qual seria impossível pedir ao empregador que continuasse a tê-lo durante o prazo de aviso prévio.
Também vamos aqui correlacionar do art.8, que trata do recurso contra o término, quando o trabalhador achar o término injustificado, terá o direito de recorrer contra o mesmo, perante o tribunal do trabalho. Caso a autoridade tiver autorizado o término, a aplicação do parágrafo1 poderá variar conforme a legislação e prática nacionais. Contudo pode-se considerar que o trabalhador renunciou ao seu direito de recorrer contra o término de sua relação se o mesmo não exercer tal direito dentro do prazo estipulado após o término.
Quanto à notificação da autoridade competente, cabe ao empregador notificar, às autoridades competentes, sobre os términos referidos no parágrafo 1 com um prazo mínimo de antecedência da data em que foram efetuados.
Para os efeitos da presente Convenção, as expressões "término" e "término da relação de trabalho" significam término da relação de trabalho do empregador.
Pela Convenção 158, existem três situações distintas, relacionadas à possibilidade de término da relação de emprego:
1) o término por motivo relacionado ao comportamento do empregado;
2) o término por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos;
3) o término injustificado, que deveria levar à readmissão do empregado ou ao pagamento de indenização ou outra reparação que se considerar apropriada.
Contudo, as ratificações da presente Convenção devem ser comunicadas e registradas ao Diretor da Repartição Internacional do Trabalho. A mesma obrigará aqueles Membros da Organização Internacional do Trabalho cujas ratificações foram registradas pelo Diretor-Geral. Porém, só entrará em vigor 12 (doze) meses após a data em que as ratificações de 2 (dois) Membros tiverem sido registradas pelo Diretor-Geral.
Todo Membro que tiver ratificado poderá denunciá-lo no fim do período de 10 (dez) anos, a partir da data da entrada em vigor, mediante um ato comunicado, para ser registrado, ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho. A denúncia tornar-se-á efetiva somente 1 (um) ano após a data de seu registro. Ao notificar aos Membros da Organização o registro da segunda ratificação, o Diretor-Geral fará notar aos Membros da Organização a data em que a presente Convenção entrará em vigor.
Há consequências nas relações trabalhistas do que se lê da Convenção:
O trabalhador não deve estar obrigado a assumir o peso da prova de que seu término foi injustificado, os métodos de aplicação mencionados no artigo 1 da presente Convenção deverão prever uma ou outra das seguintes possibilidades, ou ambas:
a) caberá ao empregador o peso da prova da existência de uma causa justificada para o término, tal como foi definido no artigo 4 da presente Convenção;
b) os organismos no artigo 8 desta estarão habilitados para decidir sobre as causas alegadas para justificar o término, levando em conta as provas dadas pelas partes e conformidade com procedimentos estabelecidos pela legislação e a prática nacionais.
Ocorre que a Convenção entra frontalmente em confronto com a reforma trabalhista aprovada.
Para a OIT, a proposta, durante a sua tramitação no Congresso, deveria ter obedecido à Convenção 144, que exige audiências entre os representantes dos trabalhadores, dos empregadores e do governo, de modo a se chegar a uma maior quantidade possível de soluções compartilhadas por ambas as partes.
II - UMA QUESTÃO DE DIREITO INTERTEMPORAL
Em tempos em que se fala da reforma trabalhista, é mister que se lembre que o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão importante em que estava em discussão a prevalência do que é negociado sobre a lei e aquilo que, para o direito do trabalho, é dogmático: nada pode sobrepor à lei, mesmo que as partes (sindicatos) negociem legítima e livremente seus interesses.
O caso analisado pelo ministro Luís Roberto Barroso diz respeito a um empregado que aderiu a um plano de demissão incentivada, negociado entre seu sindicato e o sindicato patronal. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) anulou o acordo, alegando que o empregado, ainda que representado por seu sindicato, não poderia ter dado quitação plena de direitos.
E como decidiu o ministro Barroso sobre o caso? Fundamentou seu argumento alegando que o princípio da autonomia coletiva dos sindicatos garante que o trabalhador não sofra qualquer lesão a seu direito, justamente porque seu sindicato o representa coletivamente, assegurando que não haverá pressão por parte da empresa para que faça o que não deseja fazer.
