A força do direito deve superar o direito da força.
( Rui Barbosa )
RESUMO
O trabalho tem como objetivo realizar uma análise do ordenamento jurídico brasileiro no que tange ao uso de algemas, compreendendo sua finalidade para com o indivíduo e a sociedade. Esse tema ganhou maior importância com a edição da Súmula n°11, que restringiu a utilização do equipamento, tornando-o excepcional e dependendo de justificativa expressa por parte das autoridades. Da mesma forma será analisado as inovações do decreto 8.858/2016 e lei nº 13.434/2017, que regulamentaram o artigo 199 da lei de execução penal em relação aos direitos das mulheres grávidas e parturientes, apesar de que nada revolucionou em relação ao uso de algemas, reproduzindo apenas o que o teor de outras normas. Esperasse deixar claro a necessidade de uma regulamentação específica e que corresponda a realidade das atividades de segurança pública e das necessidades sociais, não ferindo os direitos e garantias fundamentais. O método empregado para enfrentar a questão levantada foi o bibliográfico, utilizando doutrinas, legislações, jurisprudência e demais fontes escritas para basear a pesquisa científica e trazer à tona o fato de que os princípios e direitos constitucionais devem ser aplicados de forma a orientar todo ordenamento jurídico, e que claramente devem ser observados no uso de algemas e em toda atividade policial. Por fim, o presente trabalho decidirá pela constitucionalidade do uso de algemas.
Palavras-chave: Uso de algemas. Dignidade da pessoa humana. Súmula Vinculante 11 do STF.
ABSTRACT
The objective of this work is to analyze the Brazilian legal system in relation to the use of handcuffs, understanding its purpose for the individual and society. This theme gained more importance with the edition of the Formula 11, which restricted the use of the equipment, making it exceptional and depending on the express justification by the authorities. Likewise, the innovations of Decree 8.858 / 2016 and Law 13.434 / 2017, which regulate article 199 of the law on penal executions in relation to the rights of pregnant and parturient women, will be analyzed, although nothing has revolutionized the use of handcuffs, reproducing only what the content of other standards. It is hoped to make clear the need for a specific regulation and that corresponds to the reality of public security activities and social needs, not harming fundamental rights and guarantees. Finally, this paper will decide on the constitutionality of the use of handcuffs.
Keywords: Use of handcuffs. Dignity of human person. Binding Summary 11 of the STF.
SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Conjuntura do uso de algemas. 2.1. História do uso de algemas. 2.2. O uso de algemas no ordenamento jurídico brasileiro. 2.2.1. Lei de Execução Penal. 2.2.2. O Código de Processo Penal. 2.2.3. O Código de Processo Penal Militar. 2.2.4. O Estatuto da criança e do Adolescente. 2.2.5. Projeto de Lei nº 2735/2000. 2.3. Direito Comparado. 3. A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS AO USO DE ALGEMAS. 3.1. Dignidade da Pessoa humana. 3.2. Proibição a tratamento desumano e o principio da presunção de inocência. 4. A SÚMULA Nº 11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 5. PROBLEMATIZAÇÃO QUANTO AO USO DE ALGEMAS JUNTO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 6 COMENTÁRIOS SOBRE O DECRETO Nº 8.858/2016 e LEI Nº 13.434/2017. 6.1 Decreto Nº 8.858/2016. 6.2 LEI Nº 13.434/2017 e o uso de algemas. 7. USO MOTIVADO DE ALGEMAS EM PROCEDIMENTO DE AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. 8. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS. DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
- INTRODUÇÃO
Este trabalho procura fazer uma análise contemporânea sobre o uso desse equipamento, levando em consideração o cenário atual da segurança pública, e também sua adequação ao Estado Democrático de Direito, bem como aos princípios defendidos pela Constituição Federal.
A problemática do tema envolve dois pontos, de um lado, o dever do Estado de preservar a ordem pública, garantindo a segurança e da incolumidade das pessoas e do patrimônio por meio dos órgãos policiais, nos termos do art.144 da Constituição da República, do outro, os princípios da dignidade humana e da presunção da inocência que não podem ser feridos pelo Estado.
“Para exercer a segurança pública a Constituição de 1988 prevê que os órgãos policiais poderão empregar os instrumentos necessários para tanto, como a arma de fogo e o uso de algemas. ” (CAPEZ, 2016).
Nos ensinamentos do mestre Fernando Capez (2016):
É cediço que o uso de algemas apresenta inúmeras funções, como proteção à autoridade policial contra a reação do preso; garante a ordem pública ao colocar obstáculo à fuga do preso; e até mesmo pode tutelar a integridade física do próprio preso, que pode ser colocada em risco com sua posterior captura por policiais. (CAPEZ,2016).
Será abordado neste trabalho, a história do uso de algemas e o seu tratamento pelo ordenamento jurídico brasileiro. Da mesma maneira, analisaremos os princípios constitucionais que norteiam a matéria, Súmula Vinculante n.º 11 do Supremo Tribunal Federal, associando com os preceitos constitucionais e à atividade policial; sendo abordado também o decreto lei nº 8.858, de 26 de setembro de 2016 e a nova lei 13.434/2017, publicados a pouco tempo, que obstinam sanar a lacuna legislativa deixada ao decorrer de todo esse tempo.
