INTRODUÇÃO
A Justiça do Trabalho é conhecida amplamente como a “Justiça dos desempregados”. Esse detestável “título” decorre do fato de a massacrante maioria dos empregados não possuir o ânimo para enfrentar seus empregadores em litígio, uma vez que são acuados pelo temor de represálias patronais e, principalmente, de perder o emprego. Tal medo justifica-se, especialmente, pela falta de proteção ao empregado que busca a reparação dos seus direitos violados em juízo, o que lhe obstaculiza o acesso à justiça efetivo. Dessa maneira, o que se pretende, aqui, é, justamente, demonstrar a relação entre a falta de proteção ao contrato de trabalho do empregado litigante e o efeito que isso causa ao acesso à justiça no âmbito trabalhista.
Para que isso ocorra, dissertar-se-á, primeiramente, acerca do problema em si, argumentando-se no sentido de deixar clara essa referida relação. Em seguida, serão feitas algumas propostas de soluções para o combate do problema. Por fim, far-se-á uma exposição de jurisprudências do Tribunal Superior do Trabalho que reforçam a existência da relação que se está propondo neste estudo e indicam uma nova postura do Judiciário para o trato dessas situações.
Passa-se, agora, à efetiva discussão do assunto.
1 A RELAÇÃO ENTRE A FALTA DE PROTEÇÃO AO EMPREGADO LITIGANTE E O ACESSO À JUSTIÇA
Apesar de o “título” de “Justiça dos desempregados” ser indigesto, ele corresponde adequadamente à realidade verificada no âmbito desse ramo do Judiciário. Além de ser um fato notoriamente observado através do dia-a-dia na militância trabalhista, alguns dados embasam bem esse aspecto. Ao longo do ano de 2015, período conturbado para a economia do nosso país, a taxa de desemprego até agosto tinha alcançado 8,7%1; e na comparação entre o número de admissões e o número de desligamentos, entre janeiro de 2015 e novembro de 2015, apenas no mês de março houve um saldo favorável às admissões, e, mesmo assim, irrisório comparado ao saldo total de desligamentos ao longo do citado período. Paralelamente, observou-se um crescimento no número de novas ações ajuizadas perante a Justiça do Trabalho2, que, entre janeiro e setembro de 2015, recebeu um total de 1.947.216 novos processos, representando um aumento de 3,9% em relação ao mesmo período de 2014. Ou seja, quanto maior o número de demissões, maior a procura pela tutela trabalhista, o que deixa bem evidente o seu perfil.
Assim, o que se vê, na prática, é o silêncio do empregado perante as injustiças que o empregador comete contra os seus direitos, pelo temor de sofrer retaliações, ou, pior, perder o seu emprego. A situação de ficar desempregado já é indesejada em qualquer hipótese, mas existem situações que agravam ainda mais esse receio, como: idade avançada do empregado, falta de qualificação profissional, oferta baixa de empregos no mercado de trabalho. Dessa forma, na maioria das vezes, o empregado teme não só a perda do posto de trabalho, com as consequências negativas daí advindas, mas também o seu possível não retorno ao mercado. Isso faz com que a quase totalidade dos empregados espere o término do contrato de trabalho para buscar a reparação dos seus direitos em juízo.
Ocorre que, quando o empregado finalmente ingressa no Judiciário, muito do que lhe seria devido já prescreveu, uma vez que, como o contrato de trabalho é de trato sucessivo, a prescrição quinquenal, prevista no art. 7º, XXIX, da CF/88, acaba atingindo diversas parcelas a que o empregado faria jus. Para exemplificar o que aqui é dito, imagine-se o caso de um empregado trabalhar durante quinze anos para o mesmo empregador, prestando duas horas extras diárias, mas só recebendo uma, ao longo de todo o tempo do contrato. Após ser demitido, o empregado resolve litigar contra o seu antigo patrão, com vistas a receber as verbas de horas extraordinárias que lhe foram sonegadas. Porém, em razão da prescrição quinquenal, ele só terá direito aos últimos cinco anos do contrato de trabalho3. Ou seja, durante dez anos, o empregador apropriou-se de uma hora por dia do labor do empregado, obtendo, certamente, lucros muito maiores do que o valor que seria devido ao empregado, sem que este recebesse qualquer contraprestação por isso, e sofrendo os prejuízos à saúde oriundos de uma jornada suplementar ao longo de tanto tempo.
Além disso, muitas vezes o empregado é pressionado a fazer acordos que são contrários aos seus reais interesses, resultando em verdadeiras renúncias parciais dos seus direitos. Seja pela necessidade de obter a quantia o mais rápido possível para poder manter as suas despesas de subsistência, seja pela incerteza de quando, e se, irá receber o que lhe é devido, o fato é que, corriqueiramente, a Justiça do Trabalho funciona apenas como mera “homologadora de verbas rescisórias”, possibilitando ao empregador quitar depois o que deveria ter pago na época própria, sem qualquer prejuízo e, muitas vezes, pagando menos do que deveria. Assim, percebe-se que há campo fértil para a má-fé imperar.