Com tais argumentos, ministro Barroso ratificou a validade do termo de quitação plena do plano de demissão incentivada, privilegiando o princípio da lealdade negocial, o princípio da vontade coletiva, contrariando o entendimento do TST.
Ou seja, elevou ao grau máximo o princípio da boa-fé da negociação coletiva, afirmando que as partes têm, sim, legitimidade e capacidade de decidir o que é melhor para ambas. Em outro caso, o ministro Teori Zavascki (STF) decidiu que, através de negociação coletiva, a empresa pode compensar com outros benefícios o tempo que o empregado gasta para ir e voltar ao trabalho, em vez de pagá-lo em dinheiro, como entende e determina o Tribunal Superior do Trabalho.
Os contratos coletivos do trabalho e as sentenças coletivas do trabalho são normas atípicas primárias. Os primeiros, contratos celebrados entre sindicatos de empregadores e sindicatos de trabalho, com força normativa mitigada ou ampla, conforme se apliquem somente aos membros dos sindicatos contratantes ou a toda a categoria econômica e profissional(Consolidação das leis do trabalho, artigos 611 e 612).
Discute-se a questão da primazia no conflito entre a lei interna e o tratado. A lição que se tem é de que a chamada primazia da norma mais favorável significa que deve ser aplicada pelo intérprete necessariamente a norma que mais favoreça o indivíduo.
Assim, a primazia da norma mais favorável nos leva a aplicar que a norma internacional quer a norma interna, a depender da que seja a mais favorável ao indivíduo. Tal princípio é verdadeiro dispositivo convencional internacional, uma verdadeira clausula tradicional insculpida nos tratados internacionais de direitos humanos. Cito aqui a lição de Cançado Trindade (Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, 1999] para quem no Direito Internacional dos Direitos Humanos encontra-se superada a polêmica entre monistas e dualistas
O certo é que, de há muito, havia discussão á nível doutrinário e jurisprudencial com relação a posição hierárquica dos tratados e convencionais internacionais sobe direitos humanos recepcionados pelo Brasil, sendo a matéria pacificada, no entendimento do Supremo Tribunal Federal, em 3 de dezembro de 2008, quando no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343- 1/SP, prevaleceu a tese da supralegalidade dos Tratados Internacionais dos Direitos Humanos, suscitada pelo Ministro Gilmar Mendes.
De toda sorte, lanço as principais teses na matéria:
a)Hierarquia Infraconstitucional – Ordinária – 1977 a 2004 – defendida pelo Ministro Xavier de Albuquerque no RE 80.004 – SE;
b) Hierarquia Supraconstitucional – 1999 – defendida por Celso Duvivier de Albuquerque Mello;
c) Hierarquia Constitucional – 2008 – Teoria defendida pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do RE 466.343 – 1/SP;
e) Hierarquia Supralegal – 2008 – defendida pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento referenciado.
Destaco, ab initio, que, no passado, o Supremo Tribunal Federal entendia pela não prevalência automática dos atos internacionais em face da lei ordinária, já que, para aquela jurisprudência a ocorrência de conflito entre essas normas deve ser resolvida pela aplicação do critério cronológico(a normatividade posterior prevalece) ou pela aplicação do critério da especialidade.
Por oportuno, lembro entendimento havido no julgamento da Carta Rogatória 8.279 – República Argentina, Ministro Celso de Mello, onde o Supremo Tribunal Federal analisou caso envolvendo a Convenção Americana dos Direitos Humanos, incorporada internamente em 1992, pelo Decreto Legislativo 27/92 e promulgada pelo Decreto Executivo 678/92.
Mas não se pode deixar de entender como razoável que a Constituição de 1988, da leitura do artigo 5º, parágrafo primeiro e segundo, incorporou automaticamente as normas de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, dotando tais normas de dignidade constitucional
Celso de Albuquerque Mello é defensor da tese de que há preponderância dos tratados internacionais de direitos humanos em relação ás normas constitucionais, que não teriam, no seu entender, poderes revogatórios em relação às normas internacionais. Tal modelo tem concretude no direito comparado do que se lê das Constituições do Paraguai, Argentina e Venezuela.