2. CONJUNTURA DO USO DE ALGEMAS
A expressão algema significa: Algema, do árabe “al-djama’a” corresponde a “pulseira”, é o nome de um instrumento, formado por duas argolas de ferro, ligadas entre si, e providas de fechadura, que se coloca nos pulsos ou tornozelos das pessoas. O que aprisiona; laço; grilhão. Cada argola é aberta no meio quando colocada nos braços de uma pessoa e é então travada, só podendo ser aberta com o uso de chaves.
O uso desse equipamento representa um instrumento de força, empregado pelos agentes públicos à serviço do estado, com ele é possível prender os braços de alguém pelos punhos, na frente ou atrás do corpo, limitando sua mobilidade para que seja efetuada sua prisão, custódia, condução, além de manter a segurança de terceiros e da própria pessoa que está detida.
2.1. História do uso de algemas
Como ressalta Cesare Beccaria (2002):
O uso de algemas foi precedido pela origem das penas e pelo direito de punir. A origem do direito de punir está baseada no egoísmo humano, que é a tendência contínua de se distribuir de forma extremamente desigual entre a sociedade os privilégios e as misérias. Somente por meio de boas leis que se pode conter eventuais abusos. (BECCARIA, 2002)
Através da história nota-se, que desde a antiguidade há registros de combate à desordem. A pessoa que desobedecia aos usos e costumes da sociedade era de alguma forma detido, necessariamente com o uso de algum meio, como: cordas, correntes, barras de ferro etc. que protegiam os indivíduos que aplicavam os castigos, oprimindo o indivíduo que violou as normas à época, dessa maneira, não podia resistir.
Segundo QUEIROZ; MARTINS & FREITAS (2015):
A prática de conter o movimento das pessoas através de imobilizar os pulsos nos membros superiores e os tornozelos nos membros inferiores permeia desde tempos remotos, arcaicos da sociedade. As algemas ou algo que assim se assemelhasse foram usadas para prender escravos, prisioneiros e qualquer outra pessoa que quisesse coagir de algum modo. (QUEIROZ; MARTINS; FREITAS, 2015).
Houveram algumas modificações consideráveis nas algemas no decorrer dos anos, de maneira em que sua estrutura que antigamente era de tamanho único, enfrentava problemas ao adaptar na pessoa, pois em algumas ficava apertada e em outras, folgada. Acompanhando o desenvolvimento da tecnologia o modelo atual é com travas, adaptável em qualquer pessoa e impede o preso de se auto lesionar, alcançando dessa forma uma melhor maneira para inibição da fuga, como também resguardando a integridade física do preso.
A palavra algema só foi introduzida no Código de Processo Penal (CPP) no advento da Lei n. 11.689 de junho de 2008, mencionada no art. 474, § 3º e art. 478, inciso I, ambos do diploma supramencionado in verbis:
“Artigo 474. A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente, na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com as alterações introduzidas nesta Seção. § 3° - Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.
Artigo 478, in verbis. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: Inc. I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado. ”.
O Supremo Tribunal Federal também em 2008 aprova no dia13 de agosto a Súmula de n.11, delimitando em quais as ocasiões seria lícito o uso de algemas nos presos.
2.2. O uso de algemas no ordenamento jurídico brasileiro
Mesmo que tenham havido a publicação do Decreto nº 8.858, de 26 de setembro de 2016, e da lei nº 13.434/2017 veremos como alguns dispositivos legais infraconstitucionais enquadram o tema, mesmo que sucintamente.
2.2.1. Lei de Execução Penal
A Lei nº 7.210 de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal (LEP), institui no seu artigo 199 que :
“O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal.”.
Passaram 32 anos desde a edição da referida Lei até que no ano de 2016 foi regulado um decreto, esse, que durante sua inexistência havia firmado entendimento jurisprudencial de que o emprego de algemas era somente cabível naqueles casos previstos no artigo 284 do Código de Processo Penal, ou seja, em casos de resistência ou tentativa de fuga.
2.2.2. O Código de Processo Penal
O Código de Processo Penal, em seu artigo 284 assim estabelece:
“ Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso. ”.
Infere-se que o Código de Processo Penal apresenta as hipóteses em que o uso de algemas será permitido. “Dessa maneira, só, excepcionalmente, quando realmente necessário o uso de força, é que a algema poderá ser utilizada, seja para impedir fuga, seja para conter os atos de violência perpetrados pela pessoa que está sendo presa. ” (CAPEZ, 2016, p.158).
Por sua vez, o art.292 do Código de Processo Penal determina, ao tratar da prisão em flagrante, que é permitido ao agente o emprego dos meios necessários para se defender, no caso de haver resistência, ou para vencê-la. (CAPEZ, 2016)
O parágrafo único do artigo 292 traz uma novidade, que é a preocupação para com mulher grávida.
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.
Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato. (Redação dada pela Lei nº 13.434, de 2017)
“Verifica-se que, não obstante o Código de Processo Penal regulamentar algumas situações em que pode ser realizado o uso de algemas, o mesmo não teve o condão de eliminar o debate acerca do uso de algemas.”. (CAPEZ, 2016)
Conforme se infere, o Código de Processo Penal apenas trata das algemas ao regular a instrução e os debates em plenário do júri, prevendo que seu uso será permitido apenas no caso de absoluta necessidade à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes, entretanto, no caso de utilização das algemas, as partes não poderão fazer referência ao uso das algemas durante os debates, de forma que beneficie ou prejudique o acusado, nos termos do art.478, I, do CPP. (REIS; GONÇALVES, 2016)
2.2.3. O Código de Processo Penal Militar
Os arts.234 e 242 do Código de Processo Penal Militar assim prevê:
Art. 234. O emprego de força só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros, poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas. Emprego de algemas § 1º O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o art. 242. Uso de armas § 2º O recurso ao uso de armas só se justifica quando absolutamente necessário para vencer a resistência ou proteger a incolumidade do executor da prisão ou a de auxiliar seu.
Art. 242. Serão recolhidos a quartel ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão, antes de condenação irrecorrível: a) os ministros de Estado; b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia; c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assembleias Legislativas dos Estados; d) os cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis reconhecidas em lei; e) os magistrados; f) os oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados; g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional; h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional; i) os ministros do Tribunal de Contas; j) os ministros de confissão religiosa. Prisão de praças Parágrafo único. A prisão de praças especiais e a de graduados atenderá aos respectivos graus de hierarquia.
Embora o Código de Processo Penal Militar possa oferecer alguma referência sobre o uso de algemas, não é o suficiente para esclarecer a questão, seja por tratar de disposição específica, não aplicável à justiça comum, seja porque faz menção genérica ao emprego de força, que não esclarece de maneira objetiva o que seria força e em quais hipóteses estaria autorizada. (CUSTÓDIO, 2011)
2.2.4. O Estatuto da Criança e do Adolescente
Em relação ao Estatuto da Criança e do Adolescente é importante mencionar que o mesmo também não disciplinou acerca do uso de algemas, entretanto, pode-se afirmar que não vedou a utilização de algemas em menores de 18 anos. (CUSTÓDIO,2011)
O art.178 do Estatuto da Criança e do Adolescente assim estabelece:
“O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade. ”
Acerca deste dispositivo legal, Nucci esclarece que:
[. . . ] o deslocamento do jovem apreendido da delegacia ao Ministério Público, à unidade de internação, ao fórum ou a outro local deve ser feito em veículo apropriado, que não possua compartimento fechado, como os existentes para o transporte de presos adultos. A doutrina é praticamente unânime ao apontar como exemplo o denominado camburão, com compartimento fechado na parte de trás da viatura, fora do ambiente da cabine. O correto é manter o adolescente no banco de trás da viatura, mesmo que, para tanto, seja necessário o uso de algemas, conforme o caso concreto. Ou quando o acesso ao banco dianteiro esteja impedido por grade, vidro ou outro mecanismo de segurança [. . . ]. Este dispositivo prevê, ainda, que se evite qualquer mecanismo atentatório à sua dignidade (condução de modo humilhante, como, por exemplo, colocando-o bem visível na janela da viatura) ou em situação que possa gerar risco à sua integridade física ou moral, típico cenário para a mistura entre menores e maiores, na mesma viatura e, particularmente, no mesmo espaço físico. (NUCCI, 2014, p.512)
Via de regra o uso de algemas não é permitido, mas há exceção nos casos que o adolescente oferecer risco, levando em conta o grau de periculosidade, porte físico, desde que observados o princípio da proporcionalidade, conforme discorre Paulo Lúcio Nogueira: “Quanto ao uso de algemas, não será admissível, mas é de se ver que, se o adolescente for perigoso ou corpulento, não haverá alternativa, visto que seve também garantir a segurança dos seus condutores. ” (NOGUEIRA,1994, p. 245 Apud HERBELLA, 2014 p. 78).
2.2.5. Projeto de Lei nº 2735/2000
Com o intuito de regulamentar de maneira específica o uso de algemas houveram o empenho de vários projetos de lei. O principal é o PL n° 2.753, de 2000, Do Sr. Alberto Fraga, que disciplina o emprego de algemas por autoridades policiais, e dá outras providências, e na qual foram apensados diversos outros projetos, e foi posta em pauta na terça-feira, 18 de abril de 2000, na qual o atual presidente do Brasil, Michel Temer, era presidente na mesa da câmara dos deputados.
2.3 Direito Comparado
No que tange ao Direito comparado, temos como referência quanto ao uso de algemas o exemplo dos Estados Unidos da América, paradigma no cenário mundial quanto aos aspectos mais modernos de segurança.
Diferente do Brasil, naquele país, a regra adotada é que qualquer pessoa que for presa é algemada, independente do perigo que o indivíduo represente para a sociedade, neste caso, todos são tratados da mesma forma. Entende-se que algemando a pessoa não haverá problemas com a autoridade policial em se tratando de segurança e principalmente da integridade física do preso, pois imobilizado este não terá meios de se auto lesionar e de lesionar terceiros.
