INTRODUÇÃO
O direito das obrigações exige deveres de conduta que resultam tanto de obrigações contraídas através de um contrato quando por um dever geral de conduta segundo o Direito e os bons costumes, ou seja, há situações em que a existência de um contrato resulta bem clara a responsabilidade, doutro lado, há situações nas quais a responsabilidade surge pela transgressão de um dever geral de conduta.
A doutrina o “Direito das obrigações” no Código Civil não é clara quanto ao estabelecimento de regras sobre a responsabilidade contratual. Portanto, é importante o estudo sobre o inadimplemento contratual, bem como a responsabilidade civil que deste decorre. A importância do tema se vê, por exemplo, pela enorme quantidade de situações que demandam desta disciplina.
1 Responsabilidade Contratual
A responsabilidade contratual trata-se da reparação dos danos causados pelo descumprimento do pactuado em um contrato.
Podendo ser definida como: uma consequência do inadimplemento de uma obrigação pelo devedor, em desfavor do credor, ou, ainda, de um cumprimento inadequado de uma obrigação.
2 Quebra das obrigações laterais de cumprimento dos contratos
O termo cumprimento defeituoso é utilizado expressamente pelo art. 799 do Código Civil português, mas não encontramos expressão similar no CCB. Apesar de não mencionado expressa, sistemática ou autonomamente no corpo do CC, alguns exemplos de cumprimento defeituoso estão presentes e são tratados em diferentes locais do mesmo e em algumas outras legislações relevantes, como ocorre com a Lei nº 8.666/93 e o CDC, fazendo com que a matéria exista no ordenamento jurídico de modo espaçado, assistemático e, por vezes, confuso.
A falta do devido tratamento no CC, talvez propositada, deixou para a doutrina a tarefa de construção de toda a teoria do cumprimento defeituoso. O que poderia ter sido considerado um fator positivo, terminou por representar uma brutal omissão da doutrina seja pela falta de orientação mínima do legislador ou, até mesmo, pela suposta clareza e logicidade do conceito de inadimplemento e, inclusive, de mora, que fez com que os juristas perdessem o interesse na temática.
De todo modo, quando o cumprimento defeituoso é objeto de estudo no ordenamento jurídico brasileiro, é comum a defesa de que sua existência é restrita à inobservância dos deveres acessórios de conduta ou do princípio da boa-fé objetiva, mais especialmente, à quebra da confiança, inexistindo tratamento mais detalhado da matéria.
O exame da matéria está restrito ao ordenamento jurídico brasileiro, ainda que seja imprescindível um comparativo com o direito português e, eventualmente, ingressarmos em outros sistemas jurídicos para dilatar a visão do assunto.
Toda tentativa de conceituação é difícil, no entanto, quando diante de figuras assaz próximas, essa dificuldade é multiplicada, vez que a linha que separa o cumprimento defeituoso de figuras como a mora e algumas invalidades dos negócios jurídicos é quase imperceptível. Para além desse problema, faz-se grande miscelânea entre o cumprimento defeituoso e "o amplo e mal delimitado instituto" da violação positiva do crédito.
A tarefa de conceituação do cumprimento imperfeito também é agravada diante de sua característica abrangente, posto que nele se enquadram situações excluídas das hipóteses de mora e descumprimento definitivo, conseqüentemente, engloba figuras que, a princípio, não possuem quase nada em comum. O cumprimento defeituoso engloba as hipóteses de vícios redibitórios, evicção, venda ad mensuram, vícios do produto e dos serviços nas relações de consumo, violação dos deveres acessórios de conduta e inúmeras outras situações em contratos específicos, como os de locação, de mandato e empreitada.
Ocorre o cumprimento imperfeito, por exemplo, quando o vendedor entrega ao comprador os cavalos avençados, no entanto, por se encontrarem doentes, contaminam outros cavalos de propriedade do comprador, gerando-lhe prejuízos; também ocorre quando o mandatário, incumbido contratualmente de locar um estabelecimento comercial para o mandante, realiza o contrato de locação com terceiro nos termos do contrato de mandato realizado, salvo com relação aos juros de mora, que estipula de modo mais oneroso ao mandante.
