É posível aplicar a lei penal brasileira em caso de aborto praticado legalmente em outro país? O texto traz análise jurídica da questa, que tem causado grandes discussões junto à sociedade brasileira.

"(...) É possível afirmar que em termos jurídicos deste Torrão não há que se falar em punição na lei brasileira por não preenchimento de uma das condições de procedibilidade para o exercício válido da ação penal, qual seja, a dupla tipicidade, necessário, portanto, para aplicação da lei penal brasileira por fatos ocorridos no estrangeiro que o fato seja punido no Brasil e fora dele, além do atendimento cumulativo de outras condições previstas no artigo 7º, inciso II, do Código Penal. De outro lado, mister se faz a participação efetiva de toda a sociedade nesta questão tão complexa e delicada. Deixar tal decisão tão somente para a Justiça e para a Política, no quadro atual, de descrença e desconfiança, é fator de risco para os direitos humanos. E por último, há de se entender a posição de uma jovem estudante de procurar alternativas legais para realização do seu desiderato, certo ou errado, elogiável ou condenável, mas certamente teve a capacidade e a honradez de procurar os meios legais e fugir das alternativas condenáveis, censuráveis e criminosas e, concretamente, data venia, deve salientar que não é papel da sociedade e nem de qualquer homem da terra, qualquer que seja a sua ideologia, de seu grau de tolerância, do tamanho do ódio e maldade que habita o seu coração, cheio de falhas, de imperfeições, passível dos mesmos pecados e dos mesmos defeitos condenar um ato que somente Deus na sua infinita sabedoria pode analisar e mensurar com amor verdadeiro e desprovido de vaidades, com a doçura da ternura desmedida e misericordiosa porque somente o amor do Altíssimo é infinitamente verdadeiro(..)"

Um fato que provocou grande repercussão no Brasil, a história de uma brasileira grávida, com nove semanas de gestação, que interpôs ação na Justiça brasileira com pedido de interrupção da gravidez, mas teve seu pleito negado no Brasil, e acabou realizando o procedimento legal na Colômbia.

Trata-se de uma estudante do curso de direito e mãe de duas crianças, sendo uma de 9 anos e outra de 6, a brasileira descobriu a gravidez em meados do mês de novembro e pleiteou ao Supremo Tribunal Federal, em sede de liminar, uma decisão provisória para que autorizasse o procedimento abortivo.

Insta ressaltar que a doutrina pátria conhece diversas formas de aborto, a saber:

I - Aborto Natural: é a interrupção da gravidez oriunda de causas patológicas, que ocorre de maneira espontânea.

II - Aborto Acidental:  é a cessação da gravidez por conta de causas exteriores e traumáticas, como quedas e choques (não há crime).

III - Aborto Permitido ou legal: é cessação da gestação, com a morte do feto, admitida em lei.

IV- Aborto Terapêutico ou necessário: é a interrupção da gravidez realizada por recomendação médica, a fim de salvar a vida da gestante. Trata-se de hipótese específica de estado de necessidade.

V - Aborto Sentimental ou humanitário: é a autorização legal para interromper a gravidez  quando a mulher foi vítima de estupro.

VI - Aborto Eugênico ou Eugenésico: é a interrupção da gravidez, causando a morte do feto, para evitar que a criança nasça com graves defeitos genéticos.

VII - Aborto econômico-social: é a cessação da gestação, causando a morte do feto, por razões econômicas ou sociais, quando a mãe não tem condições de cuidar do seu filho, seja porque não recebe assistência do estado, seja porque possui família numerosa, ou até por política estatal.

VIII - Aborto Honoris causa: É aquele praticado em decorrência de gravidez "extra-matrimonium".

IX - Aborto Criminoso: é a interrupção forçada e voluntária da gravidez, provocando a morte do feto.

Acredita-se que a ideia inicial fosse para a permissão de um aborto econômico, peremptoriamente proibido por lei, já que a postulante é mãe de dois filhos, possui emprego temporário, recebe pensão alimentícia inerente a dois filhos, do alimentante, que também seria pai do terceiro filho, despesas com faculdade, e assim, percebendo salários de fome, não teria condições de manter o terceiro filho, o que possivelmente teria desencadeado o problema de saúde psicológica.

A gravidez teria ocorrido num momento em que ela teria trocado de método contraceptivo.

A estudante recorreu ao Sistema Único de Saúde para colocar um DIU,  dispositivo intra-uterino, mas teve de enfrentar meses de espera como sói acontecer quando se recorre ao sistema público de saúde. Neste ínterim teria se engravidado.