O uso de algemas é comumente aceito por Cortes Supremas em muitos outros países. Em particular, a Corte Suprema da Flórida, outro Estado americano, declarou em julgamento que:
Se um policial acredita razoavelmente que essa detenção só pode ser conduzida dessa maneira (com algemas) não cabe à Corte substituir pelo seu o julgamento do policial. Dessa maneira respondemos a primeira questão com uma qualificada afirmativa, isso é, que um policial pode algemar uma pessoa que esteja detendo temporariamente se as circunstâncias justificarem razoavelmente essa constrição.
Nos Estados Unidos, sobre o uso de algemas por policiais, a U.S Supreme Court, ao julgar o caso Muehler v. Mena (2005) considerou constitucional o uso de algemas numa simples busca e apreensão domiciliar determinada pela justiça, sem especificação dos nomes dos eventuais ocupantes de uma casa, que foi indicada com precisão apenas pelo endereço.
Iris Mena foi algemada numa garagem por aproximadamente três horas, durante o curso da diligencia, enquanto policiais, autorizados por ordem judicial, faziam a busca de armas letais e procuravam por evidências de formação de quadrilha na residência ocupada por ela e mais quatro elementos, todos não identificados previamente.
Os julgamentos nos Estados Unidos são sempre feitos pelo plenário, de modo a tornar única e indiscutível, sem divergências de turmas, a decisão do tribunal e anunciadas como “Acórdãos da Corte”, ou seja, a posição final da Corte, e não como voto de determinado ministro, fato que valoriza muito, politicamente, o Poder Judiciário.
O uso de algemas também é objeto de polêmica em outros países em razão de dificuldade de definir o grau de violência necessário para dominar o preso.
As Regras Mínimas sobre Tratamento de Presos, da ONU, preveem que algemas nunca “deverão ser aplicadas como sanções”, mas as admitem “como medida de precaução”.
A Convenção Americana de Direitos Humanos determina que todo preso deve ser tratado com respeito, mas não veta as algemas.
Nos EUA, a Suprema Corte reconhece o direito do policial de algemar suspeitos, mas exige cuidados para evitar lesões. No Japão, há restrições à exibição de presos algemados. No Reino Unido, elas só devem ser usadas se há risco de fuga ou de violência.
A Corte norte-americana, ressaltou que a jurisprudência firmada, há muito, reconhece que o direito de se fazer uma prisão ou uma diligência investigatória carrega consigo o direito do uso de algum grau de coerção física e que, não obstante o risco de perigo, inerente à execução de um mandado de busca por arma, ter sido suficiente para justificar o uso de algemas, a necessidade de deter múltiplos ocupantes tornou o uso de algemas muito mais razoável. De acordo com o Departamento de Polícia de Boston, as algemas devem ser utilizadas sempre que uma pessoa seja detida ou presa, independentemente da idade ou sexo, a menos que existam circunstâncias que tornem justificável para o agente não o fazer. Nesse caso, o policial deve estar preparado para justificar a não utilização de algemas. Ou seja, lá a regra é a utilização de algemas, devendo ser motivado o seu não uso. O Departamento emitiu uma cartilha estabelecendo que, sob nenhuma circunstância, as algemas devem ser removidas enquanto um preso estiver sendo transportado, seja em sede policial ou em qualquer outro lugar, exceto para fins de coleta de impressões digitais ou de escrita. Reafirma que é necessário evitar utilizar as algemas na parte da frente do corpo, exceto nos casos em que a pessoa possuir alguma deformidade física, deficiência, ou se estiver grávida. Note-se que nos Estados Unidos, o uso de algemas não necessita ser justificado, uma vez que, de acordo com a Corte Suprema, as algemas minimizam o risco de danos, tanto para os agentes quanto para os conduzidos. (FOLHA DE SÃO PAULO, 2008)
3. A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS AO USO DE ALGEMAS
Os princípios constitucionais são verdadeiras garantias fundamentais dos indivíduos, pois os mesmos limitam o poder estatal. Dessa forma, é de grande importância um estudo dos princípios que norteiam o Estado Democrático de Direito, quais sejam, o princípio da dignidade humana e da presunção da inocência.
3.1. Dignidade da pessoa humana
No ordenamento jurídico brasileiro o princípio da dignidade da pessoa humana foi estabelecido no art.1º, III, da Constituição Federativa do Brasil de 1988, previsto como fundamento do Estado Democrático de Direito:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I
II
III- a dignidade da pessoa humana;
IV
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta. (BRASIL, 1988)
O princípio da dignidade da pessoa humana foi consagrado após a Segunda Guerra Mundial, como reação aos abusos realizados pelas autoridades ditadoras no mundo.
Os órgãos internacionais buscam organizar a segurança pública fundamentando no princípio da dignidade da pessoa humana e nos direitos humanos. Dessa maneira o uso de algemas deve observar atentamente os limites da dignidade da pessoa, para que não se cometa nenhum abuso de direito.
