Resumo
O ativismo na justiça do trabalho, com enfoque a dignidade do trabalhador, é o objeto do presente trabalho. O ativismo constitui um tema polêmico, principalmente confrontado com princípios da dignidade da pessoa humana. Na justiça do Trabalho nos deparamos com um gama de Orientações Jurisprudenciais e Súmulas, que muitas constituem uma atuação atípica do Judiciário. Neste contexto, vivenciamos como influencias políticas, acarretando resposta muitas vezes desarrazoadas, inconstitucionais, que atacando os direitos adquiridos pelo trabalhador. Assim o exercício jurisdicional sem compromisso com a razoabilidade, sem medir os impactos sociais de suas decisões, é o que passaremos a analisar.
Palavras chaves: ativismo judicial, dignidade do trabalhador, justiça do trabalho.
Abstract/Resumen/Résumé
Activism in labor justice, with focus on the dignity of the worker, is the object of the present work. Activism is a controversial subject, mainly confronted with the principles of the dignity of the human person. In the Labor courts we are faced with a range of Jurisprudential and Summary Guidelines, many of which constitute an atypical act of the Judiciary. In this context, we experience as political influences, resulting in many times unreasonable, unconstitutional responses that attack the rights acquired by the worker. Thus, the jurisdictional exercise without commitment to reasonableness, without measuring the social impacts of its decisions, is what we will analyze.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Judicial activism, worker dignity, labor justice.
1 INTRODUÇÃO
Nesta breve apresentação, apresentaremos o panorama inicial do presente artigo. Não se busca aqui tratar todos os problemas do presente tema, ante a sua complexidade. Entretanto, passaremos por uma análise filosófica sobre a dignidade do trabalhador e a proteção ao trabalhador, como pilar do direito do trabalho. Ante a questão, se perfaz necessário o estudo sobre o ativismo judicial, como atuação atípica, da atividade interpretativa por parte do judiciário, na aplicação do caso concreto.
Ao iniciar uma análise filosófica do tema, teremos um necessário enfrentamento entre os parâmetros e limites do ativismo judicial, no tocante ao carácter interpretativo quanto a aplicação do texto legal no caso concreto. Entretanto, diariamente nos deparamos com interpretações “legislativas”, caracterizando o ativismo judicial, que nas palavras de Maria Cecília Máximo Teodoro é “ a atuação de um juiz que incorpora as vicissitudes do meio social, as conquistas das classes envolvidas, a própria evolução do Poder Judiciário e tem por fim a realização de direitos fundamentais” (TEODORO, 2011,150). Esta atuação do magistrado, inspirada nas conquistas das classes envolvidas aliadas as técnicas de hermenêuticas, que compõem as decisões de cunho ativistas. A grande quantidade de decisões que caracterizam ativismo judicial. Surgindo, portanto diversos questionamento, quanto a repercussão do ativismo, porem no presente trabalho o enfoque se limita a dignidade do trabalhador.
O princípio da dignidade do trabalhador, nos leva a pensar a própria existência humana, com questões que tratam do “ser”, que está ligada ao estudo ontológico. Assim nos deparamos com a jusfilosofia, que se encontra ligada a dignidade da pessoa humana, considerando o indivíduo, detentor do direito a uma vida digna, numa linha interpretativa Kantiana.
Urge destacar, que o princípio da dignidade do trabalhador, emana reflexão iminente e transcendente, não podendo ser deixado de lado no auto de prolação de qualquer decisão judicial, uma vez que nas palavras de Kant “age como se a máxima de tua acção se devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da natureza” (KANT, 2005, p.59).
Manifestar-se contra o pensamento iminente e transcendente do princípio da dignidade do trabalhador, é negar os ensinamentos de Kant, é negar o que para ele é supremo e que não tem limites, demonstrado no seu imperativo categórico. Para melhor compreensão basta atentar, que todos que todos os princípios sofrem influência da dignidade da pessoa humana, eis que se trata de um princípio geral do direito.
Quando o ordenamento o jurídico toma por base a dignidade da pessoa humana, com premissa maior, temos de fato uma conjugação dos valores morais, com respeitos as normas, com atividades práticas que cercam de forma positiva os membros da sociedade, que são instigados a continuar contribuindo de forma positiva para o desenvolvimento social, para a conste evolução social, nas de André Gustavo Corrêa de Andrade
A dignidade é composta por um conjunto de direitos existenciais compartilhados por todos os homens, em igual proporção. Partindo dessa premissa, contesta-se aqui toda e qualquer ideia de que a dignidade humana encontre seu fundamento na autonomia da vontade. A titularidade dos direitos existenciais, porque decorre da própria condição humana, independe até da capacidade da pessoa de se relacionar, expressar, comunicar, criar, sentir. (ANDRADE, 2004)
Assim, não resta dúvidas quanto a essencialidade do princípio da dignidade da pessoa humana, em especial ao lermos a palavras de Veiga, Rabelo e Poli
A Constituição Federal ao consagrar à dignidade humana, pressupôs o respeito aos valores da igualdade, da isonomia e da liberdade às pessoas, concedendo proteção a todos, vedando a discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade. Além disso, a Carta Magna enfatizou a igualdade entre homem e mulher. (Veiga, 2002)
No direito do trabalho, foco deste trabalho, nos limitamos a analisar a dignidade do trabalhador, sendo latente a influência do pensamento de Kant, eis que a essência da justiça do trabalho, retificada pelo texto legal vigente, é de garantir a dignidade do trabalhador, uma vez que, o trabalhador não é um fim, não é um meio, que possa ser explorado, abusado pelo sistema capitalista, por instrumento de alcance do lucro. Com o capitalismo selvagem, nos deparamos com uma inversão de valores, que são pode mais preocupantes, em especial na justiça do trabalho, quando encontramos decisões que vão de encontro com a proteção a parte hipossuficiente, quando o ativismo “legisla”, a subtração dos direitos adquiridos por anos e anos de luta, de sofrimento e de sacrifício humano. Esta inversão de valores, se caracteriza pela ausência de razoabilidade e racionalidade, quando nos deparamos com supressão da dignidade do trabalhador, ao atrelar as relações de trabalho, vícios mercantilistas, sem qualquer comprometimento com os direitos e garantidas do trabalhador.
Reconhecer a ontologia, face da dignidade do trabalhador, é tratar a legislação, em especial a legislação trabalhista, como sendo fonte reafirmadora dos direitos dos trabalhadores, é garantir a aplicabilidade dos direitos sociais, consagrados no art. 7 da Constituição Cidadã, em uma leitura ligada aos direitos humanos, direitos e garantias de cada componente sociedade.
Assim a valorização do trabalho humano deve levantar-se de forma contrária a qualquer intento que objetive suprimir ou impor condições ao regime de servidão do trabalhador. A proteção ao trabalhador, merece uma devida cautela no atual contexto social, eis que, o trabalho livre deve ser incentivado, porém este incentivo não deve estar ligado a supressão de direitos já consagrados, e consequentemente se faz necessário grande cautela ao analisar o tema.
2 DIGNIDADE DO TRABALHADOR E O ATIVISMO JUDICIAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO
A dignidade da pessoa humana é um princípio basilar da Constituição da República do Brasil de 1988, conhecida como Constituição Cidadã, garantido um anseio social, num contexto de relevