RESUMO
A lei 13146/15, Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência de 6 de julho de 2015 visava incluir a pessoa com deficiencia em todos os sentidos, tornando o plenamente capaz de exercer os atos da vida civil. Inicialmente entendia-se que essa lei consistia apenas em destruir toda a proteção dos deficiente sobretudo pelos deslises cometidos pelo legislador que acabou por atropelar outras leis. Apesar de todos os erros trouxe também acertos, concedendo preferência às escolhas do portador de deficiência, e entregando direitos, antes, negados a essa minoria, como o simples fato de casar-se. Por isso é provável que a incapacidade absoluta no futuro, seja erradicalizada, deixando somente os aqueles que por algum distúrbio e falta de discernimento pleno relativamente capazes com auxílio de assistênica para decidirem sobre os atos da vida civil.
Palavras-chave: Inclusão, Deficiência, Preferência, Proteção, Vida Civil.
ABSTRACT
The Law 13146/15, Brazilian Law on Inclusion of Persons with Disabilities of July 6, 2015, aimed at including persons with disabilities in all senses, making them fully capable of carrying out civil actions. Initially, it was understood that this law consisted only in destroying all the protection of the disabled because the mistake made by the legislator ended up trampling on other laws. Despite all the mistakes, I have also made several right decisions, giving preference to the choices of the disabled and giving rights, rather denied to this minority, example: the simple fact of getting married. in the end, it is likely that absolute incapacity in the future will be eradicated, leaving only those who, by some disturbance and complete lack of discernment, are relatively capable, using assistance to decide on the acts of civil life.
Keywords: Inclusion, Disabilities, Preference, Protection, Civilian Life.
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1 Acadêmico de Direito da Faculdade Pitágoras MG, [email protected]
2 Acadêmico de Direito da Faculdade Pitágoras MG, [email protected].
INTRODUÇÃO
Face aos anseios da sociedade, o Código Civil de 2002 foi alterado após a instituição da Lei 13.146/2015 nomeada “Estatuto da Pessoa com Deficiência”, trouxe o discurso de igualdade e liberdade com a proposta de inclusão do deficiente na sociedade ao exercer a plena capacidade os atos da vida civil.
No que tange ao deficiente, a CDPD1 é o primeiro tratado internacional de direitos humanos aprovado que obedece a um rito específico de aprovação tornando-o equivalente à emenda constitucional, salvo os casos em que os direitos fundamentais previstos na Constituição sejam mais amplos e benéficos. A CDPD identifica as pessoas com deficiência como sendo aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Se o “Estatuto da Pessoa com Deficiência” em termos gerais, inclusivos e positivos, merece aplausos, em relação a aplicação do Direito Civil, existem problemas de danos imensuráveis e graves deslizes cometidos pelo legislador, a amplitude da Lei 13.146/2015 alcança todos os antes absolutamente incapazes exceto os menores de dezesseis anos (menores impúberes), tornando os plenamente capazes para os atos da vida civil, trazendo assim, possíveis consequências no seu cumprimento, deixando dúvidas quanto a proteção do portador de deficiência.
Entretanto veremos também que a positividade, igualdade, liberdade, e dignidade correspondem as expectativas daqueles que outrora eram privados desses direitos pois apenas podiam ser considerados absolutamente incapazes.
- AS ALTERAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 APÓS O VIGER DA LEI 13.146/2015:
Antes das mudanças introduzidas pela Lei 13.146/2015 no CC/2002, os incapazes eram tratados no Art. 3.º “são absolutamente incapazes para os atos da vida civil: “I – os menores de dezesseis anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade” e o Art. 4º determinava que são relativamente incapazes: “I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos”. A incapacidade dos índios, pelo parágrafo único desse último art., rege-se por lei especial 2. Em comparação com os códigos civis anteriores, no artigo “A destruição da teoria das incapacidades e o fim da proteção aos deficientes” os autores afirmam que o CC/2002 atendia perfeitamente aos anseios da sociedade, estruturado nas doutrinas, jurisprudências e conhecimentos científicos do século XX, e as mudanças advindas do “Estatuto da Pessoa com Deficiência” não deveriam retirar a proteção que há mais de um século em estudo, fora estruturada principalmente após o CC/2002". (KÜMPEL. Vitor; BORGARELLI Bruno, 2015)
A proteção do deficiente não se dá apenas por em condições da vida em sociedade e em relação ao outro indivíduo, mas em relação a si próprio, pois, o incapacitado agindo sem discernimento pode causar danos irreparáveis a si mesmo e a outrem, jurídicos e não jurídicos. (ASCENSÃO, José de Oliveira, 2010)
- Os absolutamente incapazes:
A partir da vigência da Lei 13.146/2015, foram revogados todos os incisos do art. 3º do CC/2002, neles tinham divisões para que além dos menores impúberes, indivíduos que por alguma enfermidade ou deficiencia mental que não puderem exprimir sua vontade, por não possuir tal dicernimento, foram substituidos pelo único texto no artigo conforme escrito: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos”.