Apesar de a despedida ser o ato máximo de represália sofrido pelo empregado, outros ainda são capazes de impedir que o empregado tenha acesso à justiça. Alguns exemplos de atitudes patronais para prejudicar o empregado litigante, mesmo na constância do contrato de trabalho, são: “transferências e remoções, alterações funcionais, restrição ao direito de aderir a regulamentos de empresa mais benéficos e mesmo a privação dissimulada de complementos salariais” (CARVALHO, 2013, p. 222). Ou seja, mesmo sem demitir o empregado que ajuizou uma ação, o empregador pode colocá-lo em uma condição que se torna insustentável a continuação do pacto laboral, podendo vir, até, a forçar um pedido de demissão.
As retaliações também podem ser verificadas após o término do contrato de trabalho, com, por exemplo, a recusa em fornecer referências para um novo emprego, ou dá-las com informações falsas, ou colocar o nome do empregado em lista negra de obreiros litigiosos (CARVALHO, 2013, p. 223). É possível, inclusive, que o empregador pressione o empregado no sentido de dissuadi-lo de sua intenção de instaurar uma demanda, em troca de não agir dessa maneira reprovável. Essas atitudes podem provocar, em último caso, no empregado, o temor de acionar o Judiciário até depois de extinto o contrato de trabalho, com receio dos malefícios delas resultantes.
Diante disso, percebe-se que o empregado tem o seu acesso à justiça efetivo bastante obstaculizado, pois, além de não exercer o seu pleno acesso na época adequada, quando vem a fazê-lo, já não dispõe mais da totalidade de seus direitos, ou é pressionado a abdicar de parte deles, ou ainda está sujeito a consequências negativas em razão de sua ação. Entretanto, a visão moderna do acesso à justiça preconiza que ele deve permitir o acesso à ordem jurídica justa, inclusive através da justiça e efetividade das decisões proferidas, o que não se verifica nessas condições.
Os principais afetados pelas barreiras ao acesso à justiça são os litigantes individuais, de pequenas causas e pobres (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 28-29), que representam, exatamente, a esmagadora maioria daqueles que litigam na Justiça do Trabalho. Assim, além de já ser naturalmente mais difícil o acesso à justiça dos empregados, pelas condições em que se encontram, o ordenamento jurídico trabalhista brasileiro acentua ainda mais essa dificuldade, através da carência de uma proteção adequada àqueles que venham a buscar a tutela judicial. Ou seja, os obstáculos ao acesso à justiça efetivo, no âmbito trabalhista, decorrem, especialmente, da falta de proteção ao empregado litigante.
A proteção à relação de emprego é um importante conjunto de institutos do Direito do Trabalho. Embora tenha sofrido duros golpes ao longo dos anos, ela ainda está presente em nosso ordenamento jurídico, por meio de alguns institutos jurídicos, que enumeram diversas hipóteses de aplicação. Porém, essas referidas hipóteses dão proteção a situações específicas, não podendo ser aplicadas ao caso dos empregados que sofrem retaliação em razão de sua litigância. Dessa forma, como não há previsão de proteção específica, o acesso à justiça, no âmbito trabalhista, depara-se com essa enorme barreira aqui tratada.
Essa falta de proteção agrava-se, ainda, com o entendimento majoritário favorável à existência da dispensa imotivada no Brasil (apesar de claramente contrária ao que dispõe a Constituição Federal de 1988), sustentado pelo argumento mesquinho da falta da lei complementar prevista em seu art. 7º, I. Como não há necessidade de expor os reais motivos pelos quais demitiu o empregado, o empregador poderá, impunemente, pôr fim ao contrato de trabalho daquele que o demandou em juízo, fragilizando, ainda mais, a situação do empregado. Além disso, a indenização prevista em nosso ordenamento para essa espécie de despedida funciona muito mais como uma forma de encarecê-la, do que evitá-la, ou realmente compensá-la. Ou seja, ela é mais “um mero custo trabalhista”, que realmente um instrumento apto a proporcionar um efetivo acesso à justiça (CARVALHO, 2013, p. 175).
Portanto, resta clara a necessidade de uma proteção específica ao empregado que exerce seu direito fundamental de ação, para que ele possua um acesso à justiça efetivo. Essa proteção pode ocorrer de diversas maneiras, não apenas por meio de uma legislação própria, mas também através de um uso adequado de institutos jurídicos já presentes em nosso ordenamento.
No próximo tópico, algumas soluções para preencher essa carência de proteção à relação de emprego do empregado litigante serão apresentadas. É importante salientar que não há qualquer pretensão de esgotamento das possíveis soluções do problema, mas apenas indicar caminhos que podem ser seguidos.
Antes de prosseguir, entretanto, é imprescindível que se façam três observações fundamentais.
A primeira é que, ao propor a existência de uma proteção específica ao empregado litigante, não se pretende, de maneira alguma, defender a sua imunização permanente contra a despedida, tampouco criar algum tipo de estabilidade para ele. O que se pretende é, efetivamente, protegê-lo contra os arbítrios e retaliações do empregador, e não lhe dar um “cheque em branco” para que possa evitar uma possível demissão. Da mesma forma, também não se pode argumentar que a dificuldade de verificação da boa-fé do empregado impediria a existência da defendida proteção, uma vez que não é pela dificuldade de repressão ao abuso de direito que se deve deixar de assegurá-la efetivamente. Nas palavras do eminente Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Augusto César Leite de Carvalho (2013, p. 154):
Uma preocupação comumente aventada toca à utilização abusiva do direito à tutela judicial por parte do trabalhador como um modo de blindar-se contra uma possível ou esperada sanção lícita do empregador. Por dizê-lo assim, seria “uma espécie de guarda-chuva com o qual os trabalhadores poderiam proteger-se das consequências de suas próprias infrações, mediante a propositura de alguma reclamação artificiosa”. A mesma boa-fé que se exige do empregador, a ponto de ele não poder usar medidas de represália contra o exercício de direitos fundamentais pelo trabalhador, impõe-se agora a este com vistas a impedir que proponha uma ação judicial como um modo engenhoso de esquivar-se do poder disciplinar exercido em seus justos limites.
A segunda é que a proteção ao empregado litigante não deve depender do seu sucesso na demanda, uma vez que o que se busca proteger é o seu exercício de ação, o seu efetivo acesso à justiça sem que haja qualquer posterior represália por parte do empregador. Ora, o que o empregador busca reprimir com as suas retaliações não é apenas o empregado que o acionou, mas também o ânimo dos demais (ou até do mesmo, caso não seja demitido) em buscar seus direitos perante o Judiciário. O desagrado do ente patronal é maior em lidar com obreiros questionadores, que com o fato de ter perdido uma demanda. Evidentemente, deve-se atentar, como dito na primeira observação, aos casos de abusos de direitos por parte dos empregados (CARVALHO, 2013, p. 152-153).
A terceira é que as represálias acontecem, inclusive, não apenas quando o empregado aciona o Judiciário, mas também quando busca outros meios extrajudiciais de resolução de conflitos, como a denúncia ao Ministério Público do Trabalho. Na mesma linha do que já foi dito acima, na segunda observação, o empregador, com esses atos, tem como objetivo reprimir a contrariedade dos empregados às suas ordens e às lesões que comete aos direitos trabalhistas, independentemente de como o obreiro escolheu combatê-las (CARVALHO, 2013, p. 144). Além disso, diante de uma perspectiva moderna do acesso à justiça efetivo, este deve ser considerado como o acesso à ordem jurídica justa, qualquer que seja a forma que ocorra esse acesso.
Feitas as pertinentes observações, passa-se, enfim, às possíveis soluções do problema.
2 SOLUÇÕES PARA A FALTA DE PROTEÇÃO AO EMPREGADO LITIGANTE
A primeira solução a ser apresentada não poderia ser outra, senão a mais evidente: a edição de uma legislação específica para tratar do tema. Apesar de existirem alguns institutos aptos a proteger o contrato de trabalho em várias situações, não há um que trate de maneira singular a respeito do empregado que ajuíza uma ação contra o empregador e sofre retaliações por isso. Assim, nota-se a existência de um vácuo legislativo que abranja essa situação.
Muito embora se defenda que a edição da lei complementar prevista pelo art. 7º, I, da CF/88, viria apenas a regular os efeitos da ocorrência de uma dispensa imotivada, que já estaria proibida pelo nosso ordenamento, o que se propõe aqui é mais amplo. Com a edição de uma lei específica, não se procuraria apenas deixar clara a proibição da dispensa imotivada no Brasil, ou prever os efeitos da sua configuração; não se procuraria, enfim, combater, apenas, a problemática causada pela referida espécie de dispensa. Essa legislação viria a instituir um sólido aparato para que se protegesse, efetivamente, o acesso à justiça do empregado.
Dessa maneira, poder-se-ia estabelecer como, e em quais situações, o empregado estaria protegido, a quem caberia o ônus da prova4 em caso de alegação de represália motivada pela litigância obreira, as consequências do ato do empregador, a postura do magistrado na condução desses processos, dentre outros aspectos. Ou seja, essa legislação representaria a afirmação definitiva de que não é possível impedir o acesso à justiça do empregado, e seria efetiva na sua real proteção. Novamente, é importante reafirmar que não se pretende, com isso, criar um novo tipo de estabilidade indefinida para o empregado litigante, mas apenas resguardá-lo contra as retaliações promovidas em razão de seu acesso à justiça.