A ação foi apresentada por um partido político e pelo Instituto de Bioética, que argumentaram que a criminalização do aborto fere princípios e direitos fundamentais garantidos na Constituição, como dignidade, liberdade e saúde.

Na ADPF 442, o PSOL, Partido Socialismo e Liberdade, pede a concessão de liminar para suspender prisões em flagrante, inquéritos policiais e andamento de processos ou decisões judiciais baseados na aplicação dos artigos 124 e 126 do Código Penal a casos de interrupção da gestação induzida e voluntária realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez.

No mérito, pede a declaração de não recepção parcial dos dispositivos pela Constituição, excluindo do âmbito de sua incidência a interrupção da gestação induzida e voluntária realizada nas primeiras 12 semanas, “de modo a garantir às mulheres o direito constitucional de interromper a gestação, de acordo com a autonomia delas, sem necessidade de qualquer forma de permissão específica do Estado, bem como garantir aos profissionais de saúde o direito de realizar o procedimento”.

Argumenta-se, ainda:

"Ao longo desta argumentação, diferentes métodos de interpretação constitucional levaram ao mesmo resultado: a inconstitucionalidade da criminalização do aborto. Neste contexto, é útil reconhecer a solução jurídica encontrada pela maioria dos países desenvolvidos e por um crescente número de países em desenvolvimento: Alemanha, Áustria, Bélgica, Bulgária, Cidade do México (México), Dinamarca, Eslováquia, Espanha, Estônia, Finlândia, França, Grécia, Guiana Francesa, Hungria, Itália, Letônia, Lituânia, Moçambique, República Tcheca, Rússia, Suíça e Uruguai autorizam a interrupção da gestação por decisão da mulher até 12 semanas de gestação; na África do Sul, no Camboja, nos Países Baixos, na Romênia e na Suécia, o prazo varia entre 13 e 18 semanas; em países como Austrália, Canadá, China e Estados Unidos, o limite gestacional para aborto varia internamente, e em geral segue o marco temporal mínimo de 12 semanas. No voto que liderou a decisão majoritária da Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal no HC 124.306, Ministro Luís Roberto Barroso destacou que “praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime”.

Em parecer, a Advocacia Geral da União assim se posicionou:

"(...) Ademais, cumpre observar a existência, na espécie, de periculum in mora inverso, uma vez que o eventual deferimento da medida pleiteada corresponderia à concessão de autorização para que inúmeras vidas fossem eliminadas de forma precoce e arbitrária, dano que jamais poderia ser revertido.

Observa-se, ademais, a ocorrência de risco de grave dano ao Estado brasileiro e aos seus cidadãos, que têm debatido amplamente a questão por meio de seus representantes no Parlamento, ao qual compete decidir sobre o assunto.

Trata-se, de fato, de questão extremamente delicada sob os aspectos jurídico, moral, ético e religioso, a demandar cautelosa análise por parte das instituições estatais, sem que se possa prescindir da efetiva participação da sociedade.

Dessa maneira, os argumentos veiculados pelo arguente para fundamentar seu pedido de medida cautelar carecem de plausibilidade, o que inviabiliza o seu deferimento.

IV – CONCLUSÃO.  Ante o exposto, a Advogada-Geral da União manifesta-se, preliminarmente, pelo não conhecimento da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental e, no mérito, pela improcedência do pedido formulado pelo arguente(...)".

No STF, a ADPF 442 não chegou a analisar os argumentos relativos ao mérito do pedido, ao argumento que a ação utilizada, no caso, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental não serve como remédio jurídico para situações individuais concretas, mas, sim, para questões abstratas.

Inconformada, a postulante ingressou com um habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, segundo informações de fontes abertas, ainda sem solução decisória.

Com a gestação avançando, ela passou a buscar outras soluções legais dentro da América Latina, não obstante, as inúmeras críticas e também mensagens de apoio que recebeu  aqui no Brasil.

Assim, a estudante de Direito, dirigiu-se à Colômbia, já que foi convidada para participar de um seminário em Bogotá, organizado pelo Consórcio Latinoamericano contra o Aborto Inseguro, uma ONG voltada à pesquisa sobre direitos reprodutivos.

Importante ressaltar que desde 2006, a interrupção da gravidez até o terceiro mês é permitida na Colômbia para garantir a vida da mãe, salvaguardar a saúde física e mental dela e, em casos de estupro, incesto e deformidade severa do feto.  

O Crime de aborto é tratado a partir do artigo 122 do Código Penal Colombiano. A liberação ocorreu por decisão da Corte Constitucional na Colômbia.

