Um dos maiores travões aos delitos não é a crueldade das penas, mas sua infalibilidade (...) A certeza de um castigo, mesmo moderado, causará sempre impressão mais intensa que o temor mais severo, aliado à esperança de impunidade.
(Cesare Beccaria)
RESUMO
O presente trabalho tem como finalidade a análise da adequação da execução provisória da pena ao princípio da presunção de inocência, conforme a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no dia 17 de fevereiro de 2016, no Habeas Corpus n° 126292, em que admitiu o início de cumprimento de pena a partir da publicação do acórdão condenatório pelo órgão de segunda instância. Com a nova orientação do Supremo Tribunal Federal, admitindo tal medida, trouxe acalorados debates por parte da doutrina no tocante se esta decisão seria inconstitucional por conta do que esta previsto no art. 5°, LVII da Constituição Federal de 1988, que estabelece em sua redação não admitindo tratar o indivíduo como culpado fosse, se não tão somente depois do transito em julgado da sentença condenatória. Ademais, ao fazer um estudo minucioso sobre a questão, e se atentando a diversos fatores, como por exemplo, um estudo epistemológico de termos utilizados de forma distinta pela Constituição de 1988, juntamente com a Declaração Universal de Direitos Humanos, pode se chegar a um consenso sobre a problemática, consistindo neste concerne o questionamento deste presente trabalho.
Palavras-chave: execução provisória. presunção de inocência. terminologia.
ABSTRACT
The purpose of this paper is to analyze the adequacy of the provisional execution of the sentence to the principle of presumption of innocence, according to the decision rendered by the Federal Supreme Court on February 17, 2016, in Habeas Corpus No. 126292, in which it admitted the commencement of sentence from the publication of the condemnatory judgment by the body of second instance.With the new guidance of the S.T.F. admitting such a measure, it brought heated debates on the part of the doctrine as to whether this decision would be unconstitutional because of what is foreseen in art. 5, LVII of the Federal Constitution of 1988, which establishes in its wording not admitting treating the individual as guilty, if not only after the final judgment has passed. In addition, in a detailed study of the question, and considering several factors, such as an epistemological study of terms used in a different way by the 1988 Constitution, together with the Universal Declaration of Human Rights, a consensus on the problematic, consisting in this one the questioning of this present work.
Keywords: provisional execution. presumption of innocence. terminology.
Lista de Abreviaturas
Art. – Artigo
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJ – Tribunal de Justiça
HC – Habeas Corpus
CF – Constituição da República Federativa do Brasil
CP – Código Penal Brasileiro
CPP – Código de Processo Penal Brasileiro
REsp. Recurso Especial
RExt. Recurso Extraordinário
SUMÁRIO. 1. INTRODUÇÃO. 2. NOÇÕES HISTÓRICAS DA EXECUÇÃO DA PENA. 3. EXECUÇÃO DA PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 3.1 Princípios orientadores da execução penal. 4. DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA. 4.1. Execução provisória como causa interruptiva da prescrição. 5. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CULPABILIDADE/PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 5.1. Distinção terminológica entre o princípio da presunção de inocência com o princípio da não culpabilidade. 5.2. Regras decorrentes do princípio da presunção de inocência. 6. ADEQUAÇÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 6.1 Solução para a problemática apresentada. 7. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS. DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUÇÃO
Como se sabe a liberdade é intrínseca à natureza do ser humano, uma vez que desde os primórdios, sem que ainda houvesse civilização ou qualquer tipo de poder estatal, ela já estava presente em seu meio, firmando-se verdadeiramente um direito natural deste, de forma indissociável.
Sem sombra de dúvida, a liberdade do indivíduo é um dos maiores bens jurídicos tutelado pelo Direito, como um dos mais preciosos no ordenamento pátrio, de modo que a Carta Magna de 1988, trouxe-a expressamente em seu bojo como direito e garantia individual (art.5° caput.), devendo o encarceramento do indivíduo, acontecer em última hipótese, depois de ter garantido a este o direito de se defender devidamente por meio de um processo legal.
Sobre isto, há muito vem-se desencadeando calorosos debates em relação a nova decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no HC 126.292 em 17 de Fevereiro de 2016, sobre a hipótese da execução provisória da pena no ordenamento jurídico brasileiro, que a grosso modo admite a possibilidade do indivíduo iniciar o cumprimento de pena a partir da publicação do acórdão condenatório pelo órgão de segundo grau, ainda que pendentes recursos de natureza constitucional.
Parte da doutrina se manifestou contrariamente sobre tal decisão, afirmando que violaria o postulado constitucional da presunção de inocência, de modo que não deveria ser a admitida pela nossa bíblia política entretanto, outra parte da doutrina abraçou o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, dizendo que não houve nenhuma inconstitucionalidade na referida decisão prolatada.
Todavia, sendo o Direito uma ciência jurídica a ser tratada de forma dinâmica, visto que seus institutos e conceitos jurídicos se transformam a cada momento social, deve-se para uma melhor compreensão da problemática, analisar sobre a execução penal no decorrer da história, qual era a sua finalidade e como ela acontecia.
2. NOÇÕES HISTÓRICAS DA EXECUÇÃO DA PENA
Para compreender a possibilidade de execução provisória da pena, é imprescindível uma análise histórica sobre a ideia de execução da pena no decorrer dos tempos, observando sua evolução em cada marco histórico.
Na antiguidade, o encarceramento do imputado não era com o objetivo primordial de aplicação de pena, mas sim de que ele permanecesse preso aguardando o julgamento, impedindo-o assim, de uma provável fuga, sendo realmente a sanção imposta cruel ou de morte.
Percebe-se que o indivíduo ficava preso antes do seu julgamento, tornando a natureza dessa prisão a título cautelar, com a finalidade de assegurar a real execução de pena acima citado.
No período da idade média o objetivo da prisão não era uma possível sanção penal pelo delito cometido por alguém, mas sim com o objetivo de que o suposto réu esperasse na prisão o seu julgamento. Sendo que em raras exceções a mutilação seria um exagero de pena imposta. Outra vez, tem-se o cárcere antes da tomada nota de culpa definitiva, para garantir a efetiva punição.
Também aderindo a forma de encarceramento antes do juízo estatal, como método de purificação espiritual, a Igreja mantinha o indivíduo no confinamento com a intenção de que esse através de um processo introspectivo chegasse a um consenso de seu erro e reconciliasse com Deus.