Utilizando-se, parcialmente, do que foi discutido acima, e seguindo a mesma postura legislativa, uma outra solução seria a tão falada edição da lei complementar prevista no art. 7º, I, da CF/88, que viria a proteger a relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Reiterando-se, mais uma vez, a posição de que tal lei viria apenas a regular os efeitos de uma despedida imotivada que já estaria proibida pelo ordenamento, é forçoso reconhecer que ela sepultaria, de vez, a forma como a dispensa sem justa causa ocorre no país.
Com ela, além de reafirmar-se a proibição da dispensa imotivada, colocar-se-iam condições para que se efetuasse uma dispensa motivada, mas sem justa causa, como, por exemplo, a necessidade de comunicação ao empregado dos motivos pelos quais ocorreu a demissão, favorecendo, inclusive, a sua compreensão do fato e, caso se verificasse que os motivos apresentados não são reais, anular-se-ia a despedida, em benefício do obreiro (CARVALHO, 2013, p. 175-176). Assim, apesar de esse diploma legal não ser capaz de fazer uma proteção ampla do empregado litigante, ela combateria um dos pontos mais cruciais que envolvem o acesso à justiça efetivo dele.
Nessa mesma esteira, a vigência, em nosso ordenamento, da Convenção n. 158, da OIT, aparece, também, como uma possível solução. Além de ela ser um importante diploma internacional no combate à despedida imotivada, em seu art. 5º, c, especificamente prevê que não é motivo que constitua causa justificada para o término da relação de trabalho o fato de “apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes”. Ou seja, ela já traz consigo uma disposição capaz de fornecer o subsídio necessário para que haja o combate a essa barreira ao acesso à justiça efetivo que é a possibilidade de ser despedido por parte do empregador em razão do ajuizamento de ação.
Dessa maneira, é necessário aguardar a resolução, pelo STF, da controvérsia que envolve a ratificação da referida Convenção. É válido, porém, fazer a mesma ressalva apresentada com a solução anterior: a presente sugestão não resolveria todos os problemas que envolvem a efetiva proteção do empregado litigante, mas já combateria o principal, que é a despedida retaliatória.
Dentre as possibilidades já existentes em institutos jurídicos do nosso ordenamento pátrio, a solução mais clara e de melhor qualidade seria o uso da Lei n. 9.029, de 1995, que prevê o combate às práticas discriminatórias por parte do empregador.
Em seu art. 1º, a referida Lei enuncia o seguinte:
Art. 1º. É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Mais adiante, no art. 4º, dispõe que:
Art. 4º. O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:
I- a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;
II- a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
Dessa forma, observa-se que o referido diploma legal, além de combater a despedida fundada em ato discriminatório, combate, também, qualquer prática discriminatória, no âmbito da relação de trabalho. E, ao prever a proibição de outras hipóteses que não as listadas no artigo, deixa bem claro que aquele rol de práticas discriminatórias é apenas exemplificativo, possuindo a referida lei uma abrangência ampla, podendo vir a ser aplicada, inclusive, para a proteção do empregado litigante.
O combate às mais diversas práticas discriminatórias, seja contra a idade, opção sexual, maternidade, já é largamente realizado pela Justiça do Trabalho, sendo vasta a jurisprudência neste sentido (CARVALHO, 2013, p. 210-212). Entretanto, ainda não se está disseminada a interpretação de que a retaliação contra o empregado litigante é uma prática discriminatória. Ora, não seria essa atitude retaliatória em face do empregado que ajuizou uma ação trabalhista contra o empregador uma forma de discriminação? Não seria o tratamento diferenciado ao empregado litigante uma prática discriminatória, em relação àqueles que não litigam, ferindo de morte o princípio da igualdade? Evidentemente que sim.
Assim, esse instrumento normativo estaria plenamente apto a ser utilizado para proteger a relação de emprego daqueles que buscam a resposta jurisdicional, sendo um meio de promover o acesso à justiça efetivo no âmbito trabalhista já existente em nosso ordenamento (CARVALHO, 2013, p. 208-215). Aliás, este posicionamento já encontrou, inclusive, eco junto ao Tribunal Superior do Trabalho, em jurisprudências que serão analisadas propriamente no próximo tópico. O que se necessita é que tal postura seja amplamente aceita e aplicada na esfera trabalhista.
Por fim, a última das soluções sugeridas é de uma que já está prevista pelo ordenamento, é praticada, mas que ainda carece de uma melhor efetividade: a maior coletivização das ações.
