1. A Mediação como forma de Resolução de Conflitos
Ainda que totalmente natural, tendo em vista a natureza humana, é sempre lamentável e doloroso quando nós, seres humanos, acabamos por entrar em conflito com nossos semelhantes; seja em função de um crime, uma remuneração trabalhista não recebida, um tributo cobrado indevidamente, um divórcio litigioso, ou litígios recorrentes ao costumeiramente caótico processo de recuperação judicial, a qual empreendedores em dificuldade econômico-financeira buscam reestruturar sua empresa, que é seu projeto de vida, o modo pelo qual busca vender seus produtos ou oferecer seus serviços muitas vezes com bastante zelo e diligência.
O meio mais utilizado para resolução de conflitos desde que nosso tão prezado Estado Democrático Direito, fundamentado nas profundamente inspiradoras ideias iluministas de tripartição de poderes, é o da recorrência ao estado juiz, para que um terceiro imparcial, a ilustre figura do juiz, possa resolver um conflito litigioso[1].
Ocorre, porém, que a longa duração, os custos e o dreno emocional que são gerados por um processo jurisdicional acabaram por gerar anseio a métodos mais céleres, menos custosos e mais amigáveis de se buscar a resolução de conflitos[2]. No rol de alternativas relacionado a tais métodos, está um método heterocompositivo (solucionado por um terceiro, no caso o árbitro) voluntário, a arbitragem, forma de solução em que um terceiro ou grupo de terceiros escolhido pelos conflitantes, dirime tais controvérsias[3]. Há também dois métodos autocompositivos, a conciliação, aquela em que um terceiro conduz e acompanha a tentativa pelas próprias partes de realizar a autocomposição, e a mediação judicial método em que um terceiro conduz, acompanha e opina ativamente no decorrer da tentativa desempenhada pelas próprias partes de autocomposição, (esse é o método cuja análise importa para este artigo) [4].
Desde os primórdios da humanidade até os dias atuais, em praticamente todas as sociedades, se não todas, tem sido comum se buscar resolver conflitos de naturezas menos gravosas pela via do acordo, ao invés do litígio[5]. Mas é nos dias atuais, com a universalização da justiça, decorrente da tão necessária consolidação do Estado Democrático de Direito no mundo ocidental, que se passou a ter uma precaução de resolver de modo mais “suave” aqueles cujo contexto permite que seja[6].
Em sua forma moderna, a mediação foi proposta por Frank E. Sander da Universidade de Harvard que, após realizar um estudo denominado “Multi-door Courthouse”, propondo que os tribunais recebessem além dos processos judiciais tradicionais, meios alternativos como Mediação, Arbitragem e Conciliação, de modo que apenas em último caso seria resolvido pela forma Jurisdicional convencional[7]. Tendo sido aprovada pela “Superior Court of the Disctrict of Columbia”, em 1983, e com o passar do tempo tem sido adotada pelo ordenamento de diversos outros países como Canadá, França, Inglaterra, Irlanda, Japão, Noruega, Espanha, Bélgica, Alemanha, dentre outros. [8]
No ordenamento pátrio, a mediação recebeu tratamento especial com a recente edição da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública[9]. Recebeu também no novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), que, em seu art. 334, estabelece nova fase impositiva no procedimento comum, para a realização de audiência prévia de mediação, antes da apresentação de defesa pelo demandado.
A mediação se divide em duas espécies: podendo ocorrer tanto antes (mediação extrajudicial), quanto durante a existência de processo judicial (mediação judicial), havendo várias distinções no que diz respeito às regras aplicáveis a cada uma[10].
No caso da mediação extrajudicial, de natureza contratual totalmente decorrente da vontade das partes interessadas, devem ser aplicadas as regras previstas pelas partes, seja pela aplicação de regulamento de instituição que preste serviço de mediação, seja pela definição de: prazos mínimos e máximos, e locais para realização da primeira reunião de mediação; critérios para escolha do mediador; e penalidade no caso de não comparecimento da parte convidada à mediação[11]. Na hipótese de o contrato simplesmente fazer referência à mediação, porém sem nada estabelecer a respeito, serão aplicadas as disposições previstas na lei sobre os tópicos acima[12].
Na modalidade extrajudicial, o mediador, terceiro que conduz o procedimento de comunicação entre as partes, na busca de consenso para a resolução do conflito, será qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se (clara decorrência do princípio da autonomia da vontade), “qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se” poderá funcionar como mediador, de acordo com o art. 9º da Lei de Mediação, de acordo com os artigos 10 e 11 da lei que dispõe sobre o tema[13].
Ainda sobre a mediação extrajudicial, esta tem início com o convite enviado por uma das partes, por qualquer meio de comunicação, que será considerado rejeitado caso não seja respondido no prazo de 30 (trinta) dias, contados do seu recebimento[14].
