"Maior que a tristeza de não haver vencido é a vergonha de não ter lutado"
( RUI BARBOSA)
Resumo:O presente ensaio aborda de forma não exauriente acerca do instituto da desapropriação no Brasil, e o efeito da retrocessão: sua natureza jurídica é direito real ou pessoal, conforme a doutrina brasileira, que se fazem presentes no nosso ordenamento jurídico, por meio de leis esparsas como o Decreto-Lei nº 3.365/41 conhecida como a Lei Geral das Desapropriações e a nossa atual Constituição, trazendo uma breve menção na sua evolução histórica, no decorrer do estudo acerca do tema observou duas correntes doutrinarias sobre a natureza jurídica da retrocessão. A retrocessão como direito pessoal, corrente majoritária, implica quando o Poder Público decide desfazer ou alienar o objeto expropriado, deverá oferecer o objeto ao antigo dono do bem, fazendo jus ao expropriado a uma indenização por perdas e danos. A retrocessão como direito real, corrente minoritária, e o direito do antigo proprietário ter de volta o seu bem expropriado que antes acontecia diante da devolução do valor recebido e indenização sob as melhorias do bem. Este instituto se baseia sob o argumento de que o Poder Público não pode fugir de cumprir os ditames constitucionais, isto e, toda vez que a desapropriação deixar de analisar a previsão no texto constitucional, ao expropriado caberá o direito de readquirir o bem. Resumindo de forma breve a retrocessão nada mais e do que o direito do proprietário do bem de pleiteá-lo novamente, caso não haja previsão do destino no decreto expropriatório, mesmo com jurisprudência estabelecida sobre a referida tese, observando a colocação dos nossos tribunais, especialmente das nossas Cortes Superiores como o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, obtendo-se um melhor entendimento sobre um assunto tradicional e ao mesmo tempo moderno para a nossa atualidade.
Palavras-chave: Desapropriação. Indenização. Função Social. Retrocessão.
Abstract:This monograph deals with the expropriation institute in Brazil, in the retrocession modality: its legal nature is real or personal right, according to the Brazilian doctrine, that are present in our legal system, by means of sparse laws such as Dec.- Law 3.365 / 41 known as the General Law on Expropriations and our current Constitution, with a brief mention in its historical evolution, during the study on the subject observed two doctrinal currents on the legal nature of retrocession. The retrocession as a personal right, a majority, implies when the Public Authority decides to undo or dispose of the expropriated object, must offer the object to the former owner of the property, being entitled to the expropriated to compensation for damages. Retrocession as a real right, a minority current, and the right of the former owner to return his or her expropriated property, which previously happened before the return of the value received and indemnification under the improvements of the good. This institute is based on the argument that the Public Power can not escape from fulfilling the constitutional dictates, that is, whenever the expropriation no longer analyzes the prediction in the constitutional text, the expropriated will have the right to repurchase the good. Briefly summarizing the retrocession nothing more than the right of the owner of the property to plead it again, if there is no provision for fate in the expropriatory decree, even with established jurisprudence on the said thesis, noting the placement of our courts, especially Of our Superior Courts such as the Superior Court of Justice and the Federal Supreme Court, obtaining a better understanding on a traditional and at the same time modern subject for our present day.
Keywords: Expropriation. Indemnity. Social role. Retrocession.
SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Desapropriação no Brasil . 2.1 Conceito. 2.2 Breve desdobramento histórico da desapropriação no Brasil. 3. Pressupostos da desapropriação. 4. Breve estudo sobre o Direito Real e o Direito Pessoal. 5. Retrocessão: conceito, e sua natureza jurídica: Direito Real ou Direito Pessoal? 5.1 Conceito de retrocessão. 5.2 Natureza jurídica da retrocessão: como Direito Real. 5.3 Natureza jurídica da retrocessão: como Direito Pessoal. 6. Desvio de finalidade ou tredestinação. 7. Indenização justa e prévia, juros moratórios e juros compensatórios. 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS. DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS.
1. Introdução
O instituto da desapropriação no Brasil, na modalidade do instituto denominado Retrocessão é o tema investigado no presente ensaio. Destaca-se como tema problema: a natureza jurídica da Retrocessão; através de um exame atento, sua natureza jurídica é de direito real ou de direito pessoal? Conforme a doutrina brasileira é permitida ter uma boa visão de duas correntes e tendências acerca da natureza jurídica do instituto da Retrocessão.