Na filosofia, a dignidade da pessoa humana surgiu há muitos séculos, promovida por pensadores inovadores como Cícero, Pico della Mirandola e Immanuel Kant, que elaboraram ideias como antropocentrismo, o valor intrínseco de cada pessoa e a capacidade individual de ter acesso à razão, fazer escolhas morais e determinar seu próprio destino. (BARROSO, 2014).
O princípio da dignidade da pessoa humana procede da ética e da filosofia moral.
Além disso, a dignidade da pessoa humana possui duas dimensões: uma interna, que expressa no intrínseco de cada indivíduo, e outra externa, representando seus direitos, aspirações e responsabilidades, como também os correlatos deveres de terceiros. (BARROSO, 2014).
3.2. Proibição a tratamento desumano e o princípio da presunção de inocência
A Constituição Federal assim estabelece no art.5º:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[. . . ]
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória
Conforme se infere, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu o princípio da presunção de inocência, que é um dos princípios basilares do Estado de Direito, atuando como uma garantia processual penal, para a tutela da liberdade pessoal. (MORAES, 2016)
O tratamento desumano e degradante caracteriza-se sempre que ocorrer qualquer humilhação de alguém perante a si mesmo e diante de outras pessoas, ou que leva a pessoa a ter atos contra sua consciência e vontade. (BULOS, 2014)
Diante destas questões, o uso de algemas gera intensos questionamentos sobre a provocação de lesão à integridade física e moral de quem está sendo preso e deve ser observado sob à luz destes direitos.
O doutrinador Alexandre de Moraes faz o seguinte alerta:
A consagração do princípio da inocência, porém, não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que, não obstante a presunção juris tantum de não culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis. Desta forma, permanecem válidas as prisões temporárias, em flagrante, preventivas, por pronúncia e por sentenças condenatórias sem trânsitos em julgado. (MORAES, 2016 , p.202)
Assim, em que pese este princípio impedir a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, tal fato não enseja a impossibilidade da prisão preventiva com fundamento em alguns dos pressupostos do art.312 do Código de Processo Penal. (PAULO; ALEXANDRINO, 2016)
4. A SÚMULA N° 11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
As súmulas vinculantes buscam pacificar o entendimento entre as decisões de um consagrado do Tribunal em causas similares, impedindo novas interpretações normativas. E através de seu efeito vinculante, faz com que a aplicação geral seja obrigatória a todos.
Preleciona a Súmula vinculante nº 11 que:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Precedente Representativo:
“Em primeiro lugar, levem em conta o princípio da não-culpabilidade. É certo que foi submetida ao veredicto dos jurados pessoa acusada da prática de crime doloso contra a vida, mas que merecia tratamento devido aos humanos, aos que vivem em um Estado Democrático de Direito. (. . . ) Ora, estes preceitos - a configurarem garantias dos brasileiros e dos estrangeiros residentes no país - repousam no inafastável tratamento humanitário do cidadão, na necessidade de lhe ser preservada a dignidade. Manter o acusado em audiência, com algema, sem que demonstrada, ante práticas anteriores, a periculosidade, significa colocar a defesa, antecipadamente, em patamar inferior, não bastasse a situação de todo degradante. O julgamento do Júri é procedido por pessoas leigas, que tiram as mais variadas ilações do quadro verificado. A permanência do réu algemado, indica, à primeira visão, cuidar-se de criminoso da mais alta periculosidade, desequilibrando o julgamento a ocorrer, ficando os jurados sugestionados.” (HC 91952, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgamento em 7.8.2008, DJe de 19.12.2008)
“Ementa: (. . . ) 1. O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo.” (HC 89429, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgamento em 22.8.2006, DJ de 2.2.2007)
A elaboração da Súmula Vinculante n.º 11 do STF ocorreu em sessão realizada em 13 de agosto de 2008, pela a necessidade de controlar o uso de algema em pessoas presas, apresentando o uso de algemas como excepcionalidade, ficando claro que as algemas devem ser utilizadas em descritos pela Súmula vinculante.
A súmula restringe a opção pelo uso das algemas durante a prisão, tendo o policial que fundamentar por escrito, para que não haja punição, e que não se crie subjetivamente uma relativa liberdade ao preso, pois o sumulado condiciona o uso de algemas nos casos de reações violentas ou de perigo iminente ao agente ou de terceiros, buscando garantir a excepcionalidade da utilização de algemas, na prática, dificilmente se alcança a segurança jurídica desejada, pois as situações nelas descritas possuem uma certa margem de discricionariedade do agente de segurança pública, tendo este que avaliar as condições concretas e a necessidade do seu uso. O seu uso é aceito na hipótese de receio de fuga ou de perigo para a integridade física. Muito embora essa tríplice função garanta a segurança pública e individual, tal instrumento deve ser utilizado com limites, pois o desvio de sua finalidade, pode constituir grave atentado ao princípio constitucional da dignidade humana.