Já a mediação judicial durará até 60 dias e terá como mediador aquele que vier a ser indicado pelo tribunal, de modo que o juiz designará audiência de mediação ao receber a petição inicial, numa tentativa anterior ao processo jurisdicional de solução consensual do litígio[15]. Caso contrário, o processo seguirá seu curso normal[16]. Sobre o Mediador recaem as mesmas hipóteses legais de impedimento ou suspeição que incidem sobre os magistrados, previstas no art. 145, do Novo Código de Processo Civil[17].
Na mediação judicial, exige-se, em regra, a presença de advogado, nos termos do art. 26 da Lei de Mediação e do art. 334, § 9º, do novo Código de Processo Civil, com exceção aos procedimentos de mediação realizados no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis e Federais, nos quais fica facultada a presença.
A audiência de mediação será realizada após o recebimento da petição inicial e antes da apresentação de contestação pelo demandado, nos termos do art. 24 e seguintes da Lei de Mediação e art. 334 do novo Código de Processo Civil, que trata da Sanção prevista na ausência de advogado e tem gerado controversas interpretativas que talvez ainda venham a ser uniformizadas pela jurisprudência. O Código de Processo Civil determina, expressamente, em seu art. 3º, que os magistrados, advogados e membros dos Parquet estimulem a realização de mediação, em qualquer fase do processo.
A ausência da completa de previsão prévia desses requisitos faz recair os seguintes critérios para a realização da primeira reunião, de acordo com o art. 22, § 2º, da Lei de Mediação: (a) prazo mínimo de 10 dias úteis e prazo máximo de três meses, para a realização da primeira reunião, contados do recebimento do convite; (b) local adequado que garanta o devido sigilo à reunião; (c) lista de cinco nomes de mediadores capacitados, devidamente identificados e qualificados, da qual a parte convidada escolherá um, considerando-se escolhido o primeiro da lista em caso de inércia da convidada; (d) penalidade de pagamento de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais no caso de não comparecimento e sendo o ausente vencedor em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada[18].
A previsão da cláusula de arbitragem, em um primeiro momento, não impede que se dê seguimento ao processo judicial ou arbitral, salvo se as partes tiverem convencionado na forma do art. 23 da Lei de Mediação, não iniciarem “procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até que seja implantada determinada condição” [19].
2 Conceito, Princípios e Abrangência.
Ainda que anteriormente já houvesse vasta conceituação doutrinária, a Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 se preocupou em conceituar a mediação no parágrafo único, de seu art. 1º como “a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.
Os potenciais interessados na mediação são aqueles que se encontram envolvidos em um problema e que não conseguem, por esforço próprio, resolvê-lo.[20] Mediante técnicas que têm como objetivo a pacificação dos indivíduos, o mediador tem a função de ser um facilitador, mediando e coordenando as discussões e, em casos de impasse, intervir de modo a auxiliar a melhor compreensão e reflexão dos assuntos e propostas; mas, em hipótese alguma deve impor às partes uma solução ou qualquer tipo de decisão, destinando-se a utilização desse método a todo e qualquer conflito de interesse, sejam empresariais, comerciais, civis, familiares, trabalhistas, internacionais[21].
A mediação é orientada pelos seguintes princípios:
(a) Da imparcialidade do mediador
Há o entendimento de que o princípio da imparcialidade vem a designar a proibição de qualquer conduta por parte do mediador que importe em qualquer favorecimento de tratamento a uma das partes, de modo a não prejudicar o princípio da isonomia entre as partes[22]. Veja-se, portanto, que a imparcialidade quer se referir à atitude do mediador em relação às partes e não ao conteúdo em si do tema afeto à mediação, questão essa que se abordará mais adiante quando se tratar da neutralidade do mediador. [23]
(b) Da isonomia entre as partes
O princípio da Isonomia entre as partes diz respeito à igualdade formal ajustada de acordo com a realidade dos participes da mediação[24]. Princípio decorrente do Princípio da Isonomia previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal[25].
(c) Da oralidade
Ao consagrar como princípio da conciliação e da mediação a oralidade, o art. 166, caput, do Novo CPC permite a conclusão de que as tratativas entre as partes e o terceiro imparcial serão orais, de forma que o essencial do conversado entre as partes e o conciliador ou mediador não constou do termo de audiência ou da sessão[26].
Naturalmente, a oralidade se limita às tratativas e conversas prévias envolvendo as partes e o terceiro imparcial, porque a solução em si do conflito deve ser sempre reduzida a termo, sendo indispensável à forma documental escrita da solução consensual do conflito. [27]
(d) Da informalidade
Este princípio diz respeito ao fato de que a mediação se caracteriza pela ausência de uma estrutura previamente estabelecida e a inexistência de qualquer norma substantiva ou de procedimento, novamente cabe às partes decidir qual e como caminho percorrer[28]. Ainda em relação a esse princípio, temos que levar em consideração que os atos praticados devem ser precisos, com clareza, concisão e simplicidade, tanto na linguagem quanto nos procedimentos de tal forma que atenda as necessidades das partes e à compreensão das mesmas[29].