Em face do conflito de ideias, eis que há duas correntes antagônicas, o tema torna-se relevante na seara da discussão acadêmica, daí a importância do seu estudo.
Concentrou-se a atenção investigativa ao citado tema no gênero Desapropriação, em primeiro lugar.
Sabe-se que aí se enquadra a Retrocessão e outras figuras jurídicas típicas da Desapropriação.
Constatou-se a amplitude do tema Desapropriação motivo pelo qual em vista da polêmica que percorre a matéria da Retrocessão coube o estudo sobre tal assunto.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009) conceitua o tema, Desapropriação, da seguinte maneira: “procedimento administrativo, pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio pela justa indenização”.
É evidente focalizar no conceito emitido pela autora o verbo impor – que significa tornar-se obrigatório ou forçar a ideia da substituição do patrimônio do expropriado pela justa indenização.
Nesse sentido, em consonância com o conceito supracitado, o Poder Público, ao admitir a Desapropriação de uma propriedade deve observar a importância dos princípios constitucionais que guardam com cuidado tal atitude de imposição do Poder Público. As características ou os aspectos essências que legitimam a desapropriação estão elencadas no artigo 5º, inciso XXIV, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, evidenciados da seguinte maneira: “por necessidade pública, utilidade pública ou o interesse social”. Para corroborar o alegado diz a referida norma constitucional que: “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”. (CR/, Senado Federal – 2015).
Feitas essas considerações fundamentais sobre o tema geral da Desapropriação estatuída em nossa Carta Magna, e, apontadas as condições legais para a sua existência no cenário jurídico, retorna-se, agora, ao tema da Retrocessão, espécie do gênero Desapropriação.
Em apertada síntese, adianta-se a polêmica que envolve a matéria assunto do presente trabalho. A doutrina majoritária analisa a Retrocessão como Direito Pessoal, ou seja, que garante ao proprietário anterior, do bem expropriado, indenização por perdas e danos. Contudo, observa-se que qualquer contestação ou questionamento por parte do expropriante, por desvio de finalidade do bem expropriado pelo Ente Público, deverá determinar indenização por perdas e danos e isso ocorre quando o ente expropriante não informa ao expropriado que deu destinação ou finalidade diversa do que foi objeto do decreto expropriatório, ou seja, o expropriado recebe indenização pela desapropriação e pelo desvio de finalidade do bem expropriado. Essa é a lição de Carvalho Filho (2009).
Lado outro, a posição minoritária examina, minuciosamente, o instituto da Retrocessão sobre a modalidade Direito Real consistente na hipótese de ter de volta o próprio bem expropriado, na dicção da estudiosa: Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 2009.
Pois bem. Feitas essas considerações de caráter propedêutico ou professoral, nunca é demais repetir, a presente investigação científica possui por escopo apontar o fenômeno jurídico da Desapropriação no Brasil, e, fazer um estudo específico sobre a natureza jurídica da Retrocessão, como espécie do gênero já indicado. A importância do estudo reside, também, no fato de amparar juridicamente o proprietário, defendendo o seu direito à propriedade contra possíveis arbitrariedades do Poder Público em uma eventual desapropriação.
Vale informar, ainda, que ocorrendo o descumprimento dos princípios constitucionais acerca da desapropriação ocorre a incidência da chamada tredestinação. Que poderá ser admitida, quando a propriedade expropriada tem outra finalidade diferente da inicial ou ilícita; quando é remetida a interesses particulares, assim, surge o direito do expropriado readquirir seu bem ou os direitos derivados dele, isto é, aparece o direito de retrocessão. Em síntese a tredestinação, nada mais é que a própria Retrocessão, porém com outra nomenclatura técnica da Ciência do Direito. (Carvalho Filho, 2009).
No compromisso com o tema problema reconhece-se a boa técnica do trabalho científico em emitir o conceito acerca da Desapropriação e fazer um levantamento ou um breve desdobramento histórico acerca do gênero desapropriação da qual a retrocessão é a espécie. O desdobramento histórico da desapropriação no Brasil desde a primeira magna carta até a última, juntamente, com o seu conceito serão as preocupações dos dois tópicos subsequentes. Vejamos.
2 A Desapropriação no Brasil
2.1 Conceito
É de se ressaltar, com o estudo da matéria em questão a Desapropriação é um tema genérico a ser explorado em sede científica, conforme visto na introdução. Tal instituto é a forma de aquisição de um bem pelo Poder Público sobre o interesse privado ou individual nos termos da lei, objetivando a função social do bem expropriado.