.IIII - A FORÇA NORMATIVA DOS ACORDOS TRABALHISTAS E ALGUNS EXEMPLOS DA REFORMA
O caráter da força normativa desses contratos é notável, daí porque disse Carnelutti: tem o corpo de contrato, mas a alma de lei. O seu corpo é de contrato individual, apresentando todas as características deste; porém, o seu conteúdo, a sua alma, é a de lei, oferecendo os caracteres essenciais desta: bilateralidade, generalidade, coercibilidade e sanção. Mas o caráter do contrato coletivo é restrito aos membros dos sindicatos contratantes, ou, no caso de extensão ministerial, a todos os integrantes das categorias econômica e profissional interessadas.
Já dizia Paul Roubier que “são contratos-tipos, fórmulas-modelos, regulamentos uniformes, que substituíram por um direito novo aquele resultante das leis muitas vezes envelhecidas” (Théorie générale du droit, Paris, 1946, pág. 259).
Principal tópico da reforma, o texto permite que o acordado entre sindicatos e empresas tenha força de lei para uma lista de 15 itens, entre os quais a jornada, a participação nos lucros e o banco de horas. Não entram nessa lista direitos essenciais, como o salário mínimo, FGTS, férias proporcionais e décimo terceiro salário. Aqui há limites por conta de garantias constitucionais estabelecidas pelo texto constiucional, verdadeiras clásulas pétreas.
O texto acaba com o imposto sindical obrigatório, que, para o trabalhador, equivale a um dia de trabalho por ano. Para o empregador, há uma alíquota conforme o capital social da empresa. O recolhimento passa a ser voluntário, por opção do trabalhador e do empregador.
O texto permite a divisão das férias em até três períodos, com a concordância do empregado. Um deles, no entanto, não pode ser inferior a 14 dias. Os dois restantes têm que ter mais de cinco dias corridos, cada. O texto também veda o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado.
A jornada diária poderá ser ajustada desde que a compensação aconteça no mesmo mês e se respeite o limite de dez horas diárias, já previsto na CLT. Este item pode ser negociado entre patrão e empregado, com força de lei. A jornada de 12 horas terá que ser seguida por 36 horas ininterruptas de descanso.
O caso mais citado, por nossos juízes, é o das horas extras. Que permite até “12 horas (trabalhadas), por 36 de descanso” – na nova Lei, arts. 58–A e 59. Para estudiosos tal alteração seria contrária aos interesses dos trabalhadores.
Sindicatos e empresas poderão negociar intervalos de almoço menores do que uma hora. Em caso de descumprimento, o empregador pagaria dobrado o restante. Por exemplo, se almoço é de uma hora e o empregado fez 50 minutos, a empresa paga os 10 minutos restantes em dobro. Da forma como é hoje, uma súmula do TST obriga o pagamento triplicado.
A jornada do contrato parcial poderá subir das atuais 25 horas semanais permitidas para até 30 horas, sem possibilidade de horas extras. O empregador também pode optar por um contrato de 26 horas, com até seis horas extras. O trabalhador sob esse regime terá direito a férias, assim como os contratos por tempo determinado.
Esse tipo de contrato permitirá a prestação de serviços com interrupções, em dias alternados ou apenas por algumas horas na semana. O trabalhador tem que ser convocado com, pelo menos, cinco dias de antecedência. A exceção são os aeronautas, que não podem seguir esse regime.
Hoje, a CLT não prevê a jornada intermitente. O texto inclui duas salvaguardas à lei da terceirização. Proibe que uma pessoa com carteira assinada seja demitida e contratada como pessoa jurídica ou por terceirizada por um período inferior a 18 meses (para impedir o que é conhecido como "pejotização"). E garante a terceirizados acesso aos mesmos benefícios da "empresa mãe".
Gestantes e lactantes não poderão trabalhar em atividades que tenham grau máximo de insalubridade. Em atividades de grau médio ou mínimo de insalubridade, a gestante deverá ser afastada quando apresentar atestado de saúde de um médico de sua confiança. Pela regra atual, gestantes e lactantes são proibidas de exercer qualquer atividade insalubre.
O projeto criou um novo dispositivo jurídico: a demissão em comum acordo. Por esse mecanismo, a multa de 40% do FGTS é reduzida a 20%, e o aviso prévio fica restrito a 15 dias. Além disso, o trabalhador tem acesso a 80% do dinheiro na conta do Fundo, mas perde o direito a receber o seguro-desemprego.
