Análise do artigo 217-A do Código Penal Brasileiro:da vulnerabilidade à capacidade de autodeterminação sexual do menor de 14 anos

INTRODUÇÃO

O presente estudo aborda o delito previsto no artigo 217-A do Código Penal Brasileiro, que versa sobre o estupro de vulnerável, sendo praticado contra menores de 14 (quatorze anos), doentes mentais e pessoas enfermas, sendo que estas não devem possuir consentimento para prática dos atos sexuais.

O simples fato de a vítima possuir idade inferior a quatorze anos, faz com que seja reconhecida a sua vulnerabilidade em relação ao agente, ainda que a mesma tenha consentindo para a prática do ato sexual.

O que deve ser levado em consideração pelos julgadores, são as condições pessoais da vítima, suas vontades e seus desejos, deixando de ser aplicado apenas o critério cronológico para o reconhecimento do delito.

Muitos profissionais da área da saúde têm entendido que as relações sexuais iniciam-se quando a pessoa completa 14 anos de idade, tendo, muitas vezes, adolescentes com idades inferiores que já estão tendo relações sexuais precoces a partir da evolução da sociedade e o grande poder de influência que a mídia possui nos dias de hoje.

Em muitos casos, as vítimas menores de quatorze anos iniciam suas vidas sexuais precocemente, possuindo grandes informações a respeito da vida sexual.

Com este objetivo, o trabalho está estruturado em dois capítulos, que tratam do delito de estupro de vulnerável e da vulnerabilidade existente nas vítimas menores de quatorze anos e a sua autodeterminação para a prática de atos sexuais.

O primeiro capítulo trata do delito de estupro propriamente dito, sendo analisado toda a sua tipificação, contida no artigo 217-A do Código Penal Brasileiro.

O segundo capítulo trata da vulnerabilidade existentes nas vítimas, principalmente com relação aos menores de quatorze anos, bem como a sua capacidade de autodeterminação para a vida sexual, tendo em vista que, ainda que muitos não possuem o discernimento psicológico completo, já possuem consentimento para a prática de atos sexuais.

Por fim, vale gizar que, sob a ótica pessoal, que um estudo mais aprofundado do tema agregará conhecimentos sobre os direitos das vítimas do delito de estupro de vulnerável, bem como a forma com que o poder judiciário está lidando com tais casos, tendo em vista que estão deixando de considerar a vontade do menor de quatorze anos.

Do ponto de vista social, o que justifica a realização do estudo é a importância de trazer o tema polêmico ao debate, para que os delitos cometidos contra menores de quatorze anos possam ser julgados com a devida análise da situação da vítima, suas vontades, consentimentos, o local onde mora, costumes, etc, tendo em vista, que em muitos casos, o menor de quatorze anos consentiu para a prática do delito, porém. Vale ressaltar, que o Estado deve proteger a futura dignidade sexual do menor, com o mínimo de intervenção possível.

1 DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO - ESTUPRO DE VULNERÁVEL

No presente capítulo aborda-se o delito previsto no artigo 217-A do Código Penal Brasileiro, como tema introdutório ao estudo específico da vulnerabilidade aplicada à vítima, onde, de acordo com nossa legislação pátria, não é levada em consideração a autodeterminação sexual do menor para o reconhecimento da ilicitude do fato, apenas o caráter cronológico, objeto principal do presente estudo.

Com este objetivo, inicialmente procede-se à classificação do delito de estupro de vulnerável, seu objeto jurídico, suas penas e suas qualificadoras, para depois examinarmos a existência da vulnerabilidade e presunção de violência na consumação do delito.

1.1 CONCEITO DO TIPO PENAL: DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O Código Penal Brasileiro, com o advento da Lei de número 12.051/2009, passou a prever o delito de estupro de vulnerável quando ocorre a prática de conjunção carnal ou de qualquer outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 (quatorze) anos de idade.

Ao sujeito ativo, há a penalidade de reclusão, de oito a quinze anos. Ainda, tais atos podem ser praticados contra pessoa portadora de doença mental ou enferma, que, em razão de tais especificidades, não possuem o discernimento pleno para a prática do ato sexual, sendo determinado ao agente a mesma penalidade pelo nosso ordenamento jurídico (reclusão de oito a quinze anos).