Esse princípio – função social da propriedade – é encontrado no artigo 5º, inciso XXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil que diz: “a propriedade atenderá a sua função social”, e, também, em nossa Carta Magna, no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica. Diz a norma Constitucional que:
“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre inciativa, (....) os seguintes princípios:
III – função social da propriedade. (C.R.F.B. 2015 Senado Federal).
Em vista do presente enunciado a supremacia do interesse público se faz notável no Estado Democrático de Direito. É que, o poder constituinte originário, nos elementos ideológicos do texto constitucional mostrou-se alinhando com os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e, para haver livre iniciativa, necessário se faz a propriedade. Contudo, a propriedade não é um valor absoluto em face do instituto da Desapropriação. Dessa forma, pois, começa-se a aproximação com o conceito da Desapropriação. Além do conceito de Desapropriação acima mencionado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009) é de bom tom trazer à baila, para dar maior sustentação na parte argumentativa do presente trabalho, a contribuição da doutrinadora: Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009) no que tange ao tema da Desapropriação, vejamos:
(...) A desapropriação é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou os seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização (...) grifo nosso.
Pelo conceito acima suscitado, percebe-se que o mesmo já foi citado em linhas atrás eis que o verbo – impor – é o pilar principal da Desapropriação. Imposição, no caso em espécie, caracteriza o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Encontra-se, nesse conceito, a imposição do Poder Público sobre o significado de propriedade. É a expressão imposição que não admite que a propriedade seja um bem absoluto. O interesse social impõe ao proprietário do bem expropriado a perda de tal bem, porém, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização. Em um Estado que se pretende Democrático de Direito (Artigo 1º da C.R.F.B) a coletividade, necessariamente, deve ser contemplada pelo Direito. Por quê? Porque o coletivo é representado pela cidadania, pela dignidade da pessoa humana, pelos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pelo pluralismo político, todos esses princípios encontram-se catalogados no artigo 1º, incisos I, II, III, IV e V da nossa Lei Maior. Diante da Constituição da República Federativa do Brasil e dos princípios enumerados em seu artigo 1º, combinados com o artigo 5º, inciso XXIV, do mesmo diploma legal (C.R.F.B. Senado Federal – 2015); percebe-se que o instituto da Desapropriação não é um ato arbitrário ou déspota do Estado brasileiro, mas, sim, um instituto que procura agasalhar: “a utilidade pública, a necessidade pública e o interesse social”, e flexibiliza o princípio da solidariedade, que é um princípio de Direito de terceira dimensão, no âmbito do Direito Constitucional.
Pedro Lenza (2009, pp. 53 e 54) leciona que: “Solidariedade: trata-se de novas perspectivas de igualdade, sedimentada na solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justiça social”; (...) grifo nosso. A solidariedade é o triunfo tardio que foi bradado pelos lemas proféticos da Revolução Francesa: Igualdade, Liberdade e Fraternidade.
Pode-se dizer, desse modo, sem medo de errar, que o instituto da Desapropriação, no Brasil, possui como fundamento principal a Constituição da República Federativa do Brasil e a matéria contida em seu interior: a função social da propriedade está intimamente atrelada ao princípio da solidariedade acima apontado; observados os pressupostos como requisitos necessários para o processo expropriatório. (C.R.F.B. Senado Federal – 2015).
Dando um passo à frente, e trazendo o que já foi escrito até o presente momento, o instituto da Desapropriação é a forma do Estado obter o bem de um particular respeitando pressupostos previstos no ordenamento jurídico maior, isto é, a Carta Magna de 1988, em prol do bem comum, conforme já assinalado pelos princípios constitucionais acima referenciados. Uma vez elaborado o conceito de Desapropriação, com base: na Constituição da República Federativa do Brasil, e, na doutrina pátria; destacadamente o fundamento da “função social da propriedade” com status constitucional, necessário se faz passar ao desdobramento histórico do instituto da Desapropriação no Brasil e as configurações que o mesmo foi recebendo nas cartas constitucionais. É o que se faz a seguir.
2.2 Breve Desdobramento Histórico da Desapropriação no Brasil.
A desapropriação desdobrou-se historicamente nas constituições brasileiras, e descortinou-se, pela primeira vez, na Constituição Imperial, de 1824, no artigo 179, inciso XXII, e garantiu o direito de propriedade “em toda a sua plenitude”. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011). A autora mencionada ressalva, todavia que o Império podia exigir “o uso e o emprego da propriedade do cidadão, mediante prévia indenização”. (2011). Portanto, a Primeira Carta Magna previu em seu corpo normativo a ocorrência da Desapropriação.
