A LEI DA TERCEIRIZAÇÃO: UM GRANDE EQUIVOCO E RETROCESSO
Terceirização (português brasileiro) ou Outsourcing ou externalização (português europeu) é uma forma de organização estrutural que permite a uma empresa privada ou governamental transferir a outra suas atividades-meio, proporcionando maior disponibilidade de recursos para sua atividade-fim, reduzindo a estrutura operacional, diminuindo os custos, economizando recursos e desburocratizando a administração para as empresas. Em alguns contextos distingue-se terceirização de outsourcing. Geralmente, ambos os conceitos estão intimamente ligados à subcontratação.
O conceito de terceirização tem seu surgimento datado na Segunda Guerra Mundial, em que empresas dos Estados Unidos precisavam concentrar-se na produção de armamentos, de modo a atender a demanda existente. Com este intuito, passaram a focar na atividade principal e delegaram as atividades secundárias a empresas prestadoras de serviço, como parte de melhoria do processo e técnica de gestão administrativa e operacional das empresas. Neste sentido, os resultados ficam mais evidentes sendo conhecido como outsourcing, ou terceirização, traduzindo.
A partir de década de 1980, com o processo de internacionalização das empresas multinacionais, o conceito passou a ser difundido, trazendo mudança nas empresas. Pois, cada vez mais, os clientes se tornavam o centro das atenções exigindo que as empresas conhecessem seu perfil.
O processo de terceirização, no Brasil, não foi diferente, pois foi implantado de forma gradativa devido à vinda das primeiras empresas de grande porte e multinacionais.
No início à prática era conhecida como contratação de serviços de terceiros, principalmente de mão-de-obra, com o intuito de reduzir o custo de mão-de-obra, tendo como objetivo contratar terceiros para trabalhar e ter ganho de qualidade, eficiência, especialização, eficácia e produtividade da atividade principal da empresa e os itens acessórios ficariam para por conta da empresa terceirizada.
A terceirização é um processo pelo qual uma empresa contrata outra para prestar um determinado serviço. Tradicionalmente, a terceirização é uma prática em serviços como limpeza, segurança e suporte, mas, com a nova lei, as empresas podem terceirizar até mesmo sua atividade-chave. Exemplo: agora, um restaurante poderá contratar de forma terceirizada os serviços de garçom e atendimento ao cliente de uma empresa especializada. Ou ainda, uma empresa que presta serviços de informática poderá contratar outra especializada para o desenvolvimento de um novo sistema.
No Brasil, há cerca de 12 milhões de trabalhadores terceirizados de acordo com o Dieese. Nos últimos 20 anos, o número de postos formais de trabalho cresceu 1,4 vez, enquanto o número de trabalhadores terceiros subiu 7 vezes.
Isso aconteceu por conta de um movimento de especialização de atividades, no qual empresas se concentram somente em algumas atividades chave e passam o bastão de tarefas acessórias a prestadoras de serviço terceirizadas.
Essa especialização de atividade e consequentemente de mão de obra traz mais eficiência aos negócios e amplia as oportunidades de atuação das empresas que prestam serviço terceirizados. Na outra ponta, com a nova dinâmica econômica, crescem também as oportunidades de emprego para os trabalhadores.
Os exemplos de terceirização mais comuns relacionam-se com a prestação de serviços específicos, tais como limpeza e segurança. Quando você vai ao banco, por exemplo, pode notar que os vigilantes não são empregados do próprio banco, mas de uma empresa especializada em segurança, o que também é bastante comum em edifícios comerciais, escolas, fábricas e outros.
As causas do aumento da terceirização no Brasil e no mundo têm relação com a diminuição dos custos com funcionários. Afinal, para as empresas, sai mais barato que parte de sua mão de obra seja contratada por terceiros, em vez de mantê-los sob a sua tutela, o que eleva os gastos com direitos trabalhistas e eventuais problemas de segurança do trabalho, como indenizações e outras questões.
Vantagens
Reduzir despesas e racionalizar atividades e processos;
Contratar serviços de terceiros eleva o grau de execução das atividades, a fim de criar mais valor à organização;
Reduzir os custos de mão-de-obra, pois os fornecedores externos de produtos ou serviços podem suprir a empresa com custos menores do que os departamentos internos;
Eliminar possíveis problemas comportamentais e estruturais;
Reduzir o quadro de funcionários e níveis hierárquicos – downsizing –;
Diminuir possíveis atritos pessoais e ineficiências decorrentes do mau funcionamento da atividade;
Potencializar a competitividade entre empresas;
Garantir ganhos de especialidade, qualidade, eficiência, produtividade e competitividade para empresas.