5 PROBLEMATIZAÇÃO QUANTO AO USO DE ALGEMAS JUNTO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Fernando Capez (2016) nota que:
O uso de algemas é bastante controvertido. Se de um lado, temos um comando constitucional que determina que a segurança pública é um dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio por meio de órgãos policiais, temos, de outro lado, um texto constitucional de onde também emana princípios de importância suprema para o Estado Democrático de Direito, como a dignidade humana e a presunção de inocência, que devem ser observados na atividade da segurança pública. (CAPEZ,2016)
“Quando a Constituição Federal de 1988 estabelece o dever do Estado de manter a segurança pública, para sua execução devem ser assegurados alguns meios de exercê-la, como o uso de armas de fogo e de algemas pelos órgãos policiais.”. (CAPEZ,2016)
A Constituição Federal ressalva o respeito à integridade física e moral dos presos, vedando, a todos, submeter alguém a tratamento desumano e degradante, devendo ser respeitadas a dignidade da pessoa humana e a presunção de inocência, o uso de algemas deve ser utilizada quando aparente e justificada a causa pela autoridade. O agente de segurança pública como forma de conter uma agressão, fuga ou resistência usa a algema como necessário, e não como meio de punição e constrangimento realizada contra a pessoa. O importante para o Estado é deter aquele que viola as leis, pois o direito individual não poderá sobrepor aos direitos da coletividade. Na edição da súmula n° 11 deixaram de lado alguns princípios constitucionais, os mesmos que são, o direito à preservação da vida, incolumidade física do policial e de terceiros, e o da igualdade. Além disso, ainda se deixou passar despercebidos os princípios da eficiência e da responsabilidade do agente, quando no ato da prisão, o policial ou autoridade deve evitar danos previsíveis e inevitáveis para si, ao preso ou para terceiros.
“O uso regulamentar, portanto, jurídico, legítimo e social, e sobretudo, profissional, atinge o interesse social, coletivo, confirmatória da necessidade pública que indubitavelmente exerce supremacia em relação ao direito individual.”. (PEREIRA, 2016)
Muitas vezes, manter um acusado sem algemas, sob a justificativa de não ferir sua imagem e sua dignidade pode significar o sacrifício da ordem pública e da incolumidade de inúmeras pessoas, que é um direito também constitucionalmente assegurado. (FUDOLI, 2008)
Rodrigo Fudoli (2008) aduz que:
Embora seja louvável a intenção do Supremo Tribunal Federal em evitar o aviltamento da dignidade humana de pessoas presas, principalmente em relação àquelas que são expostas à mídia, verifica-se que a súmula vinculante n.º11 foge completamente à realidade brasileira e desviam-se das necessidades e interesses da coletividade. (FUDOLI, 2008)
Segundo BRAGA (2009):
Nesse sentido vimos que com esse posicionamento as forças policiais se tornam cada vez mais fracas, causando desestímulos em cada ação policial. Sem deixar de ressaltar que o risco se intensifica ainda mais, em qualquer ato de prisão. Algemar não é um ato de sanção e sim uma forma de contensão do indivíduo. (BRAGA, 2009)
Em pesquisa realizada com delegados, a Rev. Direito e Sociedade obteve-se a mesma conclusão:
“A opinião de ambos foi que a restrição tem por finalidade evitar os abusos. É importante para garantir os direitos do preso, mas também deve haver a visão da necessidade de preservar a integridade da coletividade, de todos os envolvidos, no caso as autoridades policiais ou terceiros, visto que deve zelar pela segurança das pessoas no entorno do detido. Devendo respeitar a discricionariedade do policial que tem como objetivo sua proteção e não finalidade de humilhar a pessoa do algemado. O delegado Daniel Coraça Júnior da Polícia Federal finalizou a entrevista fazendo a citação do Sr. Leandro Daielli Coimbra, Superintendente Regional da Polícia Federal de São Paulo, que contraria a súmula n. 11 relatando que não algemar o preso seria prendê-lo em cela de porta aberta, ou seja, seria colocar os policiais em risco desnecessário.
6. COMENTÁRIOS SOBRE O DECRETO Nº 8.858/2016 e LEI nº 13.434/2017
A Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, que define políticas de execução da pena estabelece em seu artigo 199, que “o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal.”. O legislador omisso, não regulamentou o uso de algemas, fazendo com que o STF disciplinasse o tema por meio da Súmula Vinculante nº 11.
Perto de 32 anos depois da LEP, o Poder Executivo brasileiro editou o Decreto nº 8858/2016, com apenas 04 artigos, não acrescentando em nada o uso de algemas. A lei 13.434/17 inova ao criar a vedação de algemas em mulheres durante a fase de puerpério imediato, o que necessitará de um médico para saber se a mulher está ou não no quadro de puerpério, adicionando mais um problema de ordem jurídica para o sistema de defesa social.
O professor Jeferson Botelho Pereira (2017) faz a seguinte distinção:
Fazendo a junção do decreto nº 8858/2016 e a Lei nº 13.434/2017, podemos condensar as seguintes vedações de uso de algumas nas mulheres:
I - mulheres presas em qualquer unidade do sistema penitenciário nacional durante o trabalho de parto;
II - no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar;
III - após o parto, durante o período em que se encontrar hospitalizada.
