A DITADURA DO MERCADO
Rogério Tadeu Romano
O poder dos juízes brasileiros de apreciar a constitucionalidade das leis antes de aplicá-las vem dos primórdios da República. A exposição de motivos do decreto 848 de 1890, que instituiu a nossa Justiça Federal, já ressaltava: "A magistratura, que agora se instala no país graças ao regime republicano, não é instrumento cego, ou mero intérprete, na execução dos atos do Poder Legislativo. Antes de aplicar a lei cabe-lhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sanção (...). Aí está posta a profunda diversidade de índole entre o Poder Judiciário, tal como instituído no regime decaído, e aquele que agora se inaugura".
Foi Marshall, no famoso caso Marbury versus Madison, de 1803, que pontificou ser da "província do Judiciário" resolver o conflito entre normas, dando prevalência àquelas de hierarquia superior; no caso, à Constituição.
A paulatina concentração de poderes nas mãos do Supremo Tribunal Federal, mesmo depois da emenda 45 –que estabeleceu as súmulas vinculantes e a repercussão geral–, não retirou dos juízes de primeira instância, no entanto, a competência para proteger os direitos fundamentais de eventuais ataques do legislador ordinário (artigo 5º., XXXV, da CF). E essa é uma cláusula pétrea da Constituição.
Nessa discussão haverá dois caminhos: obedeça-se ao poder de controle difuso(que existe desde a Constituição de 1891) do juiz apreciar a constitucionalidade de uma norma, dentro do modelo trilhado pelo constitucionalismo americano, ou se pleiteia ao Supremo Tribunal Federal, através de controle concentrado, a apreciação da matéria, na linha do que pensou Kelsen, para o direito austríaco.
Os diversos juízes do trabalho têm, sim, a livre interpretação com relação a reforma trabalhista que recentemente entrou em vigência.
Mas há as restrições daqueles que entendem que cumprir a nova legislação trabalhista, que recentemente entrou em vigência, é uma tarefa de risco.
Em pronunciamento na Comissão de Trabalho da Câmara, o deputado Nelson Marchezan Jr. (PSDB-RS) defendeu o fechamento da Justiça do Trabalho como solução para a geração de emprego para o trabalhador brasileiro, sufocado pela crise econômica. Uma das poucas vozes contrária aos aumentos do funcionalismo aprovados antes do recesso parlamentar, Marchezan Jr. criticou o excesso de regalias da chamada elite do funcionalismo público, os sindicados, o excesso de burocracia e a extorsão de empresários.
“A justiça do Trabalho, no ano passado, conseguiu entregar aos reclamantes R$ 8,5 bilhões, mas custou R$ 17 bilhões. Vamos fechar a Justiça do Trabalho e dar o dobro do que os trabalhadores estão pedindo. Essa é uma regra matemática básica”, disparou.
“Quem garante emprego é empreendedor, é quem bota sua iniciativa, seu dinheiro, sua força de trabalho. Isso garante emprego”, disse.
Em recente artigo, J.R.Guzzzo(Deu errado) trouxe números impactantes. Disse ele:
“ A Justiça trabalhista é acessível a apenas 40% da população; os outros 60% não têm contrato de trabalho. Ela não cria um único emprego – ao contrário, encarece de tal forma o emprego que se tornou hoje a principal causa de desestímulo para contratar alguém. Não cria salários, nem aumentos, nem promoções. Apenas tira do público o dobro do que dá. Mas vá alguém querer mexer nisso, ou propor que se pense em alguma reforma modestíssima – será imediatamente acusado de querer suprimir “direitos dos trabalhadores”. Hoje, a Justiça trabalhista gasta 90% do orçamento com os salários dos seus 3.500 juízes, mais os desembargadores de suas 24 regiões, mais os ministros do seu Tribunal Superior do Trabalho, mais os carros com chofer. Em nome do progresso social, porém, fica tudo como está”.