No Brasil entre o intervalo do descobrimento até a vinda da família real ao Brasil, da reforma das Ordenações Manuelinas, sobre forte influência do movimento Iluminista, estabeleceu na Constituição de 1824 que “ainda em sendo formada a nota de culpa, ninguém será conduzido a prisão ou nela mantido, desde de que prestasse fiança” (BRAZIL, 1824).[1]
Com o decorrer das alterações constantes das Constituições do Brasil de 1824, 1891, 1934, 1937, 1967 e 1988, seja durante a fase do Império (1824), ou após a Proclamação da República, com as demais Cartas Constitucionais, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos proclamados pela ONU em 10 de dezembro de 1948, em Paris, aprovada em Assembléia da Organização da Nações Unidas; A Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988 instituiu como regra basilar que “ninguém seria levado ao cárcere ou nele mantido antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória” , que somente a título de exceção é que o individuo poderia ser levado ao cárcere.
Nota-se as garantias individuais distribuídas pela Constituição frente ao poder Estatal, visto que o confinamento do individuo aconteceria em última ratio.
3. EXECUÇÃO DA PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Tendo o legislador penal aderido pelo sistema vicariante, e reputando que a execução penal tem precipuamente como finalidade primordial cumprir as ordenanças de uma sentença ou decisão criminal, com base nessa premissa, dispõe o art.1° da Lei de Execução Penal, n° 7210/84 que estabelece como condição, a existência de sentença criminal que tenha uma pena aplicada, seja ela privativa de liberdade ou não, ou medida de segurança, seja para um tratamento ambulatorial ou a custódia do apenado em se tratando de um tratamento psiquiátrico (MARCÃO, 2015).
Conforme preleciona a melhor doutrina, dentre os doutos doutrinadores, como Renato Marcão conceituando de forma clara a execução penal, abrangendo também as decisões homologatórias proferidas em sede de Juizados Especiais Criminais:
Visa-se pela execução fazer cumprir o comando emergente da sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, estando sujeitas á execução, também, as decisões que homologam transação penal em sede de Juizado Especial Criminal. (MARCÃO, 2015, p.31).
Observe-se que para uma possível execução penal exige-se o bom direito como pressuposto para tal medida coercitiva, uma sentença ou decisão criminal prolatada por uma autoridade judiciária competente, sendo que esta sentença ou decisão criminal, em regra, tenha sido corroborada dentro de um devido processo legal.
A seguir apresentam se apontamentos divergentes pela doutrina e jurisprudência em relação à natureza jurídica da execução da pena.
De acordo os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover ela afirma que:
Na verdade, não se nega que a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicional e administrativo. Nem se desconhece que dessa atividade participam dois Poderes estaduais: o Judiciário e o Executivo, por intermédio, respectivamente, dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais. (GRINOVER, 1987, p.7).
Chega-se ao consenso dominante pela doutrina, que a execução penal acaba sendo de natureza jurisdicional.
Contudo, deve-se levar em consideração a intensa atividade administrativa que a envolve, não se alterando, até porque, visto que qualquer incidente que eventualmente possa ocorrer, deve ser submetido ao crivo do judiciário, por determinação constitucional (art. 5°, XXXV, da CF. Ainda que não possa abstrair-se de determinado rol de atividades administrativas, sua natureza não se transforma, predominado a atividade jurisdicional (MARCÃO,2015).
Observando a redação do art.194 da Lei de Execução Penal, na qual extrai-se que: “ o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da Execução”, verificando também os arts. 2° e 65 da mesma lei.[2]
Dessa forma, tem-se consagrado com precisão que a execução criminal tem incontroversa natureza de processo judicial amparado por um contraditório. Incontestavelmente de caráter jurisdicional.
Entende-se que a execução penal, também tem como vetores os princípios da legalidade, da proporcionalidade, do contraditório, da ampla defesa, da imparcialidade do juiz, da razoabilidade e do devido processo legal.
3.1 Princípios orientadores da execução penal
Os princípios são diretrizes que o intelectual do direito utiliza-se como uma espécie de bússola, para ter a noção de como se portar diante das dicotomias jurídicas existentes. Como visto, a execução penal deve ser lastreada por um devido processo legal, garantido ao preso garantias frente ao Poder Estatal, assegurando ao confinado a paridade de armas.
Destacam-se os princípios que norteiam a execução penal:
O princípio da Legalidade, visto que não são poucos os artigos da Lei das Execuções Penais que a legalidade é reconhecida, como o art.2°, que estabelece que, “A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade dessa lei e do Código de Processo Penal”.[3]
Percebe-se, a obrigatoriedade de que todos os atos praticados no âmbito das execuções penais devem ser devidamente fundamentados na lei, não permitindo ao alvitre de quem incumbe á prática do ato.
Não havendo qualquer margem a discricionariedade, o que poderia causar imensa insegurança jurídica no tocante a aplicação da pena, visto que esta poderia ser influenciada pelo ânimo do julgador que deixaria de atentar aos critérios objetivos da norma. Sendo que o art. 3°, por sua vez contempla que: “Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”.[4]
Há ainda o princípio da Igualdade que certifica-se que na execução da pena não se admitirá quaisquer tipo de concessão de vantagens ou restrições em caráter indiscriminados, quer por origem política, racial, religiosa etc. Visto que até nos dias atuais diante da ineficiência de tal princípio, este ideal esta longe de se tornar realidade.
O que está sendo provado através dos anais da história das execuções penais no Brasil, lastreada de todo tipo de desigualdade no tocante a execução da pena, de modo que até hoje a condição social do indivíduo lhe assegura mais privilégios aos que nada tem. Mas sendo o Direito uma ciência humana e não matemática, que não trata do ser, mas do dever ser, dispõe o art. 3°, parágrafo único da LEP, “Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política”.
O princípio da individualização da pena que conforme estipula o art.5° da Lei de Execuções Penais, Lei n°7210/84 que: “Os condenados serão classificados, segundos os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”.[5]
O que acontece no artigo em questão não é uma mitigação ao princípio da igualdade acima citado, visto que tal princípio não se admitirá em hipótese alguma qualquer tipo de distinção para concessão de benefícios ou restrições, seja por natureza racial, social ou política, isso se dá porque o princípio da individualização da pena, trata-se de um método utilizado para catalogar os condenados de acordo com o tipo de crime por ele praticado, levando em consideração os seus antecedentes e personalidade, afim de delimitar a pena a ser imputada.
