Teoria das penas
Resumo
O objetivo deste artigo é conceituar os principais aspectos doutrinários acerca da teoria da pena no ordenamento jurídico brasileiro, para tanto, é necessário tecer algumas breves, porém importantes considerações da pena, para com sua aplicação prática e, sobretudo teórica.
PALAVRA-CHAVE: Teoria da pena, Ordenamento jurídico brasileiro
Sumário: 1-Teorias absolutas e relativas, 2-Teoria mista, unificadora ou eclética, 3-Teoria agnóstica, Conclusão, Referência.
Introdução
A pena é um fator consequencial de natureza punitiva imposta pelo Juiz-Estado para coibir a prática de infrações penais, garantindo, outrossim, uma harmonização social no sentindo de uma reprimenda penal para a pessoa que cometeu um fato típico, ilícito e culpável. Para fazer valer o seu “ius puniendi”, o estado deve observar preceitos constitucionais, visto que muito embora a intenção de punir esteja inserida, ao menos teoricamente em um plano castigável, a carta de outubro assevera alguns direitos de suma importância para a dignidade da pessoa humana, em especial a pessoa presa. Para tanto, tomemos como exemplo o inciso XLVII do artigo 5º da constituição federal, consoante reza (1) - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84º, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis.
Contemporaneamente, com o processo de constitucionalização do direito a figura do Estado deve sempre observar direitos ditos como inerentes a pessoa humana, isto é, àqueles inseridos no rol de todo o artigo 5º da lei maior ,além de todo o seu texto, como forma de encontrar limites para o seu poder de punir, para que não tenhamos penas desarrazoados e inconstitucionais ,tal qual é banalizado hoje em dia .Portanto, é forçoso o pensamento de ferrajoli quando diz: ”a história das penas é, sem dúvida ,mais horrendo e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas porque ,enquanto o delito costuma ser um violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada ,consciente ,organizada por muitos contra um”(2)
Em suma, precisamos aplicar definitivamente a pena de forma adequada e proporcional, como forma de evitar um estado de guerra de todos contra todos, como dizia Hobbes e coibir crueldades de sansões ,pois como se não bastasse a Carta Maior brasileira já proibi-la ,necessitamos de distância dos malgrados exibidos durante toda a história da humanidade e jamais nos aproximarmos de tal, conforme aparente ser esse o pensamentos dos brasileiros, mormente quando observa-se movimentação de políticos oportunistas pleiteando penas como a castração ,nos crimes de estupro e até mesmo a pena de morte.
1.Teorias absolutas e relativas:
Nosso código repressor pátrio, por meio do seu artigo 59º (3), prevê que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime. Assim sendo, entende-se que além de prevenir futuras infrações penais a pena de reprovar o mal produzido pela conduta perquirida pelo agente causador do fato.
A teoria absoluta parte do pressuposto de retribuição, calcada na regra de justiça como igualdade, conforme defende Kant e Hegel (inclusive estes defendem a pena de morte como algo necessário à finalidade da pena) ou correspondência entre iguais, segundo a máxima de que é justo que quem realizou uma má ação seja atingido pelo mesmo mal que causou a outros, a exemplo da lei de talião, prevista no código de Hamurabi.
Enquanto a teoria relativa advoga pela tese da prevenção, isto é, a pena tem uma finalidade de caráter ressocializador e preocupado com a reinserção do indivíduo na sociedade. A teoria relativa se divide em duas etapas, quais sejam:
Prevenção geral, também se subdividindo em negativa e positiva;
E a Prevenção especial, também bipartida em negativa e positiva;
A Prevenção geral negativa, mais conhecida como prevenção por intimidação faz com que a pena tenha como algo substancial a intimidação da sociedade face à pena aplicada, culminando, segundo seus adeptos em uma reflexão por parte de sociedade antes de praticar novas infrações. Já a Prevenção geral em seu viés positivo, também conhecida como prevenção integradora, assenta a ideia de influenciar na consciência da sociedade a necessidade de respeito a valores intrínsecos face à população.
Para a prevenção especial negativa far-se-á necessário a segregação do indivíduo, existindo assim uma neutralização deste para que não possa cometer novos crimes, sendo, portanto, retirado momentaneamente do seio social, isso ocorre obviamente quando se fala em uma pena privativa de liberdade. Pela prevenção especial positiva tem-se que a pena objetiva uma função social, incumbindo ao condenado a chance de se reinserir na sociedade de forma plena inibindo em sua consciência através de uma boa política de prevenção e ressocialização a volta deste para o anseio popular de maneira harmoniosa e não deletéria, algo praticamente impossível de se pensar no Brasil, mas que com absoluta certeza devemos almeja-la se quisermos sonhar com uma sociedade politizada e plural, seria aquilo que Paulo freire chamava de educação pedagógica, uma espécie de eufemismo para utopia .Segundo leciona o grande mestre Cezar roberto Bitencourt ,”a prevenção especial não busca a intimidação do grupo social nem a retribuição do fato praticado, visando a penas aquele indivíduo que já delinquiu para fazer com que não volte a transgredir as normas jurídico-penais”.(4)
Para concluir, vale a lição do mestre Rogerio Greco, que leciona no sentido de que as teorias absolutas, que consideram a pena como um fim em si mesmo, voltam ao passado e procuram responder a seguinte indagação: Por que punir? Por outro lado, as teorias relativas, de cunho utilitarista, ou seja, ainda segundo autor, tem um raciocínio de que a aplicação da pena deve ser útil a fim de prevenir a comissão de delitos, tem seus olhos voltados para o futuro e buscam responder a seguinte pergunta: Para que punir? ”(5)
2.Teoria mista, unificadora ou eclética.