Disse ainda J.R.Guzzo(Direito das ruas, in Veja, ano 50, n. 49) que os juízes do trabalho e os procuradores do trabalho "não aceitam, é claro, que se mexa em nenhuma das aberrações que sustentam a sua existência".
Se tudo isso não bastasse o Ministro Gilmar Mendes criticou a Justiça trabalhista, a qual acusou de promover uma “hiperproteção” do trabalhador. “Tenho a impressão de que houve uma radicalização da jurisprudência, no sentido de uma hiperproteção do trabalhador, tratando-o quase como um sujeito dependente de tutela”, disse.
Bem disse Oscar Vilhena(A rebelião dos juízes, in Folha de São Paulo, 25.11.2017) que "não se nega a necessidade da atualização da legislação trabalhista. Há, porém, pontos juridicamente discutíveis, que serão contestados no Judiciário. A responsabilidade pela eventual insegurança jurídica advinda da judicialização da reforma não deve, no entanto, ser atribuída à atuação de magistrados comprometidos com a proteção dos direitos fundamentais, mas sim àqueles que aprovaram, de forma açodada e não consensual, uma reforma constitucionalmente tão controversa."
Como ensinou Maria Helena Diniz (Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada, 1994, pág. 150), ante a tensão entre dogma (critério objetivo) e liberdade do intérprete segue-se que não há norma sem sentido, nem sentido sem interpretação. Assim, deve-se elucidar a norma de modo que os problemas pareçam razoavelmente decidíveis. Deve-se estabelecer alternativas de decisão que sejam possíveis por meio de construções dogmáticas, neutralizando a pressão exercida pelos problemas de distribuição de poder, de recursos.
Cabe ao intérprete analisar o sentido do texto normativo, apresentando as várias soluções que são possíveis, afastando-se de suas preferências pessoais, de sua opinião, mas atendendo as pautas valorativas vigentes da sociedade, diante do fato social. Na lição de Miguel Reale (Lições preliminares, pág. 287 e 289) toda interpretação jurídica é de natureza teológica fundada na consistência valorativa do direito. Judiciário tem a palavra em matéria de inconstitucionalidade não cabendo, por óbvio, ao mercado ser o ditador da norma e pautar como ou quando ela será cumprida, em busca de uma segurança jurídica e econômica. A segurança jurídica tem-se com a correta interpretação da Constituição e para isso, tem-se, desde a Constituição de 1934, a Justiça do Trabalho que tem serviços inestimáveis prestados ao país.
Dizem que o fato de alguma coisa ter sido escrita em 1890 não é suficiente para torná-la uma verdade. Isso é um sofisma.
Ora, só as ditaduras, dentro de uma visão decisionista, visam à verdade. A democracia, como forma de convivência, não busca uma verdade única e indissolúvel. Para isso, a Constituição de 1988, Constituição-cidadã, dá ao cidadão a garantia da jurisdição, onde, de forma difusa, o intérprete possa fazer a ilação sobre essa ou aquela norma infraconstitucional diante do texto-maior, sujeita a eventual recurso até que se dê a preclusão definitiva e fatal, pela coisa julgada.
De fundamental importância nesse fenômeno sob o ponto de vista juridico foram as ideias de Carl Schmitt, na concepção de uma teoria decisionista.
Schmitt distinguia quatro conceitos básicos de Constituição: um conceito absoluto(a Constituição como um todo unitário) e um conceito relativo(a Constituição como uma pluralidade de leis particulares), um conceito positivo(a Constituição como decisão de conjunto sobre o modo e a forma da unidade política) e um conceito ideal(a Constituição assim chamada em sentido distintivo e por causa de certo conteúdo).
Na visão decisionista, uma Constituição é válida enquanto emana de um poder constituinte e se estabelece por sua vontade.
Afinal, é a própria Constituição quem diz que todo poder emana do povo(não do mercado) e, em seu nome, será exercido, num Estado de direito capitalista.
