IV - A INTERPRETAÇÃO SOCIAL DA NORMA
Os intérpretes da nova norma deverão enfrentar os novos tempos seguindo os ditames do artigo 5º da Lei de Introdução:Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Interpretar é descobrir o sentido e alcance da norma, procurando a significação dos conceitos jurídicos. Necessário pesquisar o significado da norma. Ao se interpretar a norma, deve-se procurar compreendê-la em atenção aos seus fins sociais e aos valores que pretende garantir.
Sendo assim, o ato interpretativo não se resume, portanto, em simples operação mental, reduzida a meras inferências lógicas a partir das normas, pois o intérprete deve levar em conta o coeficiente axiológico e social (fato e valor) nela contido, baseado no momento histórico em que está vivendo.
Como ensinou Miguel Reale (Lições preliminares de direito, pág. 285 e 286), o intérprete, ao compreender a norma, descobrindo seu alcance e significado, refaz o caminho da “fórmula normativa” ao “ato normativo”; tendo presentes os fatos e valores dos quais a norma advém, bem como os fatos e os valores supervenientes, ele a compreende, a fim de aplicar em sua plenitude “o significado nela objetivado”.
Necessário, na intepretação da norma, observar as significações dela. Mas, a liberdade do Judiciário, dentro do que temos como garantia constitucional, é completa, não se pode, de forma alguma limitá-la.Fala-se numa teoria subjetiva, que contou com apoio de Savigny, Stammler, Enneccerus, dentre outros, segundo o qual a meta da intepretação é estudar a vontade histórico-psicológica do legislador expressa na norma.
De outro lado, a teoria objetiva, que tem como representantes Binding, Dahm, Larenz, Radbruch, Sauer, Binder, dentre outros, entende que, na intepretação, deve-se se ater à vontade da lei, à mens legis, que, enquanto sentido objetivo, independe do querer subjetivo do legislador, porque após o ato legislativo a lei desliga-se do seu elaborador, adquirindo existência objetiva.Na matéria, é importante colher as lições de Tércio Sampaio Ferraz Jr(A ciência do direito, pág. 72-74) quando ensinou que nenhuma das duas teorias da interpretação resolve, de modo satisfatório, a questão de saber se é a mens legis ou a mens legislatoris, que deve servir de guia ao intérprete.
A subjetiva favorece, em certa medida, o autoritarismo, por preconizar a preponderância da vontade do legislador; a objetiva, ao dar possibilidade de destaque à equidade do interprete, deslocando a responsabilidade do legislador, no qual atina à criação da norma, para o intérprete, favorece o anarquismo. Trata-se, pois, de uma polêmica que parece insolúvel.Lembrou Tércio Ferraz que o ponto de partida da interpretação jurídica deve ser tomado como algo indiscutível.
A norma é dogma, mas deve-se lembrar que a liberdade do intérprete é um pressuposto básico da hermenêutica jurídica. Há, nessa correlação, como acentuou Miguel Reale (O direito como experiência, pág. 244) o caráter deontológico e normativo da intepretação, pois a eleição e opção do órgão aplicador por uma das múltiplas possibilidades interpretativas oferecidas pelo texto normativo, acontece por um ato de vontade, que se efetiva por razões axiológicas criando uma verdadeira norma individual.
Como disse Maria Helena Diniz (Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada, 1994, pág. 150), ante a tensão entre dogma (critério objetivo) e liberdade do intérprete segue-se que não há norma sem sentido, nem sentido sem interpretação. Assim, deve-se elucidar a norma de modo que os problemas pareçam razoavelmente decidíveis. Deve-se estabelecer alternativas de decisão que sejam possíveis por meio de construções dogmáticas, neutralizando a pressão exercida pelos problemas de distribuição de poder, de recursos.