Na sucessão histórica, a Lei Maior de 1891, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011): “o artigo 72, parágrafo 17, assegurou o direito de propriedade em toda a plenitude, salvo desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia”. Percebe-se no presente texto constitucional da época que foram acautelados dois princípios: “necessidade ou utilidade pública”. Pode-se verificar que já houve uma preocupação com a questão social; fato real na Constituição de 1988.
A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011) diz:
“na Constituição de 1934, o direito de propriedade é garantido (excluída a expressão em toda a sua plenitude), não podendo ser exercido contra o interesse social ou coletivo. À exigência de indenização prévia acrescentou-se a de indenização justa (artigo 113, item 17), excluída na Carta de 1937 (art. 122, item 14). (2011)”.
Diante das últimas modificações acima mostradas surgiram novas aspirações no seio da sociedade civil e política brasileira em face da “ditadura Vargas” em 1937. Desse modo, em 1946, o Brasil teve outra Magna Carta. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011) leciona que:
“a Constituição exigia que a indenização fosse prévia, justa e em dinheiro. O artigo 147 previa a justa distribuição da propriedade em consonância com a ideia de supremacia do interesse social que então prevalecia. Foi nessa Constituição que se instituiu a desapropriação por interesse social, sob inspiração do princípio da função social da propriedade, embora não se empregasse essa expressão no texto constitucional. Os casos de desapropriação por interesse social foram previstos na lei nº 4.132, de 10.09.1962”.
Essa Constituição referida trouxe a desapropriação por supremacia do interesse social, que já prevalecia; no entanto, criou a desapropriação por interesse social, inspirada no princípio da função social da propriedade. Pode-se notar que o princípio da função social da propriedade é uma conquista concreta, não mais de ordem inspiradora da Constituição Cidadã, de 05 de outubro de 1988, nos termos dos artigos: 5º, inciso XXIII “a propriedade atenderá a sua função social”, e, 170, inciso III “função social da propriedade”. Por amor ao debate, pode-se dizer fazendo uma relação entre a Constituição de 1946 e a Constituição de 1988 que ambas contemplam a propriedade como um direito fundamental em nosso ordenamento jurídico; porém tendo em mira e muito bem acertada a função social da propriedade como princípio na última carta Magna de 1988, no artigo 5º, inciso XXIII, sob o Título: Dos Direitos e Garantias Fundamentais – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Tais Direitos na seara da Ciência do Direito Constitucional recebeu a denominação de “cláusulas pétreas”, Artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, que diz: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: os direitos e garantias individuais”.
Após marchas e contra marchas veio o golpe militar de 31 de março de 1964, a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que (2011): “pela Emenda Constitucional nº 10, de 09-11-64, foi instituída outra modalidade de desapropriação por interesse social, que visava especificamente à reforma agrária”. A posteriori Di Pietro (2011) menciona que: “o ato institucional nº 9, de 25-04-1969, não mais exigiu que a indenização fosse prévia na desapropriação para reforma agrária”.
É de ser ressaltado que tal diploma legal foi imposto em tempos de “ditadura militar”. Especificamente, não era exigida prévia indenização para o caso de reforma agrária. Época sombria da História do Brasil. O então “ditador” da época, Presidente Costa e Silva, através do ato inconstitucional nº 9, de 25-04-1969, impôs que a indenização seria feita com títulos da dívida pública a ser reembolsado em 20 anos, com correção monetária, caso o valor fosse contestado, podia se admitir o valor cadastral da propriedade.
Pode-se perceber, da lição extraída acima da autora Di Pietro, que título da dívida pública a ser pagos em vinte anos é um verdadeiro ato de arbitrariedade. É que, em vinte anos a conjunta econômica de um país modifica-se completamente. De mais a mais, a indenização não era mais prévia.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011) diz que a Constituição de 1967 manteve as mesmas hipóteses de desapropriação, às quais a Constituição de 1988 acrescentou nova modalidade, prevista no artigo 182, parágrafo 4º, inciso III. Diz o destacado inciso que: “desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais”. Observa-se que o dispositivo constitucional assegura o “valor real da indenização” além “dos juros legais”.
Feita a presente digressão histórica acerca do fenômeno jurídico da desapropriação passa-se a seguir aos pressupostos da desapropriação. Dentre eles são apresentados com base na Magna Carta de 1988, vejamos: a necessidade pública, a utilidade pública e o interesse social.