Isto é, apenas os menores de dezesseis anos são absolutamente incapazes, necessitanto de um representante tutelar (que pode ser os pais ou tutor) pois não possuem ainda o dicernimento idôneo para ter domínio sobre os seus atos civis, visto que os menores impúberes ainda são de alguma forma influenciados, e precisam de uma representação. “A representação dos incapazes pode dar-se automaticamente, quando em razão da relação de parentesco ocorrem as hipóteses legais dela: em tais casos poder familiar, tutela legal (...)”(PEREIRA, Caio Mario da Silva, 2017, p.230).
Portanto qualquer indivíduo com a maioridade civil (após 18 anos de idade) está plenamente capaz de exercer os atos da vida civil, evidenciado aos portadores de deficiencia o art. 6.º reforça e assegura essa liberdade também para os que antes eram absolutamente incapazes:
" Art. 6º. A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:
I – Casar-se e constituir união estável;
II – Exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III – Exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;
IV – Conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
V – Exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e
VI – Exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas”. (BRASIL, Lei 13146/15 Estatuto da Pessoa com Deficiência, 2015).
A inclusão toda pessoa com deficiencia a usufruir o direito da capacidade plena, trouxe subjetividade e incertezas para essa minoria como é explicado “Repisese que o objetivo foi a plena inclusão da pessoa com algum tipo de deficiência, tutelando a sua dignidade humana” (TARTUCE. Flávio, 2017, p.71), e com essa instituição, deixou de lado a proteção dos vulneráveis, mesmo que a liberdade foi exaltada, trouxe a desigualdade, “Deixase de lado, assim, a proteção de tais pessoas como vulneráveis, o que era retirado do sistema anterior. Em outras palavras, a dignidadeliberdade substitui a dignidadevulnerabilidade” (TARTUCE. Flávio, 2017, p.71).
É importante atentar que com o início de vigência da Lei 13.146/2015 os prazos de prescrição e decadência começam a ser contados em desfavor de toda pessoa com deficiência, segundo FARIA E ROSENVALD.
Isso porque esses prazos extintivos não fluirão contra os absolutamente incapazes, o que, em regra, ocasiona uma contradição e um risco às pessoas pertencentes ao grupo de indivíduos deficientes, principalmente porque a própria lei de inclusão da pessoa portadora de deficiência estipulou que esses indivíduos não são mais absolutamente incapazes (FARIA E ROSENVALD, 2016, p.344)
Todavia o Estatuto da pessoa Portadora de Deficiência acrescentou mais dignidade e valorização a quem não era plenamente capaz “Pensamos que a nova Lei veio em boa hora, ao conferir um tratamento mais digno às pessoas com deficiência. Verdadeira reconstrução valorativa na tradicional tessitura do sistema jurídico brasileiro da incapacidade civil.” (GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona, 2017 p.52)
Infelizmente criar Leis, nem sempre significam mudanças, pois a lei não pode mudar a maneira de pensar e sentir da sociedade.“O grande desafio é a mudança de mentalidade, na perspectiva de respeito à dimensão existencial do outro. Mais do que leis, precisamos mudar mentes e corações"3
- Os relativamente incapazes:
Dentre os incapazes, destacaremos primeiramente, do outro lado, aqueles que não são totalmente privados da capacidade de fato, em razão de não vigorarem as mesmas razões predominantes na definição da incapacidade absoluta, o rol dos relativamente capazes começam com os maiores de 16 anos e menores de 18 anos, (art. 4.º, I), “Entendeu se também que a inexperiencia e o incompleto desenvolvimento para os que estão classificados neste, não tem plena capacidade civil, apesar de que poderão participar ativamente de varios atos jurídicos, políticos etc”. (PEREIRA, Caio Mario da Silva, 2017, p. 238).