Assim determina o artigo 217-A do Código Penal Brasileiro¹:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º (VETADO)

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

De acordo com Fernando Capez², se o agente praticar o delito de estupro mediante violência ou grave ameaça, para que assim possa ter conjunção carnal com a vítima, ou, ainda, praticar ou permitir que outra pessoa possa ter a mencionada relação sexual, não estaremos tratando sobre o delito previsto no artigo 217-A do Código Penal, mas sim o delito de estupro previsto no artigo 213, do estatuto repressivo:

Versa o artigo 213 do Código Penal Brasileiro³:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 07.08.09)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Ainda, cabe diferenciar que, havendo fraude para a prática do delito, ou qualquer outro meio fraudulento que impeça, ou dificulte, a resistência da vítima, estaremos tratando do delito de estupro mediante fraude, previsto no artigo 215 do Código Penal Brasileiro, e não sobre o estupro de vulnerável, objeto desse estudo, onde a vítima, conforme já informado, necessariamente, precisa ter menos de 14 (quatorze) anos; ser enferma ou possuir deficiência mental⁴.

Versa o artigo 215 do Código Penal Brasileiro⁵:

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

Ou seja, para que o estupro de vulnerável seja praticado, necessário que a vítima tenha idade inferior a 14 (quatorze) anos ou possua doença mental ou, ainda, enfermidade, sendo que nas duas últimas hipóteses, é necessário que a vítima não possua o discernimento para praticar o ato sexual. Do contrário, havendo apenas violência, deixando de ser levado em consideração as condições especiais da vítima, haveria a prática de delito de estupro, ou, havendo fraude para a prática do ato, estaríamos tratando do delito de estupro mediante fraude (previstos nos artigos 213 e 215, ambos do Código Penal, respectivamente), conforme já restou mencionado.

Nesse sentido, entende-se que, de acordo com Luis Regis Prado⁶, citando os entendimentos de DONNA, Edgardo Alberto:

(...) configura o delito em análise a conduta de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 (catorze) anos, ainda que a vítima tenha consentido no ato, pois a lei ao adotar o critério cronológico acaba por presumir iuris de iure, pela razão biológica da idade, que o menor carece de capacidade e discernimento para compreender o significado do ato sexual.

Entende-se, assim, que para o delito de estupro de vulnerável ser realizado, ou seja, consumado, é necessário que a vítima tenha idade inferior a 14 (quatorze) anos, independentemente de sua vontade, de seu consentimento para a prática do ato sexual, em face do critério cronológico utilizado para o reconhecimento da ilicitude do fato, ou seja, é levado em consideração a idade da vítima e não suas vontades.

A exposição de motivos da parte especial do Código Penal, de número 70, menciona que, sendo a vítima menor de 14 (quatorze) anos; possuir doença mental (que seja do conhecimento do agente); seja enferma, e que desta enfermidade não possua discernimento sobre o ato sexual ou que não possa expressar resistência; ou que esteja em estado de inconsciência (provocada, ou não, pelo agente), a violência sofrida para a consumação do delito de estupro de vulnerável é presumida⁷.

Ou seja, não é necessário que se tenham provas de que houve violência por parte do agente para a prática delitiva, bastando que uma das condições mencionadas acima esteja presente, estando a vítima, assim, vulnerável para a consumação do delito.

De acordo com Luiz Regis Prado⁸, "a vulnerabilidade, seja em razão da idade, seja em razão do estado ou condição da pessoa, diz respeito a sua capacidade de reagir a intervenção de terceiros quando no exercício de sua sexualidade".

Assim, estando preenchidas uma das condições do tipo penal (menor de quatorze anos, enfermo ou possuir doença mental), o delito de estupro de vulnerável estará consumado, não sendo levado em consideração a vontade da vítima.

1.2 DOS SUJEITOS

Podem ser sujeitos do crime, em sua forma ativa, o homem ou a mulher que, sabendo da condição de vulnerabilidade da vítima, tem conjunção carnal ou pratica algum ato libidinoso com esta⁹.

O delito pode ser praticado contra pessoa do mesmo sexo, podendo ser praticado até mesmo em co-autoria e participação, de acordo com o entendimento de Bittencourt¹⁰.

Ou seja, qualquer pessoa pode ser autor do delito de estupro de vulnerável, figurando, assim, como sujeito ativo do delito, enquanto que somente as pessoas descritas no caput do artigo 217-A e no parágrafo primeiro podem figurar como sujeitos passivos, ou seja, vítimas do crime.

