O presente artigo refere-se ao conceito de testamento e suas características, assim como as principais regras inerentes ao instituto.

O testamento, no Direito das Sucessões, configura a mais importante maneira de expressar a vontade do testador. Ademais, trata-se do núcleo da sucessão testamentária, proporcionando ao sujeito a oportunidade de manifestar sua “última vontade”, além de ser um instrumento que permite a expressão de outros interesses inerentes à sua liberdade individual e pessoal.

No Brasil, o uso do testamento não é comum, sendo sua tímida aplicação resultado de vários fatores, entre os quais podemos elencar a indisponibilidade de patrimônio, preocupação com a morte, o que muitas vezes desestimula a preparação da sucessão. Ainda, existe a crença comum de que a sucessão hereditária legal atenderá todos os interesses dos envolvidos, sendo este entendido como o modo que melhor que evita o litígio familiar referente à herança ou, pelo menos, o mitiga.

Quando comparamos a legislação anterior (CC/1916) com a atual (CC/2002) percebe-se que não contamos mais com a expressa conceituação do testamento, a qual, no código de 1916, tinha sua redação no artigo 1.626: “Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte”. Sendo o conceito “escrito” amplamente criticado no meio jurídico e doutrinário, em razão da descrição não atender de modo satisfatório os propósitos relacionados à sua aplicação, principalmente a palavra “patrimonial” que, no entendimento de alguns, limitava a aplicação do instrumento a um único tema.

O jurista Flávio Tartuce conceitua testamento como “um negócio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável pelo qual o testador faz disposições de caráter patrimonial ou extrapatrimonial, para depois de sua morte. Trata-se do ato sucessório de exercício da autonomia privada por excelência”.

Em análise do art. 1857, §2º, do Código Civil de 2002, não resta, atualmente, nenhuma dúvida de que o testamento possa versar sobre direito não patrimonial, cumulado ou não com patrimônio.

No tocante às características, o testamento constitui negócio jurídico unilateral, pois tem sua perfeição alcançada após a manifestação de vontade do testador, não sendo necessária a aceitação ou renúncia do legatário ou do herdeiro, para que sejam produzidos os efeitos jurídicos inerentes ao mesmo. Esses tornam-se perfeitos se executados por um testador capaz para realizá-lo, e que sejam respeitados os requisitos legais da data em que foi criado.

Ainda, em relação à onerosidade, é o testamento um negócio jurídico gratuito, tendo em vista não existir interesse remuneratório, ou algum tipo de contraprestação na obtenção dos direitos ou bens relacionados ao mesmo.

Outrossim, cuida-se de negócio jurídico mortis causa, pois somente produzirá seus efeitos após a morte do declarante, não contando com eficácia antes disto. No que concerne às formalidades exigidas, é negócio formal, pois o diploma legal prevê todos os elementos necessários à sua validade, fazendo com que, junto com o casamento, seja a dupla de negócios jurídicos que mais requisitos possuem na legislação. Estes, quando ausentes, acarretam sua nulidade.

O testamento é, também, um negócio jurídico revogável, com base legal no art. 1858, CC, podendo o testador modificá-lo ou revogá-lo a qualquer tempo, não podendo trazer cláusula versando sobre sua irrevogabilidade.

Por fim, o testamento tem natureza de ato personalíssimo, não aceitando a outorga de poderes para testar, inclusive por procuração, com expressa previsão legal para proibição desta modalidade contida no art. 1863, CC.


Da Capacidade para Testar.

Encontramos no art. 1857, caput, CC, o regramento específico para a capacidade testamentária:” Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte”.

Desse modo, são proibidos de testar os incapazes e os indivíduos que não tiverem completo discernimento, quando da feitura do testamento. Há notar que devem ser levadas em conta as alterações realizadas no arts. 3º e 4º do Código Civil, ocasionadas pela entrada em vigor da Lei 13.146/2015, denominada “Estatuto da Pessoa com Deficiência”, as quais modificaram a “teoria dos incapacitados”, relegando a incapacidade absoluta apenas os menores de 16 anos. Todavia, caberá uma análise de casos específicos no momento da realização do testamento, em que, para invalidação do testamento, será necessário comprovar que os relativamente incapazes (art. 4º, III, CC) apresentavam, no momento de testar, uma supressão da capacidade de manifestar vontade.

Os indivíduos que contam com 16 anos completos têm sua capacidade de testar descrita e admitida, conforme o art. 1.860, parágrafo único, CC – “Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos”.

No art. 1861 do CC temos a descrição quanto a incapacidade superveniente do testador e validade do testamento, o qual não perderá nenhuma de suas características, tampouco validade, caso o instrumento tenha sido criado em momento de plena capacidade. O mesmo artigo baseia a não validação do testamento pela superveniência de capacidade de indivíduo incapaz quando da realização do negócio jurídico.

No tocante à extinção do direito de impugnar a validade do testamento, presente no art. 1859, CC -”Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro” -  a doutrina é pacífica no sentido de entender que a norma deve ser aplicada ao casos nos quais sejam arguidas a anulabilidade e também a nulidade relativa.

Todavia, existem posições divergentes quanto à aplicação do referido prazo no caso de nulidade absoluta ou nulidade. A posição dominante da doutrina entende que a “invalidade” é gênero, prevista no capítulo V do atual Código Civil, comportando como duas espécies: a nulidade (art. 166, CC) assim como a anulabilidade (art. 171, CC). Diverge deste entendimento o autor Flávio Tartuce, para quem a nulidade absoluta deve ser regida pelo art. 169, CC, não sofrendo ação temporal decadencial, tampouco prescritiva. Aderindo à sua posição, outros doutrinadores baseiam-se no elevado grau danoso que pode resultar da interpretação gramatical do instituto, de modo que, para essa segunda corrente, a nulidade absoluta, como qualquer outro negócio jurídico, poderá ser arguida a qualquer tempo, deixando a penalização de caducidade para as hipóteses de anulabilidade.


Bibliografia:

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 7: direito das sucessões. 11ª. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 6: direito das sucessões. 29ª. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2016.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil, vol. Único. 6ª. Ed. – São Paulo: Forense, 2015.



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