Cabe ao intérprete analisar o sentido do texto normativo, apresentando as várias soluções que são possíveis, afastando-se de suas preferências pessoais, de sua opinião, mas atendendo as pautas valorativas vigentes da sociedade, diante do fato social. Na lição de Miguel Reale (Lições preliminares, pág. 287 e 289) toda intepretação jurídica é de natureza teológica fundada na consistência valorativa do direito.
A técnica teleológica conduz-se à compreensão de que o fim prático da norma coincide com o fim apontado pelas necessidades sociais (fim social), tendo em vista o bem comum. O processo sociológico ou teleológico procura o fim, a ratio do preceito normativo, para a partir dele determinar o seu sentido, o resultado que ela precisa alcançar com sua aplicação. O sistema normativo requer a captação de fins para os quais se elaborou a norma, exigindo, para tanto, a concepção do direito como um sistema, o apelo às regras de técnica lógica válidas para série indefinidas de casos.
Miguel Reale (Lições Preliminares, pág. 287 e 289) ponderou que toda interpretação jurídica é de natureza teleológica fundada na consistência valorativa do direito, operando-se numa estrutura de significações e não isoladamente, de modo que cada preceito normativo significa algo situado no todo do ordenamento jurídico. A norma, portanto, à luz dessas considerações, deverá ser interpretada no conjunto da ordenação jurídica, implicando a apreciação não só dos fatos e valores que lhes derem origem, mas ainda a dos supervenientes.
Ensinou ainda Miguel Reale que, ao se admitir essa visão interpretativa e retrospectiva da norma, reconhece-se ao intérprete o papel de criação epistemológica, e, ao aplicador, o de criação real no processo hermenêutico. Por isso, o intérprete deve atender às mudanças socioeconômicas e valorativas, examinando a influência do meio social e as exigências da época, do desenvolvimento cultural do povo e aos valores vigentes na sociedade atual.A lei laboral, em vigência no país, desde a década de 40, do século XX, já não atende as necessidades atuais da relação de emprego. Muito mudou até os dias de hoje.
V - ALGUNS PONTOS PROBLEMÁTICOS DA REFORMA
Entre os pontos considerados problemáticos da nova lei estão a restrição de acesso à Justiça trabalhista, a indenização do dano moral baseada no salário da vítima, a possibilidade de ampliar a jornada em locais insalubres.
A Constituição proíbe a negociação de direitos que afetem a saúde ou segurança do trabalhador. Trabalhar em local insalubre traz riscos à saúde do trabalhador. Permitir a negociação da jornada em locais insalubres afeta a saúde, o que fere a Constituição.
A reforma trabalhista aprovada pela Câmara prevê que funcionários poderão trabalhar mais tempo em ambientes insalubres – aqueles que apresentam riscos à saúde – mesmo sem autorização do Ministério do Trabalho. Isso poderá trazer sérios prejuízos ao funcionário, principalmente relacionado ao seu bem-estar. Atualmente, normas do ministério definem o que causa a insalubridade como: calor, frio, barulho, químicos ou radiação e os limites de quantidade e tempo que os trabalhadores podem ficar expostos a eles.
De acordo com o documento aprovado pela Câmara, “acordos e convenções coletivas entre patrões e empregados poderão definir o aumento da jornada de trabalho nesses locais, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho”.
O texto da reforma não especifica quanto tempo a mais, ou o máximo que os trabalhadores poderão ficar nesses ambientes, mas a maior jornada possível para qualquer trabalho será de 12 horas por dia. Só que dependendo do funcionário e da função a qual exerce, poderá afetar sua saúde e consequentemente sua qualidade e produtividade no trabalho.
Outro fator preocupante referente à nova reforma é a insalubridade relacionada ao trabalho de grávidas e mães em período de amamentação em locais insalubres. Pelas novas regras, grávidas serão afastadas automaticamente de atividades insalubres apenas quando o trabalho tiver “grau máximo” de insalubridade e, com parecer médico, poderão trabalhar em locais com risco “médio e mínimo”.
A Anamatra questiona a cobrança dos honorários de sucumbência da parte de perder o processo trabalhista, inclusive de quem é beneficiário da Justiça gratuita (baixa renda).