Por fim, há ainda, o princípio da jurisdicionalidade que segundo qual nos orienta que, em se tratando de um processo de execução, este deverá ser presidido por uma autoridade judiciária competente, qual seja o juiz de direito, vedando a possibilidade de apreciação da execução penal por qualquer outros meios no ordenamento jurídico pátrio.
Conforme está estabelecido no art.2° da LEP: “A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária , em todo Território Nacional, será exercida...”.[6]
Conforme discorrido sobre os princípios da legalidade, igualdade, individualização da pena e o da jurisdicionalidade, deve-se observar seus reflexos nos institutos jurídicos do ordenamento jurídico brasileiro, orientando o aplicador do direito durante toda a marcha processual até a prolação da sentença e sua consequente execução.
4. DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA
Anteriormente tinha-se a orientação dominante nos Tribunais Superiores de que, o único gênero de prisão cautelar capaz de submeter o réu a uma eventual execução provisória é a prisão preventiva, que poderia ser decretada durante a fase de inquérito policial ou durante o trâmite processual (arts. 311 a 316 e 413, parágrafo 3°,todos do Código de Processo Penal). Até então era impensável a execução provisória por encarceramento em se tratando de prisão temporária, em razão de sua limitação expressa em lei (MARCÃO,2015).
Até no ano de 2007 preponderava-se de forma consistente nos Tribunais Superiores, a orientação na qual estabelecia que caso o réu viesse a ser condenado por um Tribunal de segunda instância, a pena aplicada na sentença, poderia ser executada ainda que provisoriamente, visto que os recursos extraordinários não são dotados de efeitos suspensivos, exatamente a cargo do que está previsto no art.637 do Código de Processo Penal:
Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão a primeira instância, para a execução da sentença.[7]
Nesse período já era possível de acontecer a execução provisória da pena, de forma que a pena seria executada a título provisório, visto que não houve o trânsito em julgado da sentença definitiva.
Sobre o assunto o Supremo Tribunal Federal até o ano de 2007 tinha o entendimento sólido nesse sentido:
(...) A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade, quando os recursos pendentes de julgamento não tem efeito suspensivo. (...). (STF – HABEAS CORPUS HC 91675 PR).[8]
Entretanto, logo após um curto período de tempo, o Supremo Tribunal Federal decidiu de maneira diversa, conforme está predito no HC 84.078-7/MG de extrema relevância. Neste habeas corpus o Supremo Tribunal Federal entendeu que, de acordo com os critérios estabelecidos pela hermenêutica jurídica, esta não o permitiria na qualidade de interprete da Constituição Federal, alterar o sentido do texto constitucional.
Sendo a Constituição Federal de 1988, convincente ao tratar do assunto, nos termos da redação do seu art. 5°, LVII, estabelecendo que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, não tendo o Supremo Tribunal Federal outra alternativa, se não reconhecer que a execução da pena somente poderia acontecer depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, não se permitindo até nesse período a execução provisória da pena.
Todavia, com esse entendimento do Supremo Tribunal Federal em não admitir a execução provisória da pena, não afastou a possibilidade de prisão do individuo durante a persecução penal, desde que estivesse presente uma das hipóteses que autorizaria a sua prisão cautelar, não podendo contundo, executar a pena, ainda que provisoriamente:
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART.5°, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART.1°, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.1. O art.637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão á primeira instância para a execução da sentença”. (...) A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art.5°, inciso LVII, que “ ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.2. Daí que os preceito veiculados pela Lei 7.210/84, além de adequados á ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art.637 do CPP.3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.4. Ampla defesa, não se pode visualizar e modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. (STF – HABEAS CORPUS HC 84078 MG).[9]
A partir desse julgado de 2009, o Supremo Tribunal Federal concluiu ser inconstitucional a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.
Contudo, esse entendimento persistiu até o dia 17 de fevereiro de 2016 que passou compreender o Supremo Tribunal Fderal ser possível a execução da pena após o julgamento do recurso em segunda instância, conforme evidenciado neste julgamento:
(...) por maioria de votos, o Plenário do STF entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência. Isso porque a manutenção da sentença condenatória pela segunda instância encerra a análise de provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena, até mesmo porque os recursos extraordinários ao STF a ao STJ comportam exclusivamente discussão acerca de matéria de direito; (...). (STF – HABEAS CORPUS HC 126292 SP).[10]
Diante da repercussão que tal decisão ocasionou, ficou evidente a mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal no tocante quanto à possibilidade do início de cumprimento de pena a partir do esgotamento das vias ordinárias recursais.
Não se tratando de prisão cautelar, mas sim de prisão penal a partir da segunda instância, inovando o ordenamento jurídico brasileiro com mais uma modalidade de prisão antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, que a grosso modo foi um grande avanço para o direito brasileiro, sendo mais eficaz no tocante ao início do cumprimento da pena, retirando a imensa sensação de impunidade que lastreava quem aguardava o seu julgamento.
Entretanto, mesmo com o novo entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, o Tribunal de Justiça do estado do Paraná em uma de suas decisões recentes, não seguiu a orientação dada pelo S.T.F., conforme demonstra o habeas corpus 1.645.500-0, que:
Denota-se dos autos, bem como de uma simples consulta de andamento processual da Apelação Crime n°1.417.088-4, que foram interpostos embargos de declaração do acórdão que deu parcial provimento aos recursos do réus pelo paciente e pelo correu José Fabiano Mottin que inviabilizaram o cumprimento provisório da pena, uma vez que (i) não houve o esgotamento da jurisdição por este Egrégio Tribunal e (ii) pode ocorrer a integração ao acórdão pela decisão dos embargos de declaração. (...) Ademais, denota-se da parte dispositiva do acórdão, que não foi determinado o cumprimento provisório da pena ao paciente, outro motivo que demonstra a ilegalidade da expedição da guia provisória de recolhimento. (TJ – PR – HABEAS CORPUS HC 1.645.500-0).[11]
Observe que o Tribunal de Justiça do Paraná relativizou o entendimento do Supremo Tribunal Federal, não admitindo ser possível a execução provisória da pena quando no próprio teor da sentença trazer como condição o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Contudo, esta decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, não ficou limitada somente no tocante a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, mas se estendeu a outros institutos jurídicos de natureza penal, como por exemplo, a possibilidade da execução provisória da pena como causa interruptiva da prescrição.