De acordo com Fernando Capez¹¹:

(...) O menor de idade, pela imaturidade, não pode validamente consentir na prática dos atos sexuais. Nota-se que o art. 224 do CP considerava que a violência era presumida se a vítima tivesse idade igual ou inferior a 14 anos, o que não mais ocorre, agora, tendo em vista que se considera apenas o menor de 14 anos. (...)

Ou seja, menores de 14 (quatorze) anos, independentemente de suas vontades, em razão de sua imaturidade, figurarão como sujeitos passivos do delito.

1.3 DO OBJETO JURÍDICO TUTELADO

Segundo entendimento de Bittencourt¹²:

O bem jurídico protegido, no crime de estupro de vulnerável, é a dignidade sexual do menor de quatorze anos e do enfermo ou deficiente mental, que tenha dificuldade em discernir a prática do ato sexual (....).

(...) Na realidade, na hipótese de crime sexual contra vulnerável, não se pode falar em liberdade sexual como bem jurídico protegido, pois se reconhece que não há a plena disponibilidade do exercício dessa liberdade, que é exatamente o que caracteriza sua vulnerabilidade.

Entende-se que, sendo a vítima menor de quatorze anos de idade, deficiente mental ou enferma, esta não possui o discernimento necessário para que possa consentir a realização do ato sexual, ou possa entender o que isto representa.

Assim, a dignidade sexual da vítima é protegida, com o intuito de ser defendido o desenvolvimento normal da personalidade sexual desta, que ainda encontra-se em desenvolvimento mental, para que possa ter o direito de decidir livremente, com total consentimento, quando, onde e como iniciará sua vida sexual, sem que haja traumas e inviolabilidade de sua integridade física¹³.

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No mesmo sentido, Capez¹⁴ entende que:

(...) o crime em estudo tutela a dignidade sexual do indivíduo menor de 14 anos ou daquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Assim, conclui-se que em não havendo capacidade plena da vítima consentir com o ato sexual, tendo em vista que ainda está desenvolvendo sua personalidade, o bem tutelado pelo direito corresponde a dignidade sexual da vítima e não a liberdade sexual, já que está ainda não está presente no indivíduo, visando, assim, a proteção futura da dignidade sexual do menor.

1.4 DA QUALIFICADORA DO DELITO

O delito de estupro de vulnerável qualifica-se quando resulta lesão corporal de natureza grave ou se resulta em morte, conforme dispõem os parágrafos 3º e 4º do artigo 217-A do Código Penal Brasileiro, o que enseja aumento de pena, conforme veremos no próximo item, 2.5 do presente estudo.

Importante esclarecer que, de acordo com Luiz Regis Prado¹⁵, “a lesão corporal de natureza leve ou as vias de fato resultantes da violência empregada pelo agente integram a violência real, sendo absorvidas, por conseguinte, pelo tipo penal”.

Por fim, cabe ressaltar que o estupro de vulnerável cometido em sua forma simples ou em sua forma qualificada é considerado crime hediondo, conforme determinada o artigo 1º, inciso VI, da Lei n.º 8.072/90¹⁶:

Art. 1º - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV, V e VI);

II - latrocínio (art. 157, § 3º, in fine);

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º);

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º);

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º);3

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º);

VII-A – (VETADO);

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1°, § 1° A , § 1° B, com a redação dada pela Lei n° 9.677, de 2 de julho de 1998).

VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º).

Parágrafo único - Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado. (g.n.)

Assim, conforme bem ensina Luiz Regis Prado¹⁷, tal crime é “insuscetível de anistias, graça, indulto e fiança (art. 2º, I e II, Lei 8.072/1990 e art. 5º, XLIII, CF). A pena nessas hipóteses, deve ser cumprida inicialmente em regime fechado”.

1.5 DAS PENAS APLICADAS AO AGENTE DELITIVO

Conforme se depreende do artigo 217-A, do Código Penal Brasileiro, o delito de estupro de vulnerável possui pena de reclusão de oito a quinze anos quando o ato é praticado contra menor de 14 (quatorze) anos de idade, bem como contra alguém que possua enfermidade ou deficiência mental.¹⁸

No entanto, havendo causas que qualifiquem o delito, a pena de reclusão é aumentada:

1. De 10 (dez) à 20 (vinte) anos de reclusão quando houver lesão corporal de natureza grave (§3º do artigo 217-A, do CP);

2. De 12 (doze) à 30 (trinta) anos de reclusão quando resultar na morte da vítima (§4º do artigo 217-A, do CP).

Cabe salientar que lesão corporal de natureza grave encontra-se descrita no artigo 129, §§ 1º e 2º do Código Penal, in verbis:

Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Lesão corporal de natureza grave

§ 1º - Se resulta:

I - incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias;

II - perigo de vida;

III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;

IV - aceleração de parto:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

§ 2º - Se resulta:

I - incapacidade permanente para o trabalho;

II - enfermidade incurável;

III - perda ou inutilização de membro, sentido ou função;

IV - deformidade permanente;

V - aborto:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. (...)

Assim, temos que quando o delito resultar em lesão corporal grave ou morte da vítima, o delito será qualificado com o aumento da pena de reclusão.

2 DA VULNERABILIDADE E AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL DA VÍTIMA

2.1 CONCEITO DE VULNERABILIDADE

Conforme podemos observar no capítulo anterior, é reconhecida para as vítimas do delito previsto no artigo 217-A do Código Penal uma vulnerabilidade em ralação ao agente, ocorrendo por ter a vítima idade inferior a 14 anos, ser deficiente mental ou ainda possuir algum tipo de enfermidade que impossibilite consentir com as relações sexuais.

Importante conceituarmos a referida vulnerabilidade, ainda que de forma sucinta. O Dicionário de Língua Portuguesa conceitua vulnerável como sendo: “1. Que pode ser vulnerado. 2. Diz-se do ponto pelo qual alguém ou algo pode ser atacado ou ofendido.”¹⁹

Fernando Capez²⁰ entende que

Vulnerável é qualquer pessoa em situação de fragilidade ou perigo. A lei não se refere aqui à capacidade para consentir ou à maturidade sexual da vítima, mas ao fato de se encontrar em situação de maior fraqueza moral,, social, cultural, fisiológica, biológica etc.

No mesmo sentido é o entendimento de Luiz Regis Prado²¹

A vulnerabilidade, seja em razão da idade, seja em razão do estado ou condição da pessoa, diz respeito a sua capacidade de reagir a intervenções de terceiros quando no exercício de sua sexualidade.

Entendemos, assim, como vulnerável aquele que não possui condições de se impor, relutar, que está em situação de fragilidade. “Não tem o discernimento necessário para, no que concerne ao sexo, se exprimir com liberdade e autenticidade”²².

Conforme Capez²³

Incluem-se no rol de vulnerabilidade casos de doença mental, embriaguez, hipnose, enfermidade, idade avançada, pouca ou nenhuma mobilidade de membros, perda momentânea de consciência, deficiência intelectual, má formação cultural, miserabilidade social, sujeição a situação de guarda, tutela ou curatela, temor reverencial, enfim, qualquer caso de evidente fragilidade.

Assim, podemos concluir que a vítima, sendo vulnerável em face do agente, não possui condições de se expor, de tentar demonstrar suas vontades, tendo a necessidade de proteção do Estado para que não seja violado os seus direitos fundamentais, face sua situação de fragilidade.

2.2 DA PRESUNÇÃO LEGAL DA VIOLÊNCIA SOFRIDA PELA VÍTIMA

Conforme já mencionado em outros tópicos do presente estudo, a vítima, pelo simples fato de possuir idade inferior a 14 (quatorze) anos, é vulnerável ao agente que pratica o delito de estupro de vulnerável.

O simples fato de não possuir 14 (quatorze) anos completos faz com que seja presumida a violência, ainda que a vítima tenha demonstrado consentimento para a realização do ato²⁴.

Muitos profissionais da área da saúde têm entendido que as relações sexuais iniciam-se quando a pessoa completa 14 anos de idade, iniciando-se assim a fase da puberdade²⁵, tendo, muitas vezes, adolescentes com idades inferiores que já estão tendo relações sexuais precoces a partir da evolução da sociedade, conforme analisaremos no tópico a seguir.

De acordo com Julio Fabbrini Mirabete²⁶, ainda que algumas pessoas iniciem a vida sexual antes mesmo de completar 14 anos de idade, possuindo certa maturidade sexual, estes não possuem o desenvolvimento psicológico completo, razão pela qual são vulneráveis em face do agente delitivo, “não podendo validamente consentir pelo desconhecimento dos atos sexuais e de suas consequências (...). O consentimento em casos que tais é absolutamente nulo²⁷.”.

Parte do entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal é de que, sendo a vítima menor de 14 (quatorze) anos, a violência para a prática do delito é presumida, pelo simples fato da idade da vítima, não sendo necessário que haja provas de que o autor agiu com violência para realizar a prática delitiva, conforme julgados abaixo:

“Crimes sexuais mediante violência ou grave ameaça (C. Pen., arts. 213 e 214): presunção de violência, se a vítima não é maior de 14 anos (C. Pen., art. 224, a): caráter absoluto da presunção, que não é inconstitucional, visto que não se trata de presunção de culpabilidade do agente, mas de afirmação da incapacidade absoluta de menor de até 14 anos para consentir na prática sexual: análise da jurisprudência do STF – após a decisão isolada do HC 73.662, em sentido contrário - conforme julgados posteriores de ambas as Turmas (HC 74.286, 1ª Turma, 22-10-1996, Sanches, RTJ 163/291 ; HC 75.608, 10-2-1998, Jobim, DJ 27-3-1998): orientação jurisprudencial, entretanto, que não elide a exigência, nos crimes referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto à idade da vítima pode excluir”. (HC 81.268-DF, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16-10-2002)” (g.n.)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. ART. 213 C/C ART. 224, A, DO CP, COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.015/2009. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CARÁTER ABSOLUTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jusrisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal reafirmou o caráter absoluto da presunção de violência no crime de estupro contra vítima menor de catorze anos (art. 213 c/c art. 224, “a”, do CP, com a redação anterior à Lei 12.015/2009), sendo irrelevantes, para tipificação do delito, o consentimento ou a compleição física da vítima. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AG.REG. NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 97.664, 2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 08-10-2013)” (g.n.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. TEMPO DO CRIME ANTERIOR À LEI 10.015/2009. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS DAS SÚMULAS Nº 282 E 356 DO STF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

(...)

3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “APELAÇÃO CRIMINAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - MENOR DE 14 ANOS – LEI 12.015/09 – INAPLICABILIDADE DO ART. 9º DA LEI 8.072/90 – REGIME

INTEGRALMENTE FECHADO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. 1. (...) 4. O art. 217-A do CP, com a reforma introduzida pela Lei n. 12.015/09, disciplina um tipo penal misto alternativo, que condensa a figura do atentado violento ao pudor na figura do estupro, com presunção de violência contra a vítima menor de 14 anos de idade ou sem condições de resistência. (...)

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AG.REG. no RExt com AGRAVO 644.840 – DF; 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 25-06-2013)” (g.n.)

Assim, basta que a vítima possua idade inferior a 14 anos que a violência na prática do delito será presumida, não sendo levada em consideração a vontade, o consentimento da vítima.

2.3 DA EVOLUÇÃO DA SOCIEDADE

Muito se sabe que a sociedade vem evoluindo de maneira ligeiramente rápida, principalmente com o avanço da internet que, nos dias de hoje, já está sendo acessada em lugares onde a escassez de recursos básicos ainda é um problema governamental, bem como da televisão que transmite informações sem que haja um filtro nestas.

De acordo com entendimento de Claude Dubar²⁸:

“As abordagens culturais e funcionais da socialização enfatizam uma característica essencial da formação dos indivíduos: ela constitui uma incorporação das maneiras de ser (de sentir, de pensar e de agir) de um grupo, de sua visão de mundo e de sua relação com o futuro, de suas posturas corporais e de suas crenças íntimas.”

Assim, é de se reconhecer a preocupação dos operadores de direito em relacionar o mundo jurídico com os fatos ocorridos na sociedade. É necessário que se possa englobar todos os tipos de relações, morais, sociais etc, entre os indivíduos, para que assim não tenhamos normas inutilizadas²⁹.

Conforme bem salienta o Min. Marco Aurélio de Mello, quando do julgamento do HC 73.442/MG³⁰:

“A presunção da violência prevista no art. 224 do Código Penal cede à realidade. Até porque não há como deixar de reconhecer a modificação de costumes havida, de maneira assustadoramente vertiginosa, nas últimas décadas, mormente na atual quadra. Os meios de comunicação de um modo geral e, particularmente, a televisão são responsáveis pela divulgação maciça de informações, não as selecionando, sequer de acordo com medianos e saudáveis critérios que pudessem atender às menores exigências de uma sociedade marcada pela dessemelhança.”

Ou seja, cada vez mais as crianças e adolescentes estão iniciando sua fase sexual precocemente, sem, na maioria das vezes, possuírem informações sobre o que realmente significa, suas formas de proteção, etc.