Apesar de sua conceituação ser difícil, o cumprimento defeituoso possui grande importância na rotina obrigacional. Segundo Menezes Cordeiro, ao cumprimento defeituoso estariam "subjacentes algumas das questões mais controversas e atuais do moderno Direito das Obrigações".
Cumprimento defeituoso é espécie de inadimplemento e pode ser definido, em linhas gerais, como o inadimplemento caracterizado pelo cumprimento da prestação com defeito, não correspondendo integral ou exatamente ao conteúdo obrigacional.
3. Comparativo Com a Violação Positiva do Contrato
A violação positiva do contrato (ou do direito) surgiu na Alemanha, fruto inicialmente das reflexões de Staub acerca de uma lacuna no então recém-aprovado Código Civil alemão. Staub detectou que o BGB apenas tratava das hipóteses de incumprimento e de mora, ambas essencialmente relacionadas a uma violação negativa do contrato, ou seja, relacionadas ao «não cumprimento» através de uma omissão.
No inadimplemento, a obrigação não era cumprida e não tinha mais como o ser, enquanto na mora não era cumprida no tempo certo, mas ainda havia possibilidade de ser adimplida. No entanto, havia inúmeras hipóteses que não se enquadravam quer em uma, quer em outra figura, pois eram caracterizadas pela presença de uma ação (conduta positiva), mas esta, per si, não representava o adimplemento, caracterizando, em verdade, uma violação obrigacional. Deu-se, assim, o nome de violação positiva do contrato, na tentativa de diferenciá-la das violações negativas, nomeadamente o incumprimento e a mora.
Um exemplo bastante conhecido e mencionado por Staub para demonstrar a existência da violação positiva do direito é o da cervejaria que fornece semanalmente a cerveja a uma estalagem, mas algumas vezes entregou cerveja de pior qualidade, gerando a perda de freguesia da estalagem.
De acordo com Menezes Cordeiro, a complexidade intra-obrigacional no nascimento e na evolução da violação positiva do direito teria obedecido "mais a imperativos de oportunidade teorética do que a verdadeiras necessidades sistemáticas, postas por fenômenos jurídicos reais", apesar de reconhecer que ela acabaria por se tornar uma peça chave do Direito das obrigações atuais.
A violação positiva do contrato é bastante criticada por deter um âmbito residual, de tal modo que será violação do contrato tudo aquilo que não seja incumprimento definitivo nem mora, para além de que se questionava a existência da própria lacuna defendida por Staub.
Menezes Cordeiro afirma que o problema da violação positiva do contrato gera ainda hoje uma polêmica crescente, centrada em três pontos: "- o seu âmbito; - o seu fundamento e o seu regime; - as suas relações com as previsões específicas de cumprimento defeituoso".
De fato, a maior parte da doutrina brasileira defende a existência da violação positiva do direito, no entanto, como sinônimo de cumprimento defeituoso (imperfeito ou ruim), sem perfazer qualquer diferenciação entre este e a violação positiva do direito. Outrossim, como sinônimo de cumprimento defeituoso, essa figura foi acolhida pela doutrina e jurisprudência alemã e, posteriormente, de outros países, inclusive Portugal e Brasil. Uma das opiniões mais relevantes que defendem sua distinção do cumprimento defeituoso é a de Pedro Romano Martinez, que apenas admite a existência da violação positiva do direito no ordenamento jurídico português como sinônimo de cumprimento defeituoso, ressalvando, contudo, que a expressão é enganadora, visto que a conduta que a gera nem sempre é positiva, como se daria nos casos de falta de segurança.
A questão a se discutir nesta seção, então, envolve a relação da violação positiva do crédito com o cumprimento defeituoso, em especial analisar se seriam realidades distintas ou sinônimas. Desse modo, necessário se faz o confronto das situações descritas por Staub como de violação positiva para analisar a presença da mesma no ordenamento jurídico brasileiro.
A primeira das situações relatadas por Staub refere-se à violação de deveres de omissão, como o de não alienar determinado item em local especificado. Se a pessoa que se obrigou a não vender o item passa a vendê-lo no local determinado, estaria violando positivamente o contrato. Tais deveres estão essencialmente ligados às obrigações de não fazer.