4.1 Execução provisória como causa interruptiva da prescrição
Admitida pelo Supremo Tribunal Federal a execução provisória da pena no ordenamento jurídico brasileiro, está trouxe reflexos não somente no que tange a possibilidade de sua incidência antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, mas também a respeito da temática prescrição, obrigando uma releitura em relação ao tema. Sobre o assunto Rogério Sanches se posiciona sobre a questão:
A decisão proferida pelo STF permitindo a execução provisória da pena após o pronunciamento da segunda instância impõe, a nosso ver, um novo marco interruptivo e impede o decurso do prazo prescricional pelo início do cumprimento da pena. A causa interruptiva do inciso V do art. 117 sempre foi tratada como sendo relativa apenas à prescrição da pretensão executória porque vedava-se a execução provisória da pena. O dispositivo legal, no entanto, não contém nenhuma menção expressa ao fato de que sua aplicação se restringe à prescrição da pretensão executória. Se a decisão do STF permite – ainda que a título provisório – o início do cumprimento da pena, não há nenhum motivo para impedir a incidência da mencionada causa interruptiva. E, uma vez interrompido o prazo, a prescrição não volta a correr em virtude do disposto no § 2º do art. 117 (seria evidentemente inconcebível que, durante a execução da pena, ao Estado fosse imposta a prescrição, incidente nas situações de inércia estatal)[12]. (CUNHA, Rogério Sanches. Execução provisória da pena e prescrição. Meu Site Jurídico,fev.2.017 Disponível em: <http://meusitejuridico.com.br/2017/02/07/execucao-provisoria-da-pena-e-prescricao/>. Acesso em: 25/09/2017.
Conforme esboçado, faz-se necessária uma análise do tema prescrição sob a ótica do direito penal em relação ao assunto.
Para uma melhor compreensão da problemática, imagina-se que o juiz de primeiro grau venha a sentenciar e eventualmente condenar o réu, aplicando-lhe a pena imposta, não havendo recurso interposto por parte da acusação, e vindo a transitar em julgado a sentença para a mesma, pode-se argumentar em duas espécies de prescrição da pretensão punitiva que poderia vir-se a beneficiar o réu a saber, a prescrição superveniente e a prescrição retroativa.
Sendo que o último marco interruptivo da prescrição seria apenas a da publicação da sentença ou acórdão recorríveis (art.117,IV, do Código Penal), não tendo como causa interruptiva da prescrição, a publicação da decisão em um Recurso Especial ou a publicação da decisão num Recurso Extraordinário, o que poderia acarretar na demora o quanto possível do trânsito em julgado.
De modo que entre o último marco interruptivo, que era a publicação do acórdão e enfim o julgamento pelo S.T.F. do Recurso Extraordinário poderia ocorrer uma das hipóteses de prescrição ora já mencionado.
Entretanto, com a nova decisão do Supremo Tribunal Federal, se no caso hipotético o tribunal para qual foi interposto o recurso confirma a condenação e posteriormente executa provisoriamente a pena, vindo ocasionalmente o réu recorrer para os Tribunais Superiores, quais sejam S.T.J. ou S.T.F., ele poderá iniciar cumprimento de pena a título provisório, ainda que os recursos constitucionais estejam em trâmite para serem julgados.
Sendo que o cumprimento provisório da pena interrompe a contagem do prazo prescricional motivo pelo qual não existiu inércia por parte do Estado e consequentemente não poderia vir a sofrer este uma sanção por ter agido dentro dos ditames legais.
Diante dos reflexos que a execução provisória da pena vem causando na seara Penal e Processual Penal, devem se levar em conta a sua reverberação diante dos princípios constitucionais previsto na nossa Carta Magna vigente, qual seja a Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seu artigo 5°, LVII que fala a respeito sobre o princípio da presunção de inocência ou não culpa, que será abordado no próximo tópico.
5. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE/PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Conforme já havia dito César Beccaria, em uma das suas obras mais importantes e desafiadoras de todos os tempos que:
Um homem não pode ser chamado de réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe poderia retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meios dos quais ela foi outorgada. (BECCARIA, 1997,p.69).
É importante destacar que antes mesmo de tal princípio esta de forma expressa na Constituição Federal de 1988, já havia indicativos de sua essência no art.9° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Também estava consubstanciada na Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia da Organização das Nações Unidas (ONU), em 1948, que dispõe em seu art.11.1:
Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumidamente inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em seu julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias a sua defesa.[13]
Artigos análogos são achados na Convenção Europeia para Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (art.6.2), entre outros.
O Brasil aderiu a essa Declaração Universal dos Direitos do Homem, ainda sob a vigência da Constituição Federal de 1946 (Constituição Democrática).
Vivendo-se ainda em relação a um Código de Processo Penal elaborado na vigência do regime ditatorial, sobre a égide da Constituição polaca de 1937, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, o Brasil se sujeitou a essa declaração incorporando-a em seu ordenamento jurídico.
Essa ideia de que havendo dúvida em relação à inocência ou culpa do indivíduo ele não deveria ser declarado legalmente culpado, foi acolhida no ordenamento jurídico brasileiro com a entrada em vigor da Constituição de 1988, que passou a estabelecer nos moldes do art.5°,inciso LVII, que: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ”.[14] Nestes termos Renato Brasileiro conceitua em sua obra em relação ao princípio:
Consiste, assim, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes a sua para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório). (BRASILEIRO,2016,p.43).
Perceba-se a negação da escrevedura tratada no referido artigo da Constituição Federal de 1988, que “ninguém será considerado culpado...”, tendo boa parte dos doutrinadores brasileiros ao se referir ao texto Constitucional, como princípio da presunção de não culpabilidade.
Sendo que ao observar detalhadamente o texto do artigo 5°, inciso LVII da Constituição Federal 1988, uma minúcia se sobressai em relação no que diz respeito sobre a incógnita de qual é a extensão de status de não culpado do indivíduo.
Ao observar a Constituição Federal de 1988, ela estabelece que a pessoa não será tida como culpada, enquanto não houver no mínimo o trânsito em julgado de uma sentença penal definitiva, ou seja, o marco temporal da presunção de não culpabilidade se estende até o trânsito em julgado da referida sentença.
Observe que a nossa Constituição Federal de 1988, não conclui antecipadamente pelo status de inocência do indivíduo em seu texto constitucional, mas obsta a tratá-lo como culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória definitiva.
Em sua obra, Rogério Sanches se posiciona sobre a temática:
Na verdade, o princípio insculpido na referida norma garantia é o a presunção de não culpa (ou de não culpabilidade). Uma situação é a de presumir alguém inocente; outra, sensivelmente distinta, é a de impedir a incidência dos efeitos da condenação até o trânsito em julgado da sentença, que é justamente o que a Constituição brasileira garante a todos. (SANCHES,2017,p.104)
Nota-se de forma clara através e por meio de uma interpretação literária do texto constitucional, a terminologia da expressão de “não culpado”, o que para a maioria dos doutrinadores brasileiros a tenham como sinônima da expressão “presunção de inocência”, não havendo qualquer distinção em relação as suas consequências no ordenamento jurídico pátrio.
Entretanto, alguns detalhes chamam a atenção em relação sobre a distinção de terminologia entre as expressões de não culpabilidade e o da presunção de inocência.
5.1 Distinção terminológica entre o princípio da presunção de inocência com o princípio da não culpabilidade
O princípio da presunção de inocência, também chamado por alguns e não poucos doutrinadores brasileiros, como expressão sinônima do princípio da presunção de não culpabilidade, conforme Nestor Távora esclarece em sua obra:
Presunção de inocência, presunção de não culpabilidade e estado de inocência são denominações tratadas como sinônimas pela mais recente doutrina. Não há utilidade prática na distinção. Trata-se de princípio que foi inserido expressamente no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição de 1.988. Antes, já se invocava sua aplicação, por decorrer do sistema, de forma implícita. A CF/1.988 cuidou do estado de inocência de forma ampla, isto é, de modo mais abrangente que a Convenção Americana de Direitos Humanos (ratificada pelo Brasil: Decreto n°678/1.992), na medida em que esta estabeleceu que “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa” (art.8, 2), enquanto aquela dispôs como limite da presunção de não culpabilidade o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.(Távora, 2016, p.44).
O motivo dessa diferenciação terminológica pode ser explanada sobretudo por conta da heterogeneidade de termos operados pela nossa Constituição Federal de 1988 e pela Convenção Americana de Direito Humanos, conforme declara Renato Brasileiro em sua obra:
A par dessa distinção terminológica, percebe-se que o texto constitucional é mais amplo, na medida em que estende referida presunção até o transito em julgado de sentença penal condenatória, ao passo que a Convenção Americana de Direitos Humanos (Dec.6788/92, art.8° n°2) o faz tão somente até a comprovação legal de culpa. Com efeito, em virtude do texto expresso do Pacto de São José da Costa Rica, poder-se-ia pensar que a presunção de inocência deixaria de ser aplicada antes do trânsito em julgado, desde de que já estivesse comprovada nota de culpa, o que poderia ocorrer, por exemplo, com a prolação de acórdão condenatório no julgamento de um recurso, na medida em que a mesma Convenção Americana também assegura o direito ao duplo grau de jurisdição( art.8, parágrafo segundo, alínea h). (BRASILEIRO,2016,p.41).
Observe-se, que a simetria de outros tratados de Direitos Humanos, o Pacto de São José da Costa Rica faz menção à expressão presunção de inocência, motivo pelo qual ser a expressão mais utilizada.
Contudo, ao analisarmos a nossa Carta Magna de 1988, em parte alguma ela utiliza-se da locução inocente. Que para grande parte da doutrina, que de certo modo estaria correta, ao preferir tratar as expressões como semelhantes fossem, devendo desconsiderar quaisquer tipos de distinção entre as mesmas.
Todavia deve-se estar alerta a uma particularidade que rigorosamente se encontra no tocante da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Fica entendível que sua expressão escrita difere de forma quase insignificante da que esta estabelecida no artigo 5°, inciso LVII da Constituição Federal de 1988, porque na Convenção Americana de Direitos Humanos em seu artigo 8° diz que “Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”.[15]
Observe que a Convenção Americana de Direitos Humanos, não determina o reconhecimento do trânsito em julgado da sentença definitiva para a comprovação de culpa, ela demonstra explicitamente no referido artigo que “enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”, o que de certo modo deixa uma lacuna, porquanto o que se consideraria como comprovação legal da culpa, de forma que a própria Convenção Americana de Direitos Humanos é omissa nesse sentido.
Contudo, por intermédio de uma apreensão sistemática, pode-se chegar ao entendimento de que na Convenção Americana de Direitos Humanos, essa presunção de inocência ela se prolonga até a realização do direito ao duplo grau de jurisdição. De modo que a respectiva Convenção Americana de Direitos Humanos, que proporciona terminantemente o exercício ao duplo grau de jurisdição.
Como se sabe, o reexame da sentença de 1° grau, é o exercício ao duplo grau de jurisdição, e após sendo realizado este, é que estará legalmente ratificado a sua culpa.
Esse seria o remate da problemática apresentada, ou seja, pode se chegar ao entendimento que diante do artigo previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos, os marcos de tempo entre a esta com a Constituição Federal de 1988 são diversos, de modo que a Constituição Federal de 1988, exige o trânsito em julgado, porque a própria redação do seu referido artigo 5°, inciso LVII deixa evidente nesse sentido, visto que a Convenção Americana seria enquanto “não for legalmente comprovada a sua culpa”, o que deve ser entendido, como já foi explicado, com o momento em que o indivíduo opera o direito ao duplo grau.
Em relação á temática, o doutrinador Renato Brasileiro é preciso em enfatizar em sua obra:
A Constituição Federal, todavia, é claríssima ao estabelecer que somente o trânsito em julgado de uma sentença condenatória poderá afastar o estado inicial de inocência de que todos gozam. Seu caráter mais amplo deve prevalecer, portanto, sobre o teor da Convenção Americana de Direitos Humanos. De fato, a própria Convenção Americana prevê que os direitos nela estabelecidos não poderão ser interpretados no sentindo de restringir ou limitar a aplicação de normas mais amplas que existam no direito interno dos países signatários (art. 29, b). Em consequência, deverá prevalecer a disposição mais favorável. (BRASILEIRO, 2017, p.43).
Defronte disso, surge a pergunta inevitável na qual seria que, diante desses marcos temporais diversos, seja o da Convenção Americana de Direitos Humanos de um lado, seja o da Constituição Federal de 1988 do outro, (observando claramente que o limite temporal da Constituição Federal seria mais vantajoso para o acusado, razão pela qual se estenderia por tempo maior a sua presunção de não culpabilidade) qual dos dois deveriam prevalecer?
Diante da controversa em questão, leva-se em consideração a aplicação do princípio pro homine, que segundo estabelece que em caso de existirem dicotomia jurídica entre as normas da Convenção Americana de Direitos Humanos com as da Constituição Federal de 1988, deve sempre prevalecer a norma que for mais favorável. Nesse caso, como a Constituição Federal de 1988 ela é mais benéfica para o acusado, sendo que o limite temporal seria mais elástico, deveria a Constituição Federal prevalecer.