A sexualidade de adolescentes está recebendo maiores atenções, nos dias de hoje, sendo integradas no currículo escolar, especialmente em escolas públicas, onde a informação sobre sexualidade dificilmente é debatida, possuindo, assim, maior preocupação social.

Assim, é necessário que seja realizada pelo magistrado e profissionais da saúde uma avaliação em cada caso concreto, levando-se em consideração as condições pessoais da vítima, seu entendimento e consentimento para a prática sexual, seu discernimento psicológico precocemente amadurecido, conforme abordaremos no próximo tópico.

2.4 DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS– CAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO

Conforme já relatado, muito em função da mídia, bem como dos padrões comportamentais em razão da região onde moram, dos costumes e tradições desta sociedade, os adolescentes estão iniciando suas vidas sexuais precocemente³¹, o que merece maior atenção dos doutrinadores.

No entanto, muitos adolescentes possuem a vontade de se relacionar sexualmente com outras pessoas, sem que com isso estejam sendo vítimas de algum delito.

De acordo com Adelina Carvalho³²

No campo penal sexual, a capacidade de consentimento do menor refere-se ao momento em que o mesmo adquire capacidade para decidir, com liberdade, sua vida sexual, passa a contar com amadurecimento biológico (emocional, social, cognitivo) e fisiológico para assimilar a prática sexual, tornando-se válida a sua anuência para a relação carnal.

Porém, o que se tem conhecimento é que os adolescentes, cada vez mais precocemente, iniciam suas vidas sexuais por vontade própria, o que deve ser levado em consideração, devendo ser analisado as condições pessoais da vítima.

Muitos adolescentes de doze, treze anos de idade possuem aparência física de pessoa com idade superior a quatorze anos, bem como demonstram desenvolvimento avançado em relação ao sexo, o que merece ser devidamente aceito pelo ordenamento jurídico, tendo em vista que estes possuem livre acesso à televisão, internet, rádio, jornais, não demonstrando, assim, desconhecimento quanto ao sexo.

Nesse sentido, merece ser dado maior importância a tais casos, devendo ser realizada análise em cada caso concreto, estudando as condições sexuais da vítima, idade, grau de reconhecimento em matérias relacionadas ao sexo, bem como sua vontade de praticar os atos sexuais livremente, afastando, assim, em determinados casos, a aplicação da violência presumida.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo abordou o delito previsto no artigo 217-A do Código Penal que versa sobre o estupro de vulnerável, praticado contra menores de 14 anos, doentes mentais ou pessoas enfermas, que não possuem consentimento pleno para a prática de atos sexuais.

Constatou-se que a violência empreendida contra a vítima menor de 14 anos é presumida, pelo simples fato cronológico, ou seja, a vítima possui idade inferior a 14 anos, mesmo que tenha consentido para o ato sexual.

O consentimento da vítima não é levado em consideração, sendo que a pena poderá ser aumentada quando o delito resultar em lesão corporal de natureza grave ou na morte da vítima.

No entanto, com a evolução da sociedade, constatou-se que os adolescentes possuem maiores acessos aos canais midiáticos, como a televisão, internet e jornais, razão pela qual a vida sexual está iniciando cada vez mais precocemente.

Nesse sentido, o ordenamento jurídico merece dar maior atenção aos casos onde menores de quatorze estão, passivamente, envolvidos em possíveis delitos sexuais, pois, muitos, ainda que não possuem o discernimento psicológico completo, possuem a vontade de se relacionar com outras pessoas, possuindo, muitas vezes, grande conhecimento e desenvolvimento nas práticas sexuais.

REFERÊNCIAS

ALGELI, H. A. A. Problemática Sexual na Adolescência. Dissertação (Mestrado em Psicologia), Universidade Federal de São Paulo. São Paulo, 1986.

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal, 4: parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual até os crimes contra a fé pública. 6ªed. rev. e ampl. - São Paulo : Saraiva, 2012.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.

__________. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 10 fev. 2015.

__________. Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990. Lei dos Crimes Hediondos. Brasília, DF, Senado, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm>. Acesso em: 10 fev. 2015.

CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, volume 3, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública (arts. 213 a 359-H) - 10 ed. - São Paulo : Saraiva, 2012.

CARVALHO, Adelina de Cássia Bastos Oliveira. Violência Sexual Presumida. Sua análise em face do princípio constitucional da presunção de inocência e da capacidade de autodeterminação sexual do menor. Tese mestrado em direito. UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO – UFPE – Recife, 2002.

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