Desvantagens
Contratação da terceirização para atividades de finalização pode levar à perda de aptidões e conhecimentos básicos do trabalhador, que não sabe ao certo o que está produzindo;
Falta de credibilidade por parte dos contratantes com empresas terceirização, que é bastante ocorrente;
Contratos vagos e confusos, com falta de cláusulas fundamentais para a parceria;
Problemas de comunicação dentro da organização, a interpessoal e a Inter profissional, podendo ser causadas principalmente pela diferença entre as culturas em convívio;
Falta de controle sobre as atividades terceirizadas, pois não se deve perder o controle pelo fato de ser terceirizado;
Cobrança excessiva por parte do contratante que visa a redução de custo, podendo ocasionar perda de qualidade dos produtos e serviços terceirizados, afetando a satisfação dos clientes;
Dependência do contratante com o fornecedor, através de contratos mal elaborados obrigando a manter vínculos que podem ser indesejados;
Causa aumento da rotatividade de mão de obra e nos níveis de desemprego.
Alguns autores afirmam que a terceirização na área de segurança pública é um retorno ao feudalismo. Entretanto, o feudalismo é bom para o indivíduo, para startups pequenos, e para empresas de médio porte que não podem se dar ao luxo de contratar os seus próprios empregados especializados em segurança, neste caso, ser um vassalo tem suas vantagens. Por outro lado, para grandes organizações, no entanto, é mais complicado. Essas organizações estão acostumadas a confiar em outras empresas com funções corporativas críticas. As multinacionais estão terceirizando sua folha de pagamento, preparação de impostos e serviços jurídicos há décadas. Mas os regulamentos de uso de software muitas vezes exigem auditorias. Os senhores feudais não permitem que os vassalos os auditem, mesmo que esses vassalos sejam grandes e poderosas corporações. Eles podem cometer erros com a segurança, como aconteceu com a Apple, Facebook e Photobucket. Eles podem agir arbitrária e caprichosamente, como a Amazon fez quando cortou os usuários Kindle que vivem no país errado. Uma empresa que terceiriza seus dados e segurança para as empresas, mas recebe muito poucas garantias de proteção em troca, e essas empresas têm muito poucas restrições sobre o que podem fazer e o contratante acaba com a responsabilidade e perda.
No cenário mundial, a terceirização assume características semelhantes nos diversos países que a utilizam e em cada um ela se estrutura de uma maneira, dependendo diretamente de fatores estruturais, históricos, culturais, econômicos, políticos, dentre outros.
No cenário brasileiro, a terceirização se intensificou a partir da década de 1990, atingindo não somente áreas periféricas, como também as centrais. No Brasil, assim como em diversos outros países, a terceirização tem como um de seus principais objetivos aumentar a qualidade e a produtividade em busca de obter um diferencial competitivo.
Os estudiosos e a própria Justiça do Trabalho sempre extraíram os fundamentos da terceirização a partir da leitura do artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho (subempreitada), do artigo 25 da lei 8.987/95 (regime de concessão e permissão), do artigo 94, II, da lei 9.472/97 (telecomunicações), da lei 7.102/83 (vigilância bancária), da lei 6.019/74 (trabalho temporário), e, sobretudo, com respaldo no entendimento da Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.1
E com fulcro na Súmula 331 do C. TST, sempre se entendeu por terceirização lícita aquela que ocorria na atividade-meio da tomadora, como, por exemplo, a que se dava nas atividades de vigilância, conservação e limpeza. Já ilícita era a terceirização que ocorria na atividade-fim da tomadora (heterodição: comando - dependência), ou, ainda, nas hipóteses em que restasse configurada a subordinação estrutural do trabalhador com o tomador de serviços.
Acontece, porém, que o legislador aprovou a lei 13.429/17, trazendo, ao nosso país, um regramento sistematizador do instituto da terceirização. Nota-se que referida norma promoveu alterações aos dispositivos da lei 6.019/74, que trata sobre o trabalho temporário, passando também a regulamentar, como novidade, as relações de trabalho praticadas no âmbito das empresas de prestação de serviços a terceiros.
Importante salientar que, tradicionalmente, o fenômeno da terceirização sempre foi visto como um instituto que "permite que se transfira a terceiros atividades reconhecidamente genéricas, secundárias, acessórias ou de suporte ao empreendimento, de forma a permitir que a empresa envide esforços e concentre atenção naquelas atividades centrais ou principais vertidas em seu objeto social."
No mesmo sentido, são as palavras do ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Maurício Godinho Delgado, para quem a "terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação jus trabalhista que lhe seria correspondente, sendo que por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços jus trabalhista, que se preservam fixados com a prestadora de serviços (entidade interveniente)."