IV - mulheres durante a fase de puerpério imediato. (PEREIRA, 2017)
6.1. Decreto Nº 8.858/2016
Esse decreto foi publicado no dia 26 de setembro de 2016, o mesmo regulamenta e restringe o uso de algemas em determinadas situações, destacando, a proteção da mulher em situação de vulnerabilidade
DECRETA:
Art. 1º O emprego de algemas observará o disposto neste Decreto e terá como diretrizes:
I - o inciso III do caput do art. 1º e o inciso III do caput do art. 5º da Constituição, que dispõem sobre a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana e sobre a proibição de submissão ao tratamento desumano e degradante;
II - a Resolução no 2010/16, de 22 de julho de 2010, das Nações Unidas sobre o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok); e Capítulo 6. COMENTÁRIOS SOBRE O DECRETO nº 8.858/2016 e LEI 13.434/2017;
III - o Pacto de San José da Costa Rica, que determina o tratamento humanitário dos presos e, em especial, das mulheres em condição de vulnerabilidade.
Art. 2º É permitido o emprego de algemas apenas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, causado pelo preso ou por terceiros, justificada a sua excepcionalidade por escrito.
Art. 3º É vedado emprego de algemas em mulheres presas em qualquer unidade do sistema penitenciário nacional durante o trabalho de parto, no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e após o parto, durante o período em que se encontrar hospitalizada. Art. 4º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 26 de setembro de 2016; 195º da Independência e 128º da República.
Toda via, repete muito do que descreve o artigo 284 do Código de Processo Penal e a Súmula Vinculante nº 11 do STF, somente no seu artigo 3º discorre com êxito que é vedado emprego de algemas em mulheres presas em qualquer unidade do sistema penitenciário nacional durante o trabalho de parto, no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e após o parto, durante o período em que se encontrar hospitalizada.
Nesse sentido é importante ressaltar o que diz o ilustríssimo Dr. Jeferson Botelho:
Extraindo-se as questões jurídicas já disciplinadas, sobretudo, a importante e imprescindível proteção da mulher em situação de vulnerabilidade, em conformidade com Normas Internacionais de Direitos Humanos, devidamente ratificadas pelo Brasil, mais uma vez, fica clara e cristalina a demonstração de descuido e zelo dos gestores da Administração Pública, que deixaram transcorrer 35 anos para editar um simples decreto regulatório, de apenas 04 artigos, sendo um deles norma de vigência, reproduzindo quase tudo aquilo que o artigo 284 do Código de Processo Penal e a Súmula Vinculante nº 11 do STF já afirmavam no seu preceito primário, sendo, portanto, medida intempestiva e serôdia diante de tudo que já existe sobre a matéria em testilha no ordenamento jurídico pátrio.
6.2. LEI Nº 13.434/2017 e o uso de algemas
No dia 13 de abril de 2017, entrou em vigor a Lei nº 13.434/2017, que acrescentou parágrafo único ao artigo 292 do Código de Processo Penal, para vedar o uso de algemas em mulheres grávidas durante o parto e em mulheres durante a fase de puerpério imediato.
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.
Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato. (Redação dada pela Lei nº 13.434, de 2017)
Fica claro que lei evolui na medida que veda a utilização de algemas em mulheres durante a fase de puerpério imediato, pois mesmo após a edição da súmula vinculante nº 11 é sabido que houveram vários casos de mulheres sendo algemadas durante o trabalho de parto.
A lei aprovada pelo congresso proíbe o uso de algemas em mulheres durante e logo após o parto, que junto com outros procedimentos relativos a gestação, não oferece risco a quem com ela esteja, ou até mesmo à sociedade, que justifique a necessidade de ter que algemá-la. Pela leitura do novo parágrafo único inserido no Código de Processo Penal vê que são três as situações em que a mulher grávida não deve ser algemada, uma dessas traz um conceito bem específico, que é o estado de puerpério imediato.
Cabe dizer que o estado puerperal é o período pós-parto ocorrido entre a expulsão da placenta e a volta do organismo da mãe para o estado anterior a gravidez.
Parte da doutrina entende que o estado puerperal dura algo em torno de 3 a 7 dias após o parto, mas também há quem entenda que poderia perdurar por um mês ou por algumas horas e que o que é o período compreendido entre o primeiro e o décimo dia.
O professor Antônio Sólon em sua obra ensina que:
[...]Parte da comunidade científica tem por puerpério o período em que ocorre a psicose puerperal que é uma espécie de transtorno psicológico independente, pois é restrito às mulheres e ocorre durante, ou logo após o parto, e recebe tal nomenclatura por ocorrer dentro do período do puerpério. De outra banda, temos que relevar o fato de que a maior parte da literatura médica considera que o puerpério é o período compreendido entre a dequitação placentária e o retorno do organismo materno às condições pré-gravídicas, tendo duração média de 6 semanas e não a psicose puerperal, que é o momento em que ocorre a crise. A este, a doutrina dá o nome de estado puerperal, que seria justamente quando acontece o trauma psicótico mencionado acima, ou seja, a alteração temporária em mulher sã, com colapso do senso moral e diminuição da capacidade de entendimento seguida de liberação de instintos, culminando com a agressão ao próprio filho[...] (RUDÁ, 2017).