Verifica-se que uma maior coletivização de ações no âmbito trabalhista seria capaz de resguardar os direitos dos empregados sem que os colocasse em situação de confronto direto com os seus empregadores, protegendo-os contra possíveis retaliações. Além disso, é um meio bastante eficaz de combater os empregadores que descumprem sistematicamente as normas trabalhistas, combate esse que não é possível somente através de ações individuais. Também se pode acrescentar como uma decorrência positiva do que aqui se propõe que os empregados estariam representados por pessoas munidas de uma maior estrutura jurídica para enfrentar os empregadores em juízo, uma vez que uma das grandes barreiras ao acesso à justiça efetivo é a questão das possibilidades das partes, que atuam de maneira ainda mais nefasta contra os hipossuficientes trabalhistas.
Dessa forma, observa-se que esse instrumento jurídico já está disponível em nosso ordenamento, necessitando-se que haja um maior estímulo à sua efetividade, através de sindicatos mais fortes e atuantes, e também de um Ministério Público do Trabalho que tenha maiores condições de exercer o seu papel. Além disso, poder-se-ia ampliar o número de legitimados a ajuizar ações coletivas, a fim de que estas não se concentrassem apenas nos sindicatos e no MPT, o que, certamente, proporcionaria um maior e mais efetivo acesso à justiça.
Contudo, Augusto César Leite de Carvalho (2013, p. 23) ressalva que, apesar de essa ser uma solução normalmente proposta, ela seria uma “medicina que não combate a doença, dado que se transfere a titularidade da demanda sem imunizar-se o trabalhador que pretendia exercer o seu direito fundamental de ação”. Mais adiante (2013, p. 195), ele acrescenta que essas ações exporiam os empregados queixosos à represália patronal, uma vez que nem sempre os legitimados ativos das ações coletivas conseguiriam intervir sem permitir a identificação dos referidos obreiros. Uma forma de evitar-se tal problema seria uma maior atuação fiscalizatória e preventiva por parte dos órgãos competentes, como o Ministério do Trabalho, a fim de identificar as lesões aos direitos trabalhistas sem ter que esperar pela manifestação dos empregados, o que os protegeria mais propriamente.
Em conclusão a este tópico, é necessário deixar claro que, de acordo com o espírito do que é defendido neste estudo, as soluções propostas, de maneira alguma, pretendem esgotar-se em si mesmas. Consoante com o que preconiza a terceira onda de acesso à justiça, as barreiras devem ser combatidas através de diversas medidas que atuem de forma interligada, uma vez que elas também estão interligadas. Dessa forma, pouco adianta a edição de uma legislação específica, sem que ela tenha uma aplicação plena em nosso ordenamento; pouco adianta a maior coletivização de ações, sem que haja uma proteção específica ao empregado individualmente considerado (conforme alertou Augusto César Leite de Carvalho em argumento trazido acima); pouco adianta a incorporação da Convenção n. 158, da OIT, se não se considerar a sua força normativa em nosso país; e assim sucessivamente. Assim, é imprescindível que o maior número de instrumentos jurídicos esteja à disposição dos jurisdicionados, a fim de que todos eles, de maneira conjunta, combatam essa barreira ao acesso à justiça efetivo que é a falta de proteção ao empregado litigante.
Na sequência, serão expostas algumas jurisprudências do Tribunal Superior do Trabalho, fundamentais para a consolidação do que se defendeu ao longo deste estudo.
3 JURISPRUDÊNCIAS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SOBRE O TEMA
A primeira jurisprudência a ser apresentada é da 1ª Turma do TST, em sede do Recurso de Revista n. 592182/1999.7, com acórdão exarado em 2007, interposto pela Companhia de Saneamento do Paraná – SANEPAR. Destaca-se, a seguir, a ementa da decisão:
EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – DISPENSA DISCRIMINATÓRIA – ABUSO DO DIREITO POTESTATIVO DE RESILIR O CONTRATO DE TRABALHO. Não consubstancia ofensa direta e literal ao disposto nos arts. 5º, II, 7º e 173, § 1º, da Constituição Federal a decisão que confirma a nulidade da dispensa imotivada de empregado de empresa pública, após dezoito anos de serviço, em circunstâncias das quais emerge que a iniciativa de extinguir o contrato de trabalho constituiu verdadeira retaliação ao exercício, pelo reclamante e por outros colegas, de seu direito constitucional de acionar judicialmente o empregador. Tampouco configuram divergência específica julgados que meramente afirmam a possibilidade de os empregados serem dispensados sem justa causa.
Destacam-se, também, alguns trechos importantes da decisão que havia sido proferida no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, transcritos no presente acórdão:
Com efeito, verificamos atitude discriminatória da ré em face do autor, quando, coincidentemente, o despediu após o trânsito em julgado da sentença proferida nos autos de RT 24.621/94, o que suscita nulidade, pois a dispensa por motivo de regular exercício do direito de ação não observa elemento essencial, desrespeitando a Carta Magna e, como tal, é ineficaz (quod nullum est, nullum producitur effectus).