Contudo, segundo a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no habeas corpus 126.292 em 17 de fevereiro de 2016, essa orientação foi abandonada, não exigindo mais o trânsito em julgado da sentença para que a pena pudesse ser executada, vindo notoriamente o S.T.F. adotar como limite temporal o da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Entretanto, a doutrina claramente se manifesta segundo entendimento que a custódia do réu antes do trânsito em julgado da sentença, somente poderia ocorrer de forma cautelar, e ainda em caráter excepcional. Sendo que pela regra de tratamento decorrente do princípio da presunção de inocência, esboçado pela doutrina, o cidadão somente em casos excepcionais poderia ser levado ao cárcere de forma cautelar, e caso ele vier a cumprir pena antes do seu julgamento definitivo, implicaria na violação constitucional do referido princípio.
5.2 Regras decorrentes do princípio da presunção de inocência
A doutrina aponta duas regras importantes que originam do princípio da presunção de inocência, sendo a primeira tratada como regra probatória e a segunda como regra de tratamento.
Segundo Renato Brasileiro, entende-se por regra probatória:
Por força da regra probatória a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar a sua inocência. Em outras palavras, recai exclusivamente sobre a acusação o ônus da prova, incumbindo-lhe demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso que lhe foi imputado na peça acusatória. (BRASILEIRO,2017,p.44).
Por força dessa regra, entende-se que recai sobre a acusação, o encargo de demonstrar a culpabilidade do acusado, e não este de provar sua inocência. A pessoa como acusado é presumidamente inocente, cabendo a acusação comprovar a sua culpa.
Sendo exatamente dessa regra probatória que deriva a famoso axioma do in dubio pro réo, que nada mais é do que uma regra de julgamento destinada ao juiz.
O juiz ao final do processo não pode proferir o chamado non liquet, que trata da hipótese deste recusar-se de julgar a lide, porque não saberia como decidir no caso concreto.
Sendo de forma obrigatória por força de lei que, existindo dúvida em relação ao status de inocência do acusado, o magistrado não pode eximir-se de julgar, devendo ser aplicado nesse caso de imprecisão, a regra de tratamento do in dúbio pro réo, que consequentemente desaguaria no reconhecimento da absolvição do acusado, conforme está previsto no Código de Processo Penal:
Art.386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
(...)
VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts.20,21,22,23,26 e § 1°do art 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre a sua existência.[16]
Entre a condenação de um possível inocente e a absolvição de um possível culpado, conforme dito doutrinário, seria mais razoável optar pela segunda opção, com a finalidade de evitar um eventual erro judiciário que acarretaria na restrição de liberdade de uma pessoa inocente.
Devendo no entanto ser observado, segunda a nova orientação do S.T.F., a incógnita de até onde iria o limite da aplicação da regra do in dúbio pro réo?
Que segundo entendimento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal, o limite se estenderia, até o momento em que houver o exercício do direito do duplo grau de jurisdição, conforme exposto no presente trabalho.
Entretanto, além da regra probatória, existe a regra de tratamento da qual origina-se também do princípio da presunção de inocência.
Conforme esclarece Renato Brasileiro, deve-se entender por regra de tratamento:
A privação cautelar da liberdade, sempre qualificada pela nota da excepcionalidade, somente se justifica em hipóteses estritas, ou seja, a regra é responder o processo penal em liberdade, a exceção é estar preso no curso do processo. São manifestações claras desta regra de tratamento a vedação de prisões automáticas ou obrigatórias e a impossibilidade de execução provisória ou antecipada da sanção penal. ((BRASILEIRO,2017,p.45).
Esta seria a segunda regra que deriva do princípio da presunção de inocência, ou seja, por conta dessa regra, o acusado deve responder ao processo em liberdade.
Se o indivíduo é considerado como não culpado, não se pode estabelecer a prisão como regra para a persecução penal. Todavia, essa regra de liberdade durante a persecução penal, não seria uma regra absoluta, sendo que a própria Constituição Federal de 1988 estabelece no seu artigo 5°,LXI, quando trata da prisão, seja no caso de flagrância ou diante de autorização judicial fundamentada, a possibilidade do indivíduo ser levado ao cárcere ainda que durante o trâmite processual.
Com todas essas regras derivadas do princípio da presunção de inocência, fomentou-se o debate tanto por parte da doutrina quanto por parte da jurisprudência, em relação a questão, se a execução provisória da pena se adequaria a tal princípio, ou se trataria de uma violação gritante, que poderia até ser percebido através dos olhos de um leigo.
De acordo com o novo posicionamento do S.T.F, a execução provisória da pena se adéqua perfeitamente às exigências do princípio da presunção de inocência. Ao tratar da matéria fechou-se o S.T.F. em torno da questão da execução provisória da pena.
Finalmente, no tópico subsequente enfrentar-se-à a questão da execução provisória da pena e o seu paralelo ao princípio da presunção de inocência conforme se vê.
6. ADEQUAÇÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Diante da proposta desenvolvida no presente trabalho em discorrer de forma sistemática sobre a adequação da execução provisória da pena ao postulado constitucional, qual seja o princípio da presunção de inocência, e de demonstrar soluções viáveis para o problema apresentado, alguns estudiosos da ciência jurídica se manifestam contrariamente ao tema do trabalho apresentado, dentre eles destaca-se Nestor Távora, nesse sentido:
Entendemos que tal decisão ofende o postulado da presunção de inocência. Ninguém deve ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Admitir a execução provisória da pena em momento anterior à formação de coisa julgada, com base em argumento de eficiência do sistema e só pelo fato de ter sido afirmada a condenação em outro tribunal, esbarra no texto da Constituição (art.5°, LVII) e do CPP (art.283). (Távora, 2017,p.70).
Como deve-se observar, Nestor Távora manifesta-se contrariamente sobre a problemática trabalhada, no sentido de que tal decisão, prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no HC 126.292 em 17 de fevereiro de 2016, não poderia ser articulada de modo a satisfazer os interesses ministeriais e tão pouco do próprio poder judiciário em prejuízo do princípio constitucionalmente previsto.