No Brasil, o Código Penal, no seu artigo 128, só permite aborto em caso de estupro e risco de vida para a mãe, os denominados aborto sentimento e terapêutico, respectivamente.

Entretanto, recentemente, uma decisão do STF também assegurou a possibilidade de interrupção de gravidez quando o feto apresenta anencefalia.

A pena para uma mulher que intencionalmente termine a gravidez é de um a três anos de detenção.

Há casos em que a denúncia é feita pelo médico que atende em serviços de emergência, quando as pacientes buscam ajuda por complicações decorrentes do aborto clandestino.

Como a estudante de direito interrompeu a gravidez na Colômbia, onde isso é permitido, ela não poderá ser punida no Brasil, já que o Código Penal brasileiro aplica-se como regra para os fatos criminosos praticados no território nacional, art. 5º do Código Penal.

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Excepcionalmente, a lei penal brasileira aplica-se a crimes praticados fora de seu território, com adoção do princípio da extraterritorialidade, art. 7º, II, do CP, desde que preenchidas algumas condições de procedibilidade, dentre elas, a chamada dupla tipicidade, art. 7º, §2º, b), do Código Penal, ou seja, que o fato seja punido no Brasil e que seja um crime também no país onde o ato foi cometido, no caso, na Colômbia.

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável

Por isso, retornando ao Brasil, ela não poderá ser investigada e nem processada perante a lei brasileira.

A brasileira conseguiu realizar o procedimento na Colômbia usando o argumento de que seria importante para resguardar sua saúde psíquica. Ela apresentou às autoridades de Bogotá um laudo médico atestando que se encontrava num quadro de ansiedade e estresse que poderia evoluir para "depressão moderada ou grave".

A psiquiatra responsável pelo laudo enfatizou que era favorável que se faculte à paciente o direito de interromper a atual gestação, protegendo, assim, a sua saúde mental, a dos filhos, e ainda evitando que nasça uma criança marcada pela rejeição materna e paterna e pelos graves prejuízos emocionais que tal situação acarreta.

O aborto realizado pela brasileira na Colômbia reabre e reacende a discussão que vem se travando no território brasileiro que pretende abolir qualquer tipo de aborto, inclusive, passando a proibir e criminalizar, também, o aborto quando não há outro meio para salvar a vida da gestante e o derivado de estupro.

O tema aborto nas sociedades democráticas sempre chamou a atenção da comunidade mundial por se tratar de fato social, eminentemente complexo, delicado, multidisciplinar, a exigir várias reflexões, por isso, a meu sentir, essa decisão de proibir ou permitir com limitações o aborto no Brasil não poderá jamais ficar, única e exclusivamente nas mãos de onze super-ministros do desacreditado, político e imprevisível STF e muito menos ao alvedrio viciado de parlamentares questuários, irresponsáveis e sem legitimidade, face aos graves problemas de corrupção, que acaba por desviar a finalidade para os quais foram eleitos.

Pelo contrário, a questão essencialmente controvertida deveria envolver toda a sociedade neste contexto social, haja vista tratar-se de tema relacionado com direitos humanos de sexta geração, que envolve a própria Ciência Jurídica, a religião, medicina, sociologia, psicologia, psiquiatria, a ética e outras ciências correlatas.

Qualquer que seja a decisão no Brasil, se vai reconhecer a liberdade de disposição do próprio corpo, como extensão do direito de personalidade, art. 11 e seguintes do Código Civil, direito à saúde e dignidade da pessoa humana, ou na rota de colisão, proteção do direito à vida, desde a concepção, o mais importante aqui é enaltecer a rapidez com que a Corte colombiana tratou o assunto.

É possível que quando a justiça brasileira vier a decidir acerca do mérito do pedido de aborto apresentado pela estudante, se tivesse aguardando ainda decisão, a criança já estivesse comemorando aniversário, se não tivesse já matriculada em pré-escola, pela ineficiência e inoperância de um sistema de Justiça, oneroso e moroso, que existe tão somente no papel para atender as fantasias da tripartição montesquiana.

É possível afirmar que em termos jurídicos deste Torrão não há que se falar em punição na lei brasileira por não preenchimento de uma das condições de procedibilidade para o exercício válido da ação penal, qual seja, a dupla tipicidade. É necessário, portanto, para aplicação da lei penal brasileira por fatos ocorridos no estrangeiro que o fato seja punido no Brasil e fora dele, além do atendimento cumulativo de outras condições previstas no artigo 7º, inciso II, do Código Penal.