Esse tipo de obrigação possui um conteúdo negativo, que objetiva a omissão de uma das partes, de tal forma que, nesse tipo de obrigação, o cumprimento é exatamente representado pela não realização de determinada conduta, enquanto o descumprimento possui conteúdo positivo, ou seja, é representado por uma ação, um fazer. Um exemplo típico de obrigação de não fazer é o de artistas (ou personalidades de reality shows) que se obrigam a não conceder entrevista a emissora diversa da que transmite o programa. A obrigação de não fazer nesse caso, então, é o artista não conceder entrevista a outra emissora de televisão. Outro exemplo consta em algumas convenções de condomínio fechado que estipulam a obrigação de seus moradores não construírem muros.
Essa gama de situações, porém, não possui qualquer especialidade ou dificuldade de categorização no direito brasileiro e encontra-se inserida no próprio âmbito do descumprimento definitivo, o que conduz à conclusão de que, quanto aos deveres de omissão, a violação positiva não existe no ordenamento jurídico brasileiro ou, ainda, no português.
Cabe examinar, então, se existiria o cumprimento defeituoso de tais obrigações, ou ainda, a possibilidade de uma realização parcial. No entanto, na obrigação de não fazer, a omissão existe ou não existe; não há meio-termo, nem omissão parcial.
Assim, se o artista do exemplo acima concede entrevista à própria emissora de televisão com a qual contratou, está a cumprir o contrato, pois não concedeu entrevista à emissora diversa. Contudo, se o artista aceita ser entrevistado por emissora diversa, deixa ele de se omitir totalmente e descumpre a obrigação de não fazer que tinha se comprometido.
Não há possibilidade de prestar «mal» ou com defeito esse tipo de obrigação: ou ela é prestada integralmente ou não é. Portanto, do mesmo modo que inexiste violação positiva de deveres de omissão no ordenamento jurídico brasileiro, também inexiste a figura do cumprimento defeituoso relacionado a esses deveres.
O segundo conjunto de situações descritas por Staub diz respeito à violação de deveres de cuidado e de proteção, como ocorre quando um comerciante vende um artigo elétrico sem avisar o comprador acerca da existência de um componente explosivo, vindo o mesmo a explodir e gerar danos para o adquirente. Segundo Pedro Romano Martinez, "é nestes chamados danos subseqüentes (Begleitschaden) que a figura da violação positiva do contrato tem tido, na Alemanha, um vasto campo de aplicação", o que se faz compreensível na medida em que a responsabilidade extracontratual não é muito abrangente na Alemanha. De acordo com Menezes Cordeiro, "a natureza fragmentária do Direito delitual alemão deixa numerosas hipóteses sem cobertura".
Contudo, o mesmo não ocorre no Brasil, visto que nesse sistema jurídico estabeleceu-se inicialmente uma regra geral de responsabilidade extracontratual, onde a ninguém é permitido causar dano a outrem (neminem laedere). Quem o causa é, então, responsável pelo seu ressarcimento. O ordenamento jurídico português possui a mesma solução, pelo que se infere do art. 483º do CC Pt.
Desse modo, o comerciante que vendeu o artigo elétrico sem alertar o adquirente da presença de explosivos e esse teve sua loja danificada em virtude da explosão do item adquirido, vai ser responsável pelos danos que o adquirente suportou, seja pela responsabilidade contratual, se for o caso, seja pela responsabilidade extracontratual, pois cometeu ato ilícito (omitiu-se voluntária e negligentemente e violou o direito que o adquirente possuía de lhe não serem causados danos) e causou dano, a princípio, apenas material (art. 927, CC Br). Assim, não há essa situação de violação positiva do contrato no ordenamento jurídico brasileiro, visto que o regime jurídico aplicável será o da responsabilidade contratual ou o da extracontratual, a depender da situação concreta.
O terceiro grupo de situações mencionadas por Staub refere-se à violação de deveres acessórios de conduta(20), a exemplo do dever de informação, como ocorreria se uma empresa fornecesse informações incorretas acerca da solvência de um cliente a uma firma concorrente.