Os que possuem algum dicernimento mental ficam também nesse rol de relativamente incapazes (art 4.º, III), “(...) assim, passa a se aplicar o mesmo que se referiu sobre as pessoas com deficiencia ou enfermidade mental: reputam-se plenamente capazes, em princípio, embora possam ser colocadas sob curatela, apenas quanto aos atos de disposição patrimonial”. (PEREIRA, Caio Mario da Silva, 2017, p.240).
TARTUCE, explica, mesmo que não exista possibilidade de um deficiente ser interditado, o Novo CPC reafirma que exista a interdição para os que pela Lei 13.146/2015 foram considerados relativamente capazes, novamente contrapondo o princípio da dignidade, demonstrando as diversas divergencias impostas pelo legislador.
Curiosamente, a Lei 13.146/2015 também alterou o art. 1.772 do Código Civil, passando a estabelecer que “O juiz determinará, segundo as potencialidades da pessoa, os limites da curatela, circunscritos às restrições constantes do art. 1.782, e indicará curador. Parágrafo único. Para a escolha do curador, o juiz levará em conta a vontade e as preferências do interditando, a ausência de conflito de interesses e de influência indevida, a proporcionalidade e a adequação às circunstâncias da pessoa”. A principal novidade diz respeito à inclusão do parágrafo único, que vinha em boa hora, dando preferência à vontade da pessoa com deficiência. Contudo, como o art. 1.772 do CC/2002, mesmo com a modificação, foi revogado pelo Novo CPC, também esta última norma teve vigência apenas no período compreendido entre a sua entrada em vigor (início de janeiro de 2016) e a entrada em vigor do Novo CPC (18 de março de 2016). Na opinião deste autor, parece ter havido mais um sério cochilo do legislador, que acabou por atropelar uma lei por outra, sem as devidas ressalvas. Esperamos que essas imprecisões sejam corrigidas no futuro, por meio do citado Projeto 757, em curso no Senado Federal. (TARTUCE. Flávio, 2017, p.77).
Serão relativamente incapazes, aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade “A hipótese, originalmente de incapacidade absoluta, foi trazida para o rol de causas de incapacidade relativa pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência” (PEREIRA, Caio Mario da Silva, 2017, p.240).
Embora existam muitos que criticam a retirada dos deficientes do rol dos absolutamente capazes, Flavio Tartuce e Caio Mario da Silva Pereira explicam que mesmo acrescentando a dignidade – liberdade aos deficientes que após a vigência da Lei 13.146/2015 tornaram-se plenamente capazes ou relativamente capazes, precisaria de mais concretude da lei, para não existir incertezas da inclusão e igualdade verdadeira propostas, equilibrando cada caso mediante suas limitações a exercer os atos da própria vida civil.
Felizmente foi muito importante conceder esses direitos ao deficiente, como explica o professor Nelson Rosenvald:
Não se pode mais admitir uma incapacidade legal absoluta que resulte em morte civil da pessoa, com a transferência compulsória das decisões e escolhas existenciais para o curador. Por mais grave que se pronuncie a patologia, é fundamental que as faculdades residuais da pessoa sejam preservadas, sobremaneira às que digam respeito as suas crenças, valores e afetos, num âmbito condizente com o seu real e concreto quadro psicofísico. Ou seja, na qualidade de valor, o status personae não se reduz à capacidade intelectiva da pessoa, posto funcionalizada à satisfação das suas necessidades existenciais, que transcendem o plano puramente objetivo do trânsito das titularidades (ROSENVALD, 2015).
Nesse rol dos relativamente capazes o deficiente que por causa transitória ou permanentemente não tiver o discernimento para tais atos, poderá ser submetido à curatela, no seu interesse próprio e não de parentes ou terceiros, como ocorria anteriormente, enfim um avanço comparado ao CC/2002.
No geral a relatividade é sujeita a interpretação: os pródigos sem o dicernimento também tornam relativamente capazes, necessitando também de assistência, “(...) em contraposição, defendese a interdição do pródigo, dizendose que o seu perdularismo é, em geral, fruto de um desequilíbrio psíquico.” (PEREIRA, Caio Mario da Silva, 2017, p.241).
Em termos gerais de inclusão a nova Lei 13.146/2015 merece aplausos, avança aplicando liberdade àqueles que no passados dominados por outrem, entretanto a incerteza da sua aplicação devido a vários fatores modificam qualquer discurso inclusivo e libertador, em discurso seletivo e eliminador, pois, apesar de avançar, não trouxe consigo o pilar da proteção que é a sustentação da sua imposição e efetividade.
- PROJETO DE LEI 757 E A REPRISTINAÇÃO DA INCAPACIDADE ABSOLUTA:
O projeto consiste em alterar o Estatuto da Pessoa com Deficiencia, dentre as propostas o projeto de Lei 757 trás a repristinação da incapacidade absoluta, propõe reinserir no rol de absolutamente incapazes as pessoas que, por qualquer motivo, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil.
Nelson Rosenvald exemplifica o projeto em termos como um evidente retrocesso, visto que voltariamos a ter indivíduos totalmente dominados por outrem. A repristinação da incapacidade daria a qualquer Juiz assoberbado por uma quantidade absurda de processos no Brasil, impor sentenças mal fundamentadas, que se fossem bem analisadas necessitariam de um extenso corpo de profissionais e avaliadores biopissicossocial para definir a relativa capacidade, sentenciando-o como absolutamente incapaz.
A expressão “absolutamente incapaz” é tecnicamente e eticamente inadmissível. Ela parte da premissa de que existe uma classificação abstrata capaz de albergar seres humanos despersonalizados, inaptos a cumprir o seu destino e substituídos em todo e qualquer ato da vida civil. Isso é moralmente aceitável? É evidente que é da “natureza das coisas” que existam pessoas completamente impossibilitadas de exercer o autogoverno, seja por um grave AVC, estado comatoso, doenças crônicas degenerativas em estágio avançado. Porém, será que é necessário ressuscitar a anacrônica incapacidade absoluta apenas para justificar essas situações extremadas da vida, renunciando a outras alternativas legislativas e interpretativas que, ao invés de “interditar” o ser humano, possam conciliar tais casos excepcionalíssimos com a esmagadora maioria de hipóteses de curatela em que o curatelado remanesce com residuais ou parciais espaços de autodeterminação?
Transferir compulsoriamente para um curador poderes para decidir sob a própria existência do curatelado implica uma delegação coercitiva de direitos fundamentais, o resgate da “morte civil” dos tempos de Roma. Evidente que a mais bem-intencionada lei não pode cobrir a multifacetada realidade. (ROSENVALD, Nelson, 2017, A “caixa de pandora” da incapacidade absoluta).
É claro que nem tudo é tão maravilhoso como deveria ser e acompanhando a linha de raciocínio, precisamos analizar criticamente tudo o que temos para enfim dar o veredito de todo o processo. Para ROSENVALD, a desconexão entre a curatela e a incapacidade absoluta provoca abalos sistêmicos que merecem exame pormenorizado “A partir da vigência da Lei nº 13.146/2015, mesmo que a pessoa deficiente esteja sob curatela, a prescrição e a decadência correrão contra ela.” (ROSENVALD, Nelson, 2015, Conheça o Estatuto da Pessoa com Deficiência).
Para Flávio Tartuce, o Estatuto da Pessoa com Deficiência foi um avanço sem dúvidas, em muitos aspectos. Mas a lei necessita de reparos urgentes, especialmente frente ao Novo CPC e quanto ao artigo 3º do Código Civil, TARTUCE pensa que vivemos um verdadeiro caos jurídico a respeito dessas questões procedimentais ele não acredita que o PLS 757/2015 está tentando desconstituir os avanços perpetrados pela Lei 13.146/2015. Muito ao contrário, já que para ele o projeto visa a resolver graves problemas. Entretanto o projeto também merece reparos, como na proposta relativa ao art. 1.548 do Código Civil e na redação projetada ao art. 4º, inciso II da codificação material.