É importante destacar esse conceito e trazer essa importante fundamentação supracitada, pois essas são as regras para o intérprete, dessa maneira, quando qualquer mulher grávida esteja em trabalho de parto, a algema deverá não poderá ser utilizada durante os momentos iniciais de preparação para o procedimento médico, durante o parto, bem como até o décimo dia após ter dado à luz. A exceção a esta regra deve ser mostrada por decisão judicial, devidamente fundamentada por escrito.
7. USO MOTIVADO DE ALGEMAS EM PROCEDIMENTO DE AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE.
Sabe-se que o uso de algemas também é um ato administrativo. E como todo ato deve ser devidamente motivado, artigo 93, inciso IX, da Constituição da República, além de outras normas imperativas, obrigatória se torna essa motivação para validade do ato da autoridade, sob pena de responsabilidade.
JEFERSON BOTELHO lembra de caso concreto registrado em Teófilo Otoni, Vale do Mucuri, nas Minas Gerais, quando do exercício de suas funções legais de Polícia Judiciária, no Plantão de uma Unidade Policial, quando a autoridade policial determinou que o conduzido permanecesse algemado durante o interrogatório, exarando o seguinte despacho de acordo com a orientação sumular e regulamentares, observando-se os traços legais da boa Administração Pública:
“Que durante o interrogatório a autoridade policial determinou que o autuado permanecesse algemado, conforme determinação da súmula nº 11 do dia 13 de agosto de 2008, considerando o grau de periculosidade do autor que possui várias passagens pela Polícia por envolvimento com drogas, visando, destarte, proteger a integridade física dos policiais envolvidos na lavratura do APF, a fim de obstar a fuga do conduzido presente, haja vista fundada suspeita neste sentido, preservando-se os interesses da administração pública e do autuado, que pelo grau de envolvimento com o crime organizado na zona sul da cidade fica plenamente demonstrada a necessidade da medida, que deverá ser realizada com a preservação de seus direitos humanos, mormente a dignidade da pessoa humana”.
8. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho busca realizar uma análise sobre as algemas, as mesmas que acompanham a evolução histórica de nossa sociedade, e são utilizados pela segurança pública em casos excepcionais como forma de resguardar a segurança dos envolvidos naquela ação e também a segurança do preso e da sociedade, além de entender as peculiaridades de seu uso.
A oposição entre princípios, tais como dignidade da pessoa humana e exercício regular do direito, por exemplo, ainda divergem quando o assunto é o uso de algemas. Assim, depende das ações políticas de nossos legisladores quanto ao interesse ao tema, que diante a omissão, questões quanto a sua melhor aplicação sempre surgiram diante o judiciário, sem que houvesse devida pacificação.
Vimos que a lei de Execução Penal, anterior, inclusive, à Constituição Federal de 1988 determinou em seu artigo 199 que o emprego de algemas fosse disciplinado por decreto federal, o que demorou 32 (trinta e dois) anos para acontecer, que se deu no ano de 2016 pelo seu decreto regulatório tardio, e devido a sua falta, o entendimento de sua utilização era fundamentado na previsão dos artigos 284 e 292 do Código de Processo Penal, ou seja, somente para impedir ou prevenir a fuga, desde que haja fundada suspeita ou receio, evitar agressão do preso contra os próprios policiais, terceiros ou contra si mesmo. Que também foi fortalecido pelo surgimento da súmula n°11 do STF.
Fica claro que é responsabilidade do agente avaliar as condições que justifiquem ou não o seu uso, ou seja, o momento que tal instrumento será um meio necessário para impedir a fuga do preso ou conter a sua violência. Atentando se para que não viole os direitos e garantias trazidos pelos princípios fundamentas da constituição federal.
As algemas não devem ser tidas como instrumentos de humilhação ou depreciação da imagem do indivíduo, e sim como medida necessária e dizer que o uso de algemas não é legitimo, é esquecer-se dos policiais, dos magistrados, representantes do Ministério Público, advogados que no seu cotidiano, encontram diante desses presos, os quais, sem esse equipamento, podem oferecer risco para a vida e integridade física dos mesmos, como também para a sociedade em geral.
O ordenamento jurídico ainda necessita de uma regulamentação especial sobre o uso de algemas, visto que, a lei nº 13.434/2017 e o decreto nº 8.858/2016, de apenas 04 artigos, em nada contribuiu para a matéria, inovando apenas em relação à proteção das mulheres grávidas, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato.
É de grande importância que o Estado invista numa política de segurança pública mais eficaz, que equilibre os direitos e garantias do indivíduo, tão defendidos, com o interesse público, além de um aumento no efetivo na segurança pública, para que assim possamos mudar esse cenário de impunidade que é vivido no país.
Posto isso, o presente trabalho decide-se pela constitucionalidade do uso de algemas.
DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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