(...) Além de não ter produzido qualquer prova, cai por terra a alegação da empresa de que a dispensa ocorreu por ‘mudanças de grande envergadura, as quais forçaram várias dispensas, assim como outras medidas que saneassem a empresa’, eis que segundo se observa nos autos, dispensas de que se tem notícia, da mesma época do autor, são apenas as de outros funcionários também reclamantes em ações anteriores (Edson Luís de Souza, fls. 30/32 e 39, e Edison Lúcio, fls. 40/43 e 63).
Não se trata de “alegações fantasiosas”, segundo insinua a reclamada, mas, a meu juízo, salta aos olhos a atitude de perseguição e retaliação com este trabalhador, que, amparado constitucionalmente, somente buscava na Justiça do Trabalho o amparo de um seu direito.
Arremata, por fim, o referido acórdão que:
Observe-se que a ilicitude da dispensa foi confirmada por duplo fundamento: porque o Tribunal considerou imprescindível a motivação do ato administrativo praticado mesmo que no âmbito da sociedade de economia mista, mormente quando o empregado conta com dezoito anos de serviço, e ante a comprovação de que a iniciativa patronal de extinguir o contrato de trabalho do reclamante constituiu em verdadeira retaliação ao exercício constitucionalmente assegurado do direito de ação.
Dessa maneira, ao não conhecer do recurso, a 1ª Turma do TST demonstra que a despedida do empregado litigante é, sim, discriminatória e um obstáculo ao efetivo exercício do direito fundamental de ação e, portanto, ao efetivo acesso à justiça. Essa postura condiz com o que foi apresentado aqui com a sugestão de aplicar-se a lei que combate a prática discriminatória nas relações de trabalho para proteger o empregado litigante.
A segunda jurisprudência a ser apresentada é da 4ª Turma do TST, em sede de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. 77700-47.2009.5.04.0019, com acórdão exarado em 2012, cujo agravante é o Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A. Destaca-se, a seguir, a ementa da decisão:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – GARANTIA CONTRATUAL DE EMPREGO – DISPENSA ARBITRÁRIA - RETALIAÇÃO PELA PROPOSITURA DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA CONTRA O EMPREGADOR – INDENIDADE – NULIDADE DA DISPENSA – REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. A Corte regional registrou que, por meio de norma intitulada "Política de Avaliação e Desenvolvimento", o reclamado instituiu um rigoroso sistema de avaliação dos trabalhadores, vinculando-se, por conseguinte, à adoção dos critérios ali estabelecidos para dispensa de pessoal. Nesse contexto, diante da evidência fática de que o reclamante obteve o melhor conceito nas avaliações às quais o reclamado se vinculou e, no entanto, foi dispensado arbitrariamente como forma de retaliação pelo exercício do direito constitucional de acesso ao Poder Judiciário, decidiu a Corte a quo reintegrar o trabalhador no emprego. A incorporação de condição mais benéfica estabelecida pela empresa ao contrato de trabalho decorre do princípio protetivo, que determina o caráter prospectivo do contrato de trabalho. Assim, o direito de não ser dispensado arbitrariamente se agrega ao patrimônio jurídico do trabalhador quando a empresa, por liberalidade, institui critérios para dispensa dos seus empregados. Nesse sentido, não há violação dos arts. 5º, II, da Constituição Federal e 482 da CLT na decisão regional, porquanto a controvérsia foi dirimida em razão do estatuto contratual singular verificado nos autos. E, ainda que assim não fosse, a conduta empresarial de perseguir o trabalhador em razão do exercício regular do direito de ação também pode ser enquadrada no disposto no art. 1º da Lei nº 9.029/95, ensejando, de toda sorte, a reintegração do empregado, nos termos do art. 4º deste diploma legal. O direito do trabalhador de reclamar judicialmente contra as violações dos seus direitos laborais merece ser garantido em face de medidas de retaliação que ameacem a sua permanência no emprego, sob pena de inviabilizar a atuação do Poder Judiciário trabalhista no curso das relações de emprego. Cabe aqui a utilização do direito comparado, nos termos do art. 8º da CLT, a fim de trazer, do direito espanhol, a construção jurídica a partir da qual emergiu a garantia de indenidade, compreendida como "a imunização que previne o trabalhador contra a represália empresarial a partir de quando ele ajuíza uma ação judicial em face do seu empregador". O art. 7º, I, da Constituição Federal não pode ser interpretado como um direito absoluto do empregador de dispensar imotivadamente, em detrimento dos demais bens jurídicos preservados pela ordem constitucional. Nesse sentido, a interpretação do art. 1° da Lei n° 9.029/95, à luz dos fundamentos da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho insculpidos no art. 1º, III e IV, da Constituição Federal, bem como à luz do princípio da não discriminação contido no art. 3º, IV, da Lei Maior e amparado internacionalmente pela Convenção nº 111 da OIT, conduz à conclusão de que o rol de discriminações ali contidas não é taxativo, devendo abranger também a decorrente do exercício do direito de ação, porque o objetivo da diretriz constitucional vedatória da discriminação, num Estado Democrático de Direito, é afastar dos cidadãos toda constrição de direitos pautada em critérios ilegítimos, independentemente de quais sejam esses critérios. Agravo de instrumento desprovido.