(e) Da autonomia da vontade das partes;
A autonomia da vontade não se limita ao conteúdo da solução consensual do conflito, valendo também para a possibilidade de escolha pelos procedimentos de conciliação ou mediação, sendo justamente nesse sentido o § 4° do art. 166 do Novo CPC, tal poder também é chamado de princípio da liberdade ou da autodeterminação, abrangendo a forma e o conteúdo da solução consensual[30].
Há o dever de respeito aos diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo, podendo inclusive interrompê-lo a qualquer momento[31].
(f) Da busca do consenso;
O conciliador ou mediador e as partes devem buscar sempre o consenso, evitando conflitos no processo[32].
(g) Da confidencialidade;
A exigência de confidencialidade é essencial para a garantia de que as sessões de mediação ou conciliação possam ter maior chance de sucesso[33]. Isso porque, garantindo que as informações utilizadas nessas sessões não possam ser utilizadas no referido processo judicial e em outros, isso permite que as partes se sintam mais à vontade para estabelecer um diálogo aberto[34]. Do contrário, sempre haveria o receio de uma determinada informação desfavorável, a exemplo de uma parte que aborda o problema envolvido, reconhecendo sua culpa poder ser utilizada no litigio judicial[35]. A principal função da confidencialidade é a de proteger os seus participantes no caso de ausência de acordo, impedindo que possam ser utilizadas em seu desfavor no processo judicial. [36]
(h) Da boa-fé.
No contexto da mediação, entende-se que o princípio da boa-fé objetiva é utilizado para realizar uma interpretação integrativa ou completiva, pois serve para o juiz introduzir na relação contratual obrigações e deveres que nela não figuravam originariamente, mas que a boa-fé e os usos observáveis nos negócios justificam[37].
Tais princípios estão previstos no art. 2º da Lei de Mediação.
3 Da Recuperação Judicial
Pelo fato de tal atividade empresarial envolver vários riscos, ocorre com frequência de empreendedores verem suas empresas entrarem em crise, como resposta a essa situação de infortúnio, os empreendedores podem agir de duas formas: encerrar a atividade da empresa ou buscar sua reestruturação através da chamada recuperação judicial.
Uma análise acerca da empresa em dificuldade econômico-financeira há de ser feita antes de se decidir acerca da solução mais adequada para a empesa em crise econômico-financeira: nem toda empresa merece ou deve ser recuperada, há situações em que a crise se mostra tão incontornável que infelizmente a falência se mostra a única possibilidade razoável em um contexto amplo. Há outras situações, porém, em que a crise se mostra de certa forma mitigada, possibilitando a incidência da Recuperação Judicial.
Nesse contexto, o art. 47, da Lei 11.101/200 dispõe que “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeiro do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.
Trata-se assim, de processo judicial que visa a conciliar os interesses dos credores e das empresas devedoras (recuperandas), sem perder de vista, ainda, os interesses da própria sociedade civil, o interesse coletivo, já que as empresas, como notoriamente e afirmado expressamente no art. 47 da Lei de Recuperação Judicial, são importantes fonte de geração de emprego e circulação de riquezas[38].
Materializando o soerguimento da empresa em crise, o plano de recuperação, de acordo com o art. 53 da Lei 11.101/2005, deverá necessariamente conter: (a) discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados para o soerguimento da empresa; (b) demonstração da viabilidade financeira; e, por fim, (c) laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional ou empresa legalmente habilitados. Sobre o tema, vale citar o entendimento de Ricardo Negrão acerca do plano:
“O plano é, numa visão mais externa à empresa, o meio pelo qual o devedor em crise apresenta aos credores sua compreensão acerca da extensão desse seu estado deficitário e o modo pelo qual pretende convencê-lo a colaborarem para superá-lo.” Para os credores, o plano representa renegociação de contratos, com expectativas distintas, considerando a classe de cada crédito[39].
Em relação aos meios específicos que podem ser usados para se obter a Recuperação judicial, o art. 50 da LRF expõe uma lista exemplificativa (não taxativa) dos meios de recuperação econômica: a) dilação do prazo ou revisão das condições de pagamentos; b) operação societária, como fusão, incorporação ou cisão; c) alteração do controle societário, com ou sem transferência total do poder a grupos mais capacitados; d) reestruturação da administração, com substituição dos administradores ou redefinição dos órgãos; e) concessão de direitos societários extrapatrimoniais aos credores, como o direito de veto (golden share); f) reestruturação do capital; g) transferência ou arrendamento do estabelecimento empresarial; h) renegociação das obrigações ou do passivo trabalhistas; i) dação em pagamento ou novação das principais dívidas do empresário em crise; j) constituição de sociedade de credores, para revitalizar a empresa; l) realização parcial do ativo, visando o levantamento de recursos financeiros para investimento ou quitação de dívidas; m) equalização de encargos financeiros; n) usufruto de empresa; o) administração compartilhada, para arejar a direção da empresa com novas ideias; p) emissão de valores mobiliários, quando houver mercado para operações como as de securitização; q) adjudicação de bens a credores para diminuir o passivo.