Assim sendo, sem adentrar na polêmica a respeito da permissibilidade da terceirização na atividade-fim ou atividade-meio da tomadora, fato é que as citadas legislações aprovadas não autorizaram, em nenhum momento, que se faça uso da terceirização como instrumento de intermediação de mão de obra, até porque essa pactuação é excepcionalmente admitida apenas nas relações de trabalho temporário.
Bem por isso, não há que se confundir a intermediação de mão de obra – que, por ser uma exceção, é aceita somente nas relações do trabalho temporário, em que nem sequer há vínculo de emprego do trabalhador com a tomadora (item I da Súmula 331 do C. TST) – com a legítima e efetiva terceirização de serviços, viabilizada por uma pessoa jurídica de direito privado a terceiros.
E essa licitude da terceirização, repita-se, é aquela na qual não há a pessoalidade e subordinação direta dos empregados terceirizados para com os representantes legais e/ou prepostos da contratante (item III da Súmula 331 do C. TST), sendo certo que o conceito de subordinação estrutural, s.m.j., parece ter sido mitigado pela legislação superveniente, em autêntico processo de "overruling".
Nota-se, pois, que essa é a conclusão que se extraí da chancela legislativa da prática de terceirização em quaisquer tipos de atividades, ainda que relativas àquelas entendidas como essenciais, desde que a execução dos serviços ocorra por empresa dita especializada que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
Entrementes, com o intuito de evitar a chamada "pejotização", como também a "marchandage" (mercantilização do trabalho humano), o legislador trouxe duas importantes regras que, caso não sejam observadas, acarretarão em nulidades das terceirizações pactuadas após a vigência da reforma trabalhista. E isso resultará na declaração de vínculos de emprego dos terceirizados diretamente com as empresas contratantes, além da responsabilização solidária de todos que praticaram atos com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos celetistas (artigo 9º da CLT c/c artigos 932 e 942 do Código Civil).
A primeira regra diz respeito ao óbice de se recontratar os trabalhadores que, nos últimos 18 (dezoito) meses, antes da vigência da lei 13.467/17, tenham prestado serviços à empresa contratante na qualidade de empregados ou autônomos sem vínculo de emprego, exceto se os titulares ou sócios da pessoa jurídica de direito privado contratada estejam aposentados.
Aqui, portanto, a reforma trabalhista buscou reprimir a "pejotização" de trabalhadores que, para continuarem a prestar serviços à empresa contratante, tenham sido "compelidos" a constituir "pessoas jurídicas"8. Interessante notar que a legislação traz uma presunção de ilegalidade que pode ser elidida por prova em sentido contrário, a depender da situação do caso concreto.
De toda sorte, se tal prática for efetivamente constatada, acaba por aviltar o valor social do trabalho que constitui, a um só tempo: (i) fundamento da República Federativa do Brasil (CRFB, artigo 1º, IV); (ii) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (CRFB, artigo 170, "caput" e VIII); e (iii) base de toda a Ordem Social (CRFB, artigo 193).
Já a segunda regra de transição se refere à proibição de o empregado, cujo contrato de trabalho tenha sido rescindido após vigência da reforma trabalhista, voltar a prestar serviços ao seu então empregador, na condição de empregado da empresa de prestação de serviços a terceiros, sem que seja observado o transcurso do prazo de 18 (dezoito) meses contados de sua demissão.
Nota-se que, neste caso, o legislador se mostrou atento ao fenômeno da mercantilização do trabalho humano, o qual era muito comum já nos primeiros arranjos produtivos do período da Revolução Industrial. Na França, por exemplo, a "marchandage" foi proibida em 1848.
Há de se ter em mente que o preceito de que "o trabalho humano não é mercadoria de comércio" está vinculado a esta preocupação inicial de evitar a intermediação da mão de obra (a "marchandage"). O problema pertinente ao recrutamento da mão de obra foi expressamente referido na constituição da Organização Internacional do Trabalho (OIT), inscrita no Tratado de Versalhes, de 1919.
Logo, o labor deve ser visto como meio de colaboração, livre e eficaz, na produção de riquezas, sendo esse valor reafirmado na Declaração da Filadélfia, de 1944, parte anexa da constituição da OIT, organização qualificada como consciência social da humanidade por estabelecer padrões mínimos de trabalho digno e decente.
Decerto, os Tribunais ainda muito discutirão as novas regulamentações relativas à terceirização, atualmente incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, tanto que já estão pendentes de julgamento, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ações direitas de inconstitucionalidade questionando a lei 13.429/17, que estão sob a relatoria do ministro Gilmar Ferreira Mendes.
De resto, a Tribunal Superior do Trabalho, mesmo não enfrentando o mérito da Lei nº 13.429/17, já se posicionou pela inaplicabilidade das novas regras incorporadas à terceirização de serviços para as relações de trabalho regidas e extintas sob a égide da lei 6.019/74, sob pena de afronta ao direito adquirido do empregado a condições de trabalho mais vantajosas.