Nessa vertente, compreende o referido doutrinador, que de acordo com a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5° LVII, que a pessoa é presumidamente inocente até o trânsito em julgado definitivo. O que deixa evidente, conforme a nova decisão do S.T.F., mencionada anteriormente, que tal hermenêutica jurídica fora abandonada, sob o pretexto de que a formação de culpa do acusado, corroborada por um devido processo legal ao longo do curso da marcha processual, seria motivo mais que suficiente para executar a pena, ainda que provisoriamente, afim de que pudesse reconhecer a eficiência do sistema penal, o que segundo o autor feriria gritantemente o postulado constitucional da presunção de inocência.
Contudo, externando respeitosamente todas as vênias possíveis sobre tal raciocínio apresentado pelo doutrinador, e contrapondo de forma clara e objetiva a tese exposta, e considerando ainda que o Supremo Tribunal Federal, guardião e interprete da Constituição Federal de 1988 (art.102, caput,da CF/88), passou a adotar como limite temporal para início de cumprimento de pena a partir da publicação do acórdão condenatório pelo órgão de segunda instância, e não do trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme estabelecido na Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário.
Não se atendo somente a este raciocínio, e analisando alguns artigos do Código de Processo Penal e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, seria possível a adequação da execução provisória da pena ao princípio da presunção de inocência, como por exemplo, está previsto no Código de Processo Penal em um dos seus artigos:
Art.637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido ao autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.[17]
Entende-se através da interpretação literária do referido artigo que ao interpor um Recurso Extraordinário ou Recurso Especial para os respectivos Tribunais Superiores, ainda que lhes sejam negado provimento, estes não são dotados de efeitos suspensivos (art.637 do CPP, c/c arts.995 e 1.029, § 5° ambos do CPC), devendo os autos baixar a primeira instância para que a pena imposta seja executada provisoriamente, visto que ainda não houve o trânsito em julgado.
Ainda nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça, editou a súmula n°267 estabelecendo que a “interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão”. [18]
Observe que o efeito suspensivo previsto em alguns recursos de natureza penal, tem o condão de suspender os efeitos da condenação previsto na sentença, de forma a obstar o trânsito em julgado, e assim por conseguinte, inviabilizar a execução da pena. Sendo que, ao tratar dos recursos constitucionais, quais sejam o Recurso Especial ou Recurso Extraordinário como já foi dito, são desprovidos de efeito suspensivo, podendo nesse caso perfeitamente iniciar a execução da pena, ainda que provisoriamente.
E mesmo na hipótese do indivíduo se valer dos recursos constitucionais, com a finalidade de obstar o trânsito em julgado definitivo, estes não impediria a execução provisória da pena, de modo que o mesmo poderia iniciar o respectivo cumprimento provisório de pena.
Ainda em sede argumentativa que demonstre a possibilidade de adequação da execução provisória da pena ao princípio mencionado, conforme a decisão do S.T.F. no julgamento do HC 126.292 em 17 de fevereiro de 2016, Rogério Sanches em sua obra pontua de forma clara sobre a questão:
No julgamento, considerou-se que a prisão após a apreciação de recurso pela segunda instância não desobedece a postulados constitucionais – nem mesmo ao da presunção de inocência- porque, a essa altura, o agente teve plena oportunidade de se defender por meio do devido processo legal desde a primeira instância. Uma vez julgada a apelação e estabelecida a condenação (situação que gera inclusive a suspensão dos direitos políticos em virtude das disposições da LC n° 135/2010), exaure-se a possibilidade de discutir o fato e a prova, razão pela qual a presunção inverte. Não é possível, após o pronunciamento do órgão colegiado , que o princípio da presunção de inocência seja utilizado como instrumento para obstar indefinidamente a execução penal. Considerou-se, ainda, a respeito a possibilidade de que haja equívoco inclusive no julgamento de segunda instância, que há as medidas cautelares e o habeas corpus, expedientes aptos a fazer cessar eventual constrangimento ilegal. (Sanches,2017,p. 105).
Nesse sentido deve-se analisar que o princípio da presunção de inocência tem sentido dinâmico, ou seja, o seu valor se altera conforme o transcurso do processo.
Conforme as condenações vão sendo proferidas, reunindo no processo todo o conteúdo probatório que vão sendo acumuladas em seu transcurso, tendo o réu a plena oportunidade de se defender em cada fase processual, dentro das regras de um devido processo legal, essa premissa da presunção de inocência se coloca em sentido contrário ao da presunção de não culpa, uma vez que encerra-se a análise de questões fáticas no processo, acarretando desse modo a possibilidade de uma execução penal provisória.
Como se sabe, o princípio da presunção de inocência no curso da marcha processual, como por exemplo, depois do julgamento por um Tribunal, órgão colegiado que confirma a condenação proferida em primeira instância, tal princípio merece ser relativizado, de modo que, vindo o réu a ser condenado por juiz singular e posteriormente essa condenação se confirmar em instância superior por um TJ ou TRF, mesmo que esse indivíduo interponha recursos constitucionais para o S.T.F. ou para o S.T.J., estes Tribunais Superiores não se atem a questões fáticas e probatórias do feito, visto que estes comportam somente questões versada a matéria de direito, ou seja, se existe alguma ilegalidade processual que possa eventualmente ter ocorrido durante o processo.
Ainda em relação à problemática deste presente trabalho, Rogério Sanches se manifesta a respeito do conceito do trânsito em julgado:
Além disso, deve-se refletir a respeito do conceito de trânsito em julgado no processo penal, que o Código de Processo Penal não estabelece e que, parece-nos, não pode ser tomado de empréstimo do Código de Processo Civil. O conceito de trânsito em julgado no processo penal não está relacionado ao esgotamento de todos os recursos, mas ao esgotamento da análise fática, como,aliás, ocorre em outros países igualmente democráticos em que operam cortes constitucionais – cujos recursos tem efeitos rescisórios – e nos quais é inconcebível que um condenado em segunda instância aguarde o pronunciamento de cortes superiores para iniciar o cumprimento da pena. (Sanches, 2017,p.106,107).
Observe-se que a Constituição Federal de 1988 e o Código de Processo Penal são omissos quanto ao conceito de coisa julgada, não devendo, dessa forma, Processo Penal, valer-se do conceito jurídico insculpido no art. 502 do Código de Processo Civil, na qual estabelece como coisa julgada o esgotamento da vias recursais.[19]
Não devendo sem grande rigor, fechar os olhos para o que acontece na seara processual penal, visto que a Revisão Criminal para o Processo Penal está rotulada como recurso. Por óbvio que ao tomar emprestado o conceito de coisa julgada do Processo Civil, seria o mesmo raciocínio de que enquanto não for ajuizada Revisão Criminal não se poderia falar em coisa julgada no Processo Penal, nota-se o absurdo que isso acarretaria.