Diferentemente do CC Pt (art. 485º), o CC Br não traz um regime geral no tratamento da matéria. O único momento que estipula um dever de informação é quando trata do contrato de transporte de coisas no seu art. 745, entretanto, essa já se trata de uma responsabilidade contratual, portanto, diversa da hipótese explanada.
No exemplo fornecido não seria necessária a defesa da existência da violação positiva do direito no ordenamento jurídico brasileiro, na medida em que se poderia facilmente enquadrar o caso descrito na regra geral da responsabilidade extracontratual, qual seja, a de que ninguém pode causar dano a outrem ou, ainda, enquadrá-lo como um ato de concorrência desleal, mais especificamente como uma tentativa de prejudicar os negócios alheios (art. 290, CPI Br), o que contraria os usos honestos (regra geral) e que não deixa de aplicar o regime da responsabilidade extracontratual.
Igualmente, no direito português, aplicar-se-ia a mesma fórmula. Inicialmente aplicar-se-ia o art. 485º ou, ainda, se necessário, a aplicação do art. 260 do Código de Propriedade Industrial português, na tentativa de enquadrar a situação como um ato de concorrência desleal, por um dos seus nove subtipos ou pela utilização da regra geral dos usos honestos, constante em seu caput.
Por todo o exposto, percebe-se que as violações positivas do crédito, quanto aos deveres laterais, também não possuem razão de ser no espaço jurídico brasileiro, posto que, se não configurarem hipóteses de cumprimento defeituoso, são facilmente enquadráveis na responsabilidade extracontratual.
O quarto grupo de exemplos de Staub seria a violação a apenas um dever de entrega em um contrato de fornecimento continuado de produtos, como ocorreria se em um mês a cervejaria entregasse ao comerciante uma cerveja de pior qualidade. Para Pedro Romano Martinez, essas seriam situações típicas de incumprimento no direito português(21). No direito brasileiro, por sua vez, poder-se-ia estar diante de uma situação de incumprimento definitivo, ou ainda de mora, a depender da utilidade da prestação ao credor. Daí, conclui-se que esse grupo de violações positivas do crédito também não existe no direito brasileiro (assim como no português).
Outra gama de situações estabelecida diz respeito às declarações antecipadas de não cumprimento da prestação. Segundo Pedro Romano Martinez, essas declarações, por si, não representam qualquer violação ao contrato e se o devedor não efectuar a prestação devida no momento em que esta se vence, estar-se-ia diante de um incumprimento(22).
Esse problema, porém, não possui uma solução tão linear, visto que uma parte que recebe uma declaração de que a outra parte não cumprirá sua obrigação contratual pode realizar providências para suprir eventual descumprimento que lhe gere prejuízos. Por exemplo, se uma floricultura contrata com um produtor de flores a entrega de mil flores de determinada espécie para um dia especificado, haja vista a necessidade de utilização em uma festa e, uma semana antes da data acordada, o produtor de flores envia-lhe uma declaração de que não irá mais entregar as flores que se haviam convencionado, não poderá a floricultura considerar o contrato incumprido apenas se as flores não forem entregues no dia da festa, nem esperar para contratar outro produtor que realize a entrega das flores apenas depois do não cumprimento da obrigação. Essas hipóteses violam, sim, o contrato, mas essa violação não representa uma violação positiva, nem um cumprimento defeituoso, visto que nenhuma ação visando ao cumprimento da obrigação fora adotada, razão pela qual se trata mesmo de incumprimento definitivo, mas antecipado do contrato.
Ainda é mencionado por Staub um sexto grupo de situações, relacionadas com a culpa post pactum finitum, respeitantes à violação de deveres laterais que subsistem após a realização da prestação principal, como a obrigação de não divulgar segredo para concorrente, mesmo após o término da relação de trabalho. Após o cumprimento da obrigação principal, por exemplo, o fornecedor do produto ou serviço detém o dever de informação de acordo com o que prescreve o art. 10, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Por esse dispositivo, o fornecedor de produtos e serviços que, após a introdução dos mesmos no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários, que deverão ser veiculados na imprensa, rádio e televisão (§ 2º, art. 10, CDC).