Portanto diante de tantas contradições, percebemos que só com o tempo contemplaremos a dimensão do problema, ou da solução que essas modificações trarão a sociedade, ficando a mercê da subjetividade e hermenêutica dos que executam e aplicam essas mudanças.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a análise, percebemos que a Lei 13.146/2015 trouxe aos deficientes outrora absolutamente incapazes, com tanta discrepância, o enunciado de dignidade, igualdade, compressão de virtudes e sentimentos antes não compreendidos pela sociedade. Exibiu também, a incerteza da proteção que existia no CC/2002, abrindo espaço para interpretações mal fundamentadas, por mais que a liberdade, igualdade e a inclusão sem discriminação foram amplamente ensejadas pela sociedade e melhor inseridas pela Lei 13.146/2015, faltou ao legislador coerência e clareza para firmar esses direitos mantendo a proteção aos deficientes hoje plenamente capazes.
Assim, de acordo com muitos doutrinadores mesmo não sendo tão benéfico, o “Estatuto da Pessoa com deficência” concedeu voz aos oprimidos na classe dos absolutamente incapazes, revelando que provavelmente a incapacidade absoluta no futuro será amputada e toda sociedade será plenamente capaz; Salvo aqueles que por algum distúrbio e falta de discernimento pleno para atos da vida civil; estes serão relativamente capazes, e com uma assistência poderão decidir sobre os atos da vida civil, tendo preferenciamente as suas escolhas como princípio, estruturando a liberdade de todos para exprimir suas vontades, sempre em favor do indivíduo contribuindo para que a dignidade sempre tenha seu lugar em todas as relações.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei 6.001/1973. Dispõe sobre o Estatuto do índio.
BRASIL. Lei 10.146/2002. Institui o Código Civil.
BRASIL. Lei 13.146/2015. Estatuto da Pessoa com Deficiência
FARIA, Cristiano Chaves e ROSENVALD Nelson. Curso de Direito Civil Vol. I.15 Ed. 2016. Salvador : Juspodivm. 880 p.
GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Manual de Direito Civil Vol. I. 2017. São paulo: Saraiva. 1768 p.
KÜMPEL Vitor; BORGARELLI,Bruno. A destruição da teoria das incapacidades e o fim da proteção aos deficientes. 2015, Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI225012,101048A+destruicao+da+teoria+das+incapacidades+e+o+fim...; . Acesso em : 19 de Out. 2017.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil; Introdução ao Direito Civil; Teoria Geral de Direito Civil. Vol. I. 30 Ed. 2016. Rio de Janeiro: Forense. 560 p.
ROSENVALD, Nelson. Conhecendo o Estatuto da Pessoa com Deficiência 2015, Disponível em: <https://www.nelsonrosenvald.info/singlepost/2015/08/24/Conhe%C3%A7aoEstatuto-da-Pessoa-com-Deficiencia> Acesso em: 15 de Nov. 2017.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 7 Ed. 2017. São Paulo: Forense. 1105 p.
ROSENVALD, Nelson. A “caixa de pandora” da incapacidade absoluta, 2017, Disponível em: <https://www.nelsonrosenvald.info/single-post/2017/06/06/A-%E2%80%9Ccaixa-de-Pandora%E2%80%9D-da-incapacidade-absoluta> Acesso em: 16 de Nov. 2017.
TARTUCE, Flávio. Entrevista sobre o Projeto de Lei 757/2015, que altera o Estatuto da Pessoa com Deficiência, o Código Civil e o Novo Código de Processo Civil. 2015, Disponível em: <https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/329119433/entrevista-sobreoprojeto-de-lei-757-2015-que-alteraoestatuto-da-pessoa-com-deficienciaocodigo-civileo-novo-código-de-processo-civil-ibdfam> Acesso em: 10 de Nov. 2017.
NOTAS
[1] Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – CDPD, assinada em 30 de março de 2007, ratificada pelo Brasil em 1º de agosto de 2008 e aprovada pelo Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008.
2 BRASIL. Lei 6001/1973. Dispõe Sobre o Estatuto do Índio.
3 STOLZE, Pablo (Editorial 41) “O Estatuto da Pessoa com Deficiência e o sistema jurídico brasileiro de incapacidade civil”, citado.
4 Projeto de Lei do Senado nº 757, de 2015