Observando pela lógica processual penal, não deve limitar esta, ao conceito de coisa julgada estabelecida no Processo Civil, como o esgotamento de todos os recursos para o Processo Penal, razão pela qual, o Brasil ter aderido como modelo, as cortes constitucionais.
Diante destes argumentos apresentados em relação adequação da execução provisória da pena ao princípio da presunção de inocência, corroborados dentro da congruência processual penal, tendo por objetivo precipuamente o presente trabalho a finalidade de buscar uma solução viável juridicamente para a controversa em questão, conforme demonstra o próximo tópico.
6.1 Solução para a problemática apresentada
Tendo o presente trabalho o intuito de apresentar a problemática em questão, juntamente com a possibilidade de 3 (três) soluções aceitáveis no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro. Diante da controversa suscitada, de forma clara, pondera-se através do aclaramento das soluções expressas neste ofício.
A primeira solução para o problema apresentado pelo presente trabalho, seria uma mudança legislativa, alterando a legislação processual penal, com o objetivo de antecipar o trânsito em julgado definitivo da sentença, nesse sentido esclarece Renato Brasileiro:
A solução para o caos do sistema punitivo brasileiro deve passar, portanto, por uma mudança legislativa – e não jurisprudencial, como feita pelo STF – para que seja antecipado o momento do trânsito em julgado de acórdão condenatórios proferidos pelos Tribunais de 2° instância, hipótese em que os recursos extraordinários obrigatoriamente teriam que ter sua natureza jurídica alterada para sucedâneos recursais externos. (BRASILEIRO, 2017, p.50).
Deste modo, como a problemática gira em torno da execução da pena antes da sentença condenatória definitiva, que para alguns doutrinadores feriria o princípio constitucional da presunção de inocência (art.5° LVII, CF/88), ao antecipar o trânsito em julgado definitivo da sentença, acabaria possivelmente, cessando as divergências jurídicas e doutrinarias sobre a questão exposta, adequando perfeitamente aos postulados constitucionais, conforme demonstrado pelo presente trabalho.
Uma segunda solução também viável no sentido que o Supremo Tribunal Federal, diante da omissão do Congresso Nacional em legislar sobre o tema em questão, qual seja de antecipar o trânsito em julgado da sentença condenatória definitiva, através de uma norma processual penal, conforme apresentado no parágrafo anterior; Editasse uma Súmula Vinculante sobre a demanda.
De forma que o entendimento do Supremo Tribunal Federal, cingiria obrigatoriamente todos os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais do país, que após estes julgarem o Recurso de Apelação e verificando caso houver interposição de recursos de natureza constitucional, se estes não seriam interpostos em caráter protelatórios, ou seja, com a finalidade de somente obstar o trânsito em julgado da sentença e beneficiar o réu de uma das hipótese de prescrição da pretensão punitiva. Ao confirmar o Tribunal de segundo grau sobre condenação, já baixava os autos do traslado para o juiz de primeira instância para iniciar execução da pena.
A terceira e última solução apresentada pelo presente trabalho, seria uma alteração legislativa sobre o teor do artigo 283 do Código de Processo Penal, na qual estabelece as espécies de prisão.
Trazendo dessa forma também com força normativa, a hipótese de execução provisória da pena entre as modalidades de prisão prevista no referido artigo, como uma espécie de prisão de natureza não cautelar, que inclusive está em conformidade com a nova decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 126.292 em 17/02/2016.
Sendo o problema apresentado com as possíveis soluções para a controversa retratada, o presente trabalho de forma técnica e objetiva buscou demonstrar a perfeita sincronia entre os institutos jurídicos questionados com a execução provisória da pena ao longo destas páginas.
7. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS
Através de análise precisa sobre a problemática apresentada em relação ao contexto jurídico em que se encontra a sociedade atual, considerando ainda que o Direito é uma ciência jurídica dinâmica, que estuda as leis de acordo com cada momento histórico da sociedade, seria imprescindível a sua evolução levando se em conta as interações sociais.
A partir das conclusões devidamente fundamentadas no decorrer deste ensaio, entende-se pela a possibilidade da adequação da execução provisória da pena ao princípio da presunção de inocência, ou seja, não há inconstitucionalidade entre o instituto penal com o postulado constitucional, assegurando ao individuo simultaneamente, todas as garantias constitucionais que a carta magna pode oferecer, sendo que o Supremo Tribunal Federal guardião e interprete da Constituição Federal de 1988 (art.102, caput), é o primeiro a velar pela harmonia do ordenamento jurídico brasileiro.
Em suma, apesar dos debates acalorados pela doutrina, em tese, o presente texto aponta em direção no sentido de que não haveria nenhum impedimento para a execução provisória da pena a partir da publicação do acordo condenatório pelo órgão de segunda instância, eis que o trabalho se prestou a defender a tese, estando perfeitamente o seu conteúdo em consonância com os postulados constitucionais previstos e expostos no decorrer da presente dissertação.
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[1] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm> Acesso em 19/10/2017.
[2] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm> Acesso em 19/10/2017.
[3] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm> Acesso em 19/10/2017.
[4] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm> Acesso em 19/10/2017.
[5] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm> Acesso em 19/10/2017.
[6] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm> Acesso em 19/10/2017.
[7] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm> Acesso em 19/10/2017.
[8] Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14776750/habeas-corpus-hc-91675-pr-stf> Acesso em 19/10/2017.
[9] Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14715763/habeas-corpus-hc-84078-mg/inteiro-teor-103104777> Acesso em 19/10/2017.
[10] Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10964246> Acesso em 19/10/2017.
[11] Disponível em: < https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/451553357/habeas-corpus-hc-16455000-pr-1645500-0-acordao> Acesso em 19/10/2017.
[12] Publicação do artigo sobre a execução provisória da pena e prescrição, por Rogério Sanches. Disponível em: <http://meusitejuridico.com.br/2017/02/07/execucao-provisoria-da-pena-e-prescricao/>Data de acesso: 25/09/2017
[13] Disponível em: <https://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10133.htm> Acesso em 19/10/2017.
[14] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em19/10/2017.
[15] Disponível em: <http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm> Acesso em 19/10/2017.
[16] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm> Acesso em 19/10/2017.
[17] Disponível em :< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm> Acesso em 19/10/2017.
[18] Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/sumula-organizada,stj-sumula-267,2650.html> Acesso em 19/10/2017.
[19] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em 19/10/2017.