Da mesma forma que a primeira jurisprudência apresentada, observa-se a reiteração do entendimento da despedida do empregado litigante como discriminatória e uma forma de “inviabilizar a atuação do Poder Judiciário trabalhista no curso das relações de emprego”, ou seja, uma forma de impedir o efetivo acesso à justiça do empregado litigante.
A terceira, e última, jurisprudência a ser apresentada é da Subseção Especializada em Dissídios Individuais I, do Tribunal Superior do Trabalho (SBDI-1), em sede de Embargos de Declaração em Recurso de Revista n. 7633000-19.2003.5.14.0900, com acórdão exarado em 2012, cujo embargante é a Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária – EMBRAERO. Destaca-se a seguinte ementa trazida na decisão:
DISPENSA RETALIATÓRIA - DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DO AJUIZAMENTO DE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA - ABUSO DE DIREITO – REINTEGRAÇÃO. Demonstrado o caráter retaliatório da dispensa promovida pela Empresa, em face do ajuizamento de ação trabalhista por parte do Empregado, ao ameaçar demitir os empregados que não desistissem das reclamatórias ajuizadas, há agravamento da situação de fato no processo em curso, justificando o pleito de preservação do emprego. A dispensa, nessa hipótese, apresenta-se discriminatória e, se não reconhecido esse caráter à despedida, a Justiça do Trabalho passa a ser apenas a justiça dos desempregados, ante o temor de ingresso em juízo durante a relação empregatícia. Garantir ao trabalhador o acesso direto à Justiça, independentemente da atuação do Sindicato ou do Ministério Público, decorre do texto constitucional (CF, art. 5º, XXXV), e da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (arts. VIII e X), sendo vedada a discriminação no emprego (convenções 111 e 117 da OIT) e assegurada ao trabalhador a indenidade frente a eventuais retaliações do empregador (cfr. Augusto César Leite de Carvalho, ‘Direito Fundamental de Ação Trabalhista’, in Revista Trabalhista: Direito e Processo, Anamatra – Forense, ano 1, v.1, n. 1 – jan/mar 2002 – Rio). Diante de tal quadro, o pleito reintegratório merece agasalho. Recurso de embargos conhecido e provido.
Nota-se que essa jurisprudência segue os mesmos passos das duas anteriores, trazendo, porém, uma referência mais forte à questão do acesso à justiça sendo obstaculizado pelas retaliações aos empregados litigantes.
Diante dessas jurisprudências apresentadas, depreende-se que a proteção ao empregado litigante contra as retaliações promovidas pelo empregador transcendeu a simples discussão doutrinária e atingiu o âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, demonstrando, além da importância da discussão do referido tema, que o Colendo Tribunal está começando a ter uma postura mais combativa a essas atitudes patronais. Não só isso: há, hoje, algum reconhecimento de que tais ações são discriminatórias e contrárias ao efetivo acesso à justiça.
Essa postura do Tribunal Superior do Trabalho é de fundamental importância para a solução dos problemas que envolvem o acesso à justiça no âmbito trabalhista. Primeiro, porque faz essa relação entre a despedida imotivada do empregado que ajuizou uma ação trabalhista e a barreira que isso é ao acesso à justiça, muitas vezes menosprezada ou subestimada no trato da matéria. Segundo, porque ela tem o potencial de preencher, ainda que timidamente, um espaço deixado em nosso ordenamento pela ausência de efetiva proteção ao empregado litigante, através do reconhecimento de que essas atitudes retaliatórias são discriminatórias e consequente aplicação da legislação já existente.
Assim, é necessário que tal compreensão irradie de maneira mais forte para as demais instâncias do Judiciário Trabalhista, além de vir a ser uma postura, de fato, consolidada no âmbito do próprio TST. Além disso, não se pode deixar de enfatizar mais uma vez, como já foi exaustivamente feito aqui, que outras medidas devem ser tomadas, como as sugeridas neste estudo, a fim de que se combata de maneira articulada essa nefasta barreira ao acesso à justiça efetivo no âmbito trabalhista.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de todo o exposto, conclui-se que o fato de não haver uma proteção mais robusta ao contrato de trabalho do empregado litigante deixa-o desamparado em caso de um possível conflito com o seu empregador, que possui o direito potestativo de despedi-lo sem motivo justo, ou até mesmo de retaliá-lo sem que sofra prejuízos em razão disso.