O salário de trabalhadores terceirizados é 24% menor do que o dos empregados formais, segundo o Dieese (Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos).
No setor bancário, a diferença é ainda maior: eles ganham em média um terço do salário dos contratados. Segundo o Sindicato dos Bancários de São Paulo, eles não têm participação nos lucros, auxílio-creche e jornada de seis horas.
Terceirizados trabalham, em média, 3 horas a mais por semana do que contratados diretamente. Com mais gente fazendo jornadas maiores, deve cair o número de vagas em todos os setores.
Se o processo fosse inverso e os terceirizados passassem a trabalhar o mesmo número de horas que os contratados, seriam criadas 882.959 novas vagas, segundo o Dieese.
Os terceirizados são os empregados que mais sofrem acidentes. Na Petrobrás, mais de 80% dos mortos em serviço entre 1995 e 2013 eram subcontratados. A segurança é prejudicada porque companhias de menor porte não têm as mesmas condições tecnológicas e econômicas. Além disso, elas recebem menos cobrança para manter um padrão equivalente ao seu porte.
A maior ocorrência de denúncias de discriminação está em setores onde há mais terceirizados, como os de limpeza e vigilância, segundo relatório da Central Única dos Trabalhadores (CUT). Com refeitórios, vestiários e uniformes que os diferenciam, incentiva-se a percepção discriminatória de que são trabalhadores de “segunda classe”.
Terceirizados que trabalham em um mesmo local têm patrões diferentes e são representados por sindicatos de setores distintos. Essa divisão afeta a capacidade deles pressionarem por benefícios. Isolados, terão mais dificuldades de negociar de forma conjunta ou de fazer ações como greves.
A mão de obra terceirizada é usada para tentar fugir das responsabilidades trabalhistas. Entre 2010 e 2014, cerca de 90% dos trabalhadores resgatados nos dez maiores flagrantes de trabalho escravo contemporâneo eram terceirizados, conforme dados do Ministério do Trabalho e Emprego. Casos como esses já acontecem em setores como mineração, confecções e manutenção elétrica.
Com a nova lei, ficará mais difícil responsabilizar empregadores que desrespeitam os direitos trabalhistas porque a relação entre a empresa principal e o funcionário terceirizado fica mais distante e difícil de ser comprovada. Em dezembro do último ano, o Tribunal Superior do Trabalho tinha 15.082 processos sobre terceirização na fila para serem julgados e a perspectiva dos juízes é que esse número aumente. Isso porque é mais difícil provar a responsabilidade dos empregadores sobre lesões a terceirizados.
Casos de corrupção como o do bicheiro Carlos Cachoeira e do ex-governador do Distrito Federal José Roberto Arruda envolviam a terceirização de serviços públicos. Em diversos casos menores, contratos fraudulentos de terceirização também foram usados para desviar dinheiro do Estado. Para o procurador do trabalho Rafael Gomes, a nova lei libera a corrupção nas terceirizações do setor público. A saúde e a educação pública perdem dinheiro com isso.
Empresas menores pagam menos impostos. Como o trabalho terceirizado transfere funcionários para empresas menores, isso diminuiria a arrecadação do Estado. Ao mesmo tempo, a ampliação da terceirização deve provocar uma sobrecarga adicional ao SUS (Sistema Único de Saúde) e ao INSS. Segundo juízes do TST, isso acontece porque os trabalhadores terceirizados são vítimas de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais com maior frequência, o que gera gastos ao setor público.
Além da precarização das condições de trabalho, existe também outra questão que gera muitas críticas em relação ao aumento da terceirização: uma possível elevação do trabalho análogo ao escravo. Estudos realizados pela Universidade de Campinas (Unicamp) revelam que a maioria absoluta dos trabalhadores resgatados dessas condições era contratada por empresas terceirizadas, incluindo terceirizações para a produção de roupas de grandes marcas no país.
Os defensores do projeto de terceirização do trabalho irrestrita no Brasil colocam, por sua vez, que isso diminuiria a informalidade, um dos maiores problemas atualmente enfrentados no país. Afirma-se que a terceirização das atividades-fim, é bastante realizada ilegalmente, gerando uma série de trabalhadores sem registro formal e direitos garantidos em lei.
As desvantagens da terceirização superam largamente os supostos benefícios. Não só não há provas de que torne a atividade econômica mais eficiente, como já se constata seu efeito prejudicial ao trabalhador. Logo, ampliar a terceirização é um grande equívoco, que só fará agravar os problemas já existentes.
Notas e Referências:
BRASIL. Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13429.htm. Acesso em 12.12.2017.
BRASIL. Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13429.htm. Acesso em 12.12.2017.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª edição – São Paulo. LTr, 2010.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2009.