De outro lado, mister se faz a participação efetiva de toda a sociedade nesta questão tão complexa e delicada. Deixar tal decisão tão somente para a Justiça e para a Política, no quadro atual, de descrença e desconfiança, é fator de risco para os direitos humanos.

E por último, há de se entender a posição de uma jovem estudante de procurar alternativas legais para realização do seu desiderato, certo ou errado, elogiável ou condenável, mas certamente teve a capacidade e a honradez de procurar os meios legais e fugir das alternativas condenáveis, censuráveis e criminosas e, concretamente, data venia, deve salientar que não é papel da sociedade e nem de qualquer homem da terra, qualquer que seja a sua ideologia, de seu grau de tolerância, do tamanho do ódio e maldade que habita o seu coração, cheio de falhas, de imperfeições, passível dos mesmos pecados e dos mesmos defeitos, condenar um ato que somente Deus, na sua infinita sabedoria, pode analisar e mensurar com amor verdadeiro e desprovido de vaidades, com a doçura da ternura desmedida e misericordiosa, porque somente o amor do Altíssimo é infinitamente verdadeiro.


Autor

  • Jeferson Botelho Pereira

    Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, aposentado. Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais, no período de 19 de setembro de 2011 a 10 de fevereiro de 2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Prof. do Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública, Faculdades Unificadas Doctum, Campus Teófilo Otoni, Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG, Professor da Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC-Teófilo Otoni. Especialização em Combate à corrupção, crime organizado e Antiterrorismo pela Vniversidad DSalamanca, Espanha, 40ª curso de Especialização em Direito. Participação no 1º Estado Social, neoliberalismo e desenvolvimento social e econômico, Vniversidad DSalamanca, 19/01/2017, Espanha, 2017. Participação no 2º Taller Desenvolvimento social numa sociedade de Risco e as novas Ameaças aos Direitos Fundamentais, 24/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Participação no 3º Taller A solução de conflitos no âmbito do Direito Privado, 26/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Jornada Internacional Comjib-VSAL EL espaço jurídico ibero-americano: Oportunidades e Desafios Compartidos. Participação no Seminário A relação entre União Europeia e América Latina, em 23 de janeiro de 2017. Apresentação em Taller Avanco Social numa Sociedade de Risco e a proteção dos direitos fundamentais, celebrado em 24 de janeiro de 2017. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina, autor do Livro Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: Atividade sindical complexa e ameaça transnacional, Editora JHMIZUNO, Participação no Livro: Lei nº 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia, Participação no Livro Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS nº 236/2012, Editora Impetus, Participação no Livro Atividade Policial, 6ª Edição, Autor Rogério Greco, Coautor do Livro Manual de Processo Penal, 2015, 1ª Edição Editora D´Plácido, Autor do Livro Elementos do Direito Penal, 1ª edição, Editora D´Plácido, Belo Horizonte, 2016, articulista em Revistas Jurídicas, Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos. É advogado criminalista em Minas Gerais. OAB/MG nº 173.111. Condecorações: Medalha da Inconfidência Mineira em Ouro Preto em 2013, Conferida pelo Governo do Estado, Medalha de Mérito Legislativo da Assembléia Legislativa de Minas Gerais, 2013, Medalha Santos Drumont, Conferida pelo Governo do Estado de Minas Gerais, em 2013, Medalha Circuito das Águas, em 2014, Conferida Conselho da Medalha de São Lourenço/MG. Medalha Garimpeiro do ano de 2013, em Teófilo Otoni, Medalha Sesquicentenária em Teófilo Otoni. Medalha Imperador Dom Pedro II, do Corpo de Bombeiros, 29/08/2014, Medalha Gilberto Porto, Grau Ouro, pela Academia de Polícia Civil em Belo Horizonte - 2015, Medalha do Mérito Estudantil da UETO - União Estudantil de Teófilo Otoni, junho/2016, Título de Cidadão Honorário de Governador Valadares/MG, em 2012, Contagem/MG em 2013 e Belo Horizonte/MG, em 2013.

    Autor do livro <em>Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: atividade sindical complexa e ameaça transnacional</em> (JH Mizuno). Participação nos livros: "Lei 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia", "Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS 236/2012", e "Atividade Policial" (coord. Prof. Rogério Greco), da Impetus. Articulista em Revistas Jurídicas.

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Comentários

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    Paulo Afonso Dos Reis

    Parabéns Dr. Jeferson Botelho. Como sempre, nos brindando com "perolas do conhecimento" como esta. Obrigado por compartilhar. Secesso sempre!

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