“A lei reverte uma regra histórica, impondo uma cobrança de honorário, perito e custa mesmo a quem seja pobre. Dessa forma uma pessoa que recebe salário mínimo que entrar com uma ação pedindo 10 verbas, mas ganha somente nove. Ele corre o risco de ganhar 15 mil reais pelos novo pedidos, mas ter de pagar outros 15 mil pelo único pedido que perdeu”, afirma o presidente da Anamatra.
Outro ponto questionado é o da fixação da indenização de dano moram baseado no salário da vítima. “A dignidade não varia conforme o salário. O dano moral vem compensar a agressão em um direito personalíssimo”, expressou a AMATRA.
Questiona-se a terceirização da atividade fim. Isso permitirá que duas pessoas trabalhem lado a lado, executando a mesma função, mas recebendo salários diferentes. Isso fere o princípio da isonomia.
Noticiou o site da PGR que o Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, pediu ao Supremo Tribunal Federal (STF) que declare inconstitucional a Lei 13.429/2017, sancionada em março deste ano, que possibilita a contratação irrestrita de terceirizados na atuação finalística das empresas e em atividades permanentes. Para o PGR, a lei contraria o caráter excepcional do regime de terceirização e viola o regime constitucional de emprego socialmente protegido, além de esvaziar os direitos fundamentais conferidos ao trabalhador.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5735, enviada ao STF, Janot destaca que as alterações promovidas pela Lei 13.429/2017 na Lei 6.019/1974 – que regulamenta o trabalho temporário e a terceirização - invade o espaço próprio do regime geral de emprego direto, dotado de proteção pela Constituição Federal. Além disso, ao ampliar de forma “ilegítima e desarrazoada” o regime de locação de mão de obra temporária, para além de hipóteses estritamente necessárias à empresa tomadora dos serviços, afronta a cláusula constitucional que impede o retrocesso social desarrazoado e vulnera normas internacionais de direitos humanos.
Diante do risco social que a lei representa, o PGR pede que o STF conceda liminar para suspender imediatamente seus efeitos. Isso porque, segundo ele, a vigência da lei abre espaço para que milhares de postos de emprego direto sejam substituídos por locação de mão de obra temporária e por empregos terceirizados em atividade finalística, “com precaríssima proteção social”.
Falar-se-ia em mutação constitucional.
Bem analisa Uadi Lammêgo Bulos (Constituição Federal Anotada, São Paulo, Saraiva, 6ª edição, pág. 53) que as Constituições sofrem mudanças, além daquelas previstas formalmente. Isso não é apenas através do mecanismo instituído através da reforma que os preceitos constitucionais vão e devem ser modificados para aderirem às exigências sociais, políticas, econômicas, jurídicas do Estado e da comunidade.Por mutação constitucional denomina-se o processo informal de mudança da constituição por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Constituição, quer através da interpretação em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção bem como dos usos e dos costumes constitucionais.
Uma mutação constitucional não pode ultrapassar os limites da nova correlação de forças que está em contradição com a anterior e o texto constitucional.
Evidente que tais alterações devem ocorrer de tal modo que possam ser suportados pelo texto original da Constituição, sob pena de incorrer em quebra constitucional.
Portanto, o próprio sistema constitucional também vem a ser um limite à mutação constitucional, visto que a mudança social não vai além desse sistema, fazendo com que a mutação constitucional seja sempre parcial, nunca atingindo toda Constituição, caso contrário ter-se-ia uma revogação tácita da Carta Maior.
Por outro lado, caso a mudança social, ou seja, uma nova conjuntura política ocorra de tal forma que necessite de uma alteração no texto constitucional o caminho seria a reforma formal da Constituição (Daniel Francisco Nagao. Economia e Mutação Constitucional. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo. p. 50-53).