Isso incute no obreiro um temor justificado de litigar contra o seu patrão, agravado pela sua hipossuficiência e pelas repercussões sociais e econômicas que um possível desemprego causa. O resultado disso é a falta de efetividade provocada no acesso à justiça, uma vez que não há uma procura consistente pelos empregados da resolução de suas controvérsias na constância do contrato de trabalho, e, quando, de fato, vêm a realizá-la, muitos de seus direitos já estão prescritos, o que não condiz com a concepção de acesso à ordem jurídica justa.
É necessário, porém, que se combata esse mal que ronda permanentemente o contrato de trabalho. Algumas sugestões foram feitas no presente estudo, como a edição de uma lei específica que trate da proteção à relação de trabalho, a maior coletivização de ações na Justiça do Trabalho e a interpretação desses atos como discriminatórios. Observou-se, inclusive, que alguns desses instrumentos jurídicos propostos já existem em nosso ordenamento, exigindo-se, contudo, que tenham uma aplicação mais ampla e direta sobre a matéria aqui tratada. Além disso, ficou claro que tais soluções não devem ser idealizadas isoladamente, mas de maneira conjunta, interligada, a fim de que essa barreira seja superada.
O Tribunal Superior do Trabalho já está ciente dessa realidade e dessa necessidade. Viu-se que há entendimentos jurisprudenciais que indicam uma nova postura do Judiciário Trabalhista, primeiro por reconhecer e afirmar a relação entre a falta de proteção ao empegado litigante e o prejuízo que isso causa ao acesso à justiça efetivo; segundo, por tentar preencher essa lacuna, oferecendo, assim, uma alternativa para que se faça o efetivo combate a esse problema. Além disso, ao reconhecer as atitudes retaliatórias do empregador como discriminatórias, o TST traz para o âmbito judicial o que acontece, de fato, na prática, conforme se observa rotineiramente. É necessário, contudo, que tal posicionamento consolide-se no âmbito daquela Corte e, também, irradie-se para as demais instâncias, além de ser incorporado por todos os que fazem parte dessa área.
A Justiça do Trabalho não pode continuar a ser tratada como a “Justiça dos desempregados”, embora esse título condiga com o que se observa na realidade. Assim, deve haver um esforço para que essa realidade seja alterada. Para que isso ocorra, é fundamental, como já foi observado, uma atuação conjunta de todos os Poderes e, também, de todos aqueles que laboram na área. Além disso, a realização de estudos, como o aqui proposto, e pesquisas são muito importantes na perseguição a esse objetivo, cuja consequência mais desejada é que os empregados sejam beneficiados.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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1 Percentual apurado pela Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad) Contínua, e encontrada em reportagem disponível em http://economia.uol.com.br/noticias/reuters/2015/10/29/taxa-de-desemprego-no-brasil-atinge-87-no-tri-ate-agosto-e-renova-maxima-pela-4-vez.htm. Acesso em 07 de janeiro de 2016.
2 Indicadores disponíveis no site do TST (http://www.tst.jus.br/situacao-atual). Acesso em 07 de janeiro de 2016.
3 Considerando-se que a demanda foi ajuizada imediatamente após o término contratual, uma vez que a Súmula 308, I, do TST, prevê que o prazo de cinco anos é contado a partir do ajuizamento da ação, e não da data de extinção do contrato. Ou seja, a depender da data do ajuizamento, o empregado poderá ter uma quantidade ainda maior de direitos prescritos do que a do exemplo dado.
4 Augusto César Leite de Carvalho propõe que o ônus de provar que a despedida (ou o ato contra o empregado) não foi motivada pela intenção de reprimir o empregado litigante caberia ao empregador, devendo o empregado apresentar apenas indícios relevantes de configuração da situação (2013, p. 155-167). Em suas palavras: “Não se há dizer, por isso, que o propósito vingativo do empregador não precisa ser provado, senão que basta a prova indiciária. Assim, o trabalhador deve convencer o juiz sobre a ocorrência de fatos dos quais seria possível presumir o projeto retaliativo que movera o empregador à realização do ato de dispensa (ou outro ato de comando), encarregando-se o empregador de provar que seu motivo era legítimo” (CARVALHO, 2013, p. 216). Neste mesmo sentido, o Enunciado n. 2, III, da 1ª Jornada de Direito e Processo do Trabalho dispõe: “LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. ÔNUS DA PROVA. Quando há alegação de que ato ou prática empresarial disfarça uma conduta lesiva a direitos fundamentais ou a princípios constitucionais, incumbe ao empregador o ônus de provar que agiu sob motivação lícita”.