Esta teoria na verdade é uma espécie de junção entre as teorias absoluta e relativa, pois, para esta a pena possui dois desideratos específicos, diversos e simultâneos, isto é, seria tanto uma retribuição ao mal praticado por um autor de fato tido como crime, como também uma forma de prevenção para a prática de novos delitos. Foi desenvolvida pelo jurista Adolf Merkel justamente como uma crítica as teorias supracitadas, dado que àquelas não se mostravam tão eficientes quanto à sua aplicação prática. Para Noronha "As teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem índole retributiva, porém objetiva os fins da reeducação do criminoso e de intimidação geral. Afirma, pois, o caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utilitária”. (6)
3.Teoria agnóstica
Há ainda quem defende a tese da teoria Agnóstica da pena, todavia, rompe com os fundamentos tradicionais da pena de prisão, considerando-se uma negativa às teorias tradicionais. Para a Teoria, a pena não passa de um ato político sem fundamento jurídico, um vez que ocorre um peremptório processo de decadência e falta de legitimidade do sistema penal, sobretudo nos países subdesenvolvidos, pois estes acabam por colidir com os interesses de qualquer teoria, transmutando em um efeito contrário paradoxalmente inconcebível com o realismo jurídico ora perseguido contemporaneamente ,findando num verdadeiro mar de injustiças, como coloca Zaffaroni em um discurso em solo brasileiro:
“a fé na pena, é a fé em um falso Deus. Existem pessoas que acreditam que tudo na vida pode ser resolvido através da pena. Existe uma teoria agnóstica da pena: Os penalistas não sabem exatamente qual é o objetivo da pena e, como não o sabemos, sabemos sim que temos que conter o poder punitivo”. “A limitação do poder punitivo é indispensável como meio de contenção dos genocídios e de outras injustiças. A defesa de limites para o poder punitivo do Estado se faz necessária. Acredito que o poder punitivo é um fato político e não jurídico”. (7)
Conclusão
Diante do estudo ora em apreço, é forçoso concluir que, falar de pena sempre será um tema de extrema complexidade, ademais em tempos nefastos como o vivido na atualidade, tempos este, parafraseando o ilustre doutor Cezar Britto, conhecido como tempo das máscaras caídas, onde a intolerância e o conservadorismo vem difundindo espaço. Enfim, consoante retratado no texto, a complexidade das penas persiste até mesmo em estabelecer o seu conceito quiçá sua melhor aplicação.
Todavia, apesar do pesares, pode-se afirmar que há um avanço em termos de legislação no sentido de coibir abusos e penas severas e extremamente maldosas, tal qual o rol de direitos e garantias fundamentais previstas na constituição federal ,v.g. inciso XLVI do artigo 5º,além de outros lá expressos e implícitos, tendo assim, ao menos em plano teóricos e bastantes dogmáticos o afastamento de penas violentas e baseadas na tortura, para a aplicação de penas convergentes com as facetas dos direitos humanos, inclusive surgindo correntes com um viés centralizado na política do não encarceramento para tratar os condenados a partir de penas alternativas, como a perda de bens e valores, restrição de liberdade, prestação pecuniária ,multas ,entre outros previstos na legislação pátria.
Portanto, é inexorável concluir que a pena serve não só para retribuir o mal causado, mas também para propagar a prevenção do crime, no sentido de precautelar a prática de supervenientes delitos e, assim, perquirir uma harmonização social, por isso mesmo é que o código penal brasileiro adotou a teoria mista, unificadora ou eclética para a teoria das penas no artigo 59º.
Referências:
(1) Constituição federal artigo 5º
(2) Ferrajoli (direito e razão, p.310)
(3) Código penal.art. 59º
(4) BITENCOURT, Cezar Roberto, manual de Direito Penal, Parte Geral, volume, p. 81
(5) GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 18 eds. rev., atual e ampliada e atualizada até 1 de janeiro de 2016. (Pág.)586.
(6) NORONHA, M. Magalhães, Direito Penal, volume 1, 35º edição, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 223.
(7) ANADEP – Associação Nacional dos Defensores Públicos – www.anadep.org.br