Se a proibição à determinada conduta positiva ou negativa estiver expressa no contrato e se realizar, será considerado um cumprimento defeituoso, ainda que a prestação principal tenha sido adimplida, aplicando-se o regime da responsabilidade contratual, por violação expressa do contrato. Por outro lado, havendo omissão contratual, aplicar-se-á a responsabilidade extracontratual, por caracterização de ato ilícito, nos termos do art. 187 do CC Br.
Por fim, o último grupo de exemplos diz respeito especificamente às hipóteses de cumprimento defeituoso propriamente dito. Como dito anteriormente, o surgimento da violação positiva do direito na Alemanha se faz compreensível na medida em que a responsabilidade extracontratual não é muito abrangente. Contudo, o mesmo não ocorre nem no Brasil nem em Portugal, visto que, nesses sistemas jurídicos, estabeleceu-se inicialmente uma regra geral de responsabilidade extracontratual, onde a ninguém é permitido causar dano a outrem (neminem laedere).
As situações não abrangidas pela responsabilidade contratual encontram guarida na responsabilidade extracontratual. Assim sendo, inexistem situações que não se enquadram nesses dois conceitos, postos pelo próprio CC Br, como ocorre na Alemanha. É por isso que não se justifica a criação no Brasil de uma figura autônoma que abarque as hipóteses que não se enquadram na responsabilidade extracontratual ou na contratual, pois todas as hipóteses que justificaram a criação da violação positiva do crédito na Alemanha já estão presentes no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive o cumprimento defeituoso.
Destarte, adotar a posição de heterogeneidade da violação positiva do direito nos moldes em que foi criada seria, também, defender a existência de uma terceira espécie de responsabilidade, diversa da extracontratual e da contratual. Seria, igualmente, apoiar a existência de uma quarta espécie de inadimplemento, diversa do incumprimento, da mora e do cumprimento defeituoso, quando de fato a violação positiva não possui conceito, características e elementos necessários para se autonomizar dessa forma no ordenamento jurídico brasileiro.
Isso conduz, então, a duas conclusões: 1. não admitir a existência da violação positiva do direito nos moldes criados por Staub ou 2. admiti-la, dando-lhe conceito reduzido às hipóteses de cumprimento defeituoso, ou seja, defendendo a identidade dos conceitos. Nenhuma das conclusões interfere na existência do cumprimento defeituoso como categoria autônoma de inadimplemento, portanto, tratar-se-á, apenas, de uma opção. Optamos pela segunda conclusão, por entender que os termos violação positiva do direito e cumprimento defeituoso partem do mesmo pressuposto de que houve uma ação dirigida à realização da prestação, contudo, imperfeita, que não representa: i. nem o adimplemento do contrato; ii. nem seu incumprimento; iii. nem a mora.
4. Conclusão
O cumprimento defeituoso é caracterizado pelo cumprimento da prestação, só que com defeitos ou inexato, não correspondendo integralmente ao conteúdo obrigacional. Ele se localiza no âmbito do inadimplemento, ao lado do incumprimento definitivo e da mora, como uma terceira categoria.
A maior parte da doutrina brasileira e portuguesa defende a existência da violação positiva do crédito, no entanto, como sinônimo de cumprimento defeituoso (imperfeito ou ruim), sem perfazer qualquer diferenciação deste com a violação positiva do crédito. De fato, a violação positiva do crédito, analisada de acordo com sua origem, é bastante diversa do cumprimento defeituoso, na medida em que, para Staub, este seria apenas uma das situações que corroboravam a existência da violação positiva do crédito, mas não representavam sinônimos. No entanto, atualmente, a violação positiva do crédito só se encontra presente no ordenamento jurídico brasileiro como sinônimo de cumprimento defeituoso.
O primeiro pressuposto do cumprimento defeituoso é exatamente o cumprimento da prestação. Eis que, se nenhuma ação dirigida à realização da prestação houver, não há que se falar em cumprimento defeituoso. O segundo pressuposto é o defeito na prestação, ou seja, uma não correspondência entre o que se estipulou e o que se obteve, podendo incidir tanto na prestação quanto na coisa ou no serviço. Mas não é qualquer discrepância que caracterizará o cumprimento defeituoso; ela há de ser substancial, ou seja, relevante juridicamente. A verificação da substancialidade do defeito deve ser feita de modo objetivo e não subjetivo.
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