Em face do modelo de Konrad Hesse, seguido no Brasil por Anna Cândido Ferraz e José Afonso da Silva, conclui-se pela não existência de mutações inconstitucionais, visto que nesses casos estaríamos perante uma quebra constitucional, que é ato inexistente. O que é chamado de mutação inconstitucional é, portanto, quebra da constituição, visto que a mutação busca uma solução de continuidade da Constituição e não sua ruptura, como bem concluiu Daniel Marinho Corrêa (Parâmetros da mutação constitucional).
Diante disso, a nova correlação de forças surgida em um determinado momento social e o próprio texto constitucional são os limites da mutação constitucional.
Em geral, a mutação constitucional é uma adaptação do texto constitucional à nova realidade política. Na interpretação não existe mudança da realidade social, mas uma escolha do aplicador da norma dentre uma gama de possibilidades decorrentes desta, sempre respeitando o texto da lei. Na interpretação, a escolha e a concretização da norma são realizadas dentro da realidade social existente. Nota-se que não precisa ocorrer uma mudança na realidade social.
A mutação constitucional necessita de uma alteração da conjuntura política. Buscando adequar o texto para uma nova força normativa, ou, até mesmo, aplicando ou reduzindo essa força da norma constitucional genuína, enquanto que a alteração de interpretação é singela correção pontual, não implicando alteração, ampliação ou redução de força normativa do texto, como expõe Daniel Francisco Nagão Menezes (obra citada, pág. 69 e 70).
Para ele, esse tipo de contratação fere o regime de emprego constitucional e, por conseguinte, a proteção social constitucionalmente destinada aos trabalhadores, conforme sustenta. Além disso, ele argumenta que a eventual substituição de postos de trabalho pode ser de difícil reversão, com impacto direto na vida dos trabalhadores.
Na inicial da ADI, o PGR sustenta, ainda, que as alterações promovidas pela lei esvaziam os direitos fundamentais conferidos pela Constituição aos trabalhadores e vulneram o cumprimento, pelo Brasil, de normas internacionais, como a Declaração de Filadélfia, as Convenções 29 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), o Pacto de São José da Costa Rica, a Carta da Organização dos Estados Americanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Inconstitucionalidade material – Na ação, Janot contesta o dispositivo que autoriza a terceirização irrestrita da atividade finalística de empresas privadas e de órgãos e entes da administração pública. Para ele, além de violar o regime constitucional de emprego socialmente protegido, a norma fere a função social das empresas, o princípio isonômico e a regra do concurso público nas empresas estatais exploradoras da atividade econômica.
Noticiou, outrossim, o site referenciado que, para o PGR, também é inconstitucional a “ampliação desarrazoada” do regime de locação de mão de obra temporária, para atender atividades previsíveis e normais das empresas tomadoras do serviço (artigo 2º). Com a alteração, passa a ser possível o uso do trabalho temporário não apenas em situações imprevisíveis ou extraordinárias, mas para o atendimento de atividades permanentes, o que fere princípios constitucionais e desvirtua a finalidade desse tipo de contratação.
O PGR contesta, ainda, o dispositivo que triplica o prazo máximo do contrato de trabalho temporário com a mesma empresa (parágrafos 1º e 2º do artigo 10), passando de três para nove meses, o que corresponde a três quartos do ano. “À empresa tomadora torna-se factível utilizar permanentemente o trabalho temporário em todas as suas atividades intermitentes, periódicas ou sazonais, apenas administrando rodízio de contratos com o mesmo trabalhador”, sustenta.
Inconstitucionalidade formal – Na inicial da ADI, o PGR também sustenta que a Lei 13.429/2017 é formalmente inconstitucional por vício de tramitação do projeto. Isso porque, segundo ele, a Câmara dos Deputados não apreciou, antes da votação conclusiva, o requerimento feito em 2003, pelo então presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, que pedia a retirada da proposta legislativa. Para o PGR, a recusa de apreciação do requerimento, por parte do Legislativo, afronta a divisão funcional dos poderes, visto que é garantia constitucional do presidente desistir da proposição e submeter ao Congresso tal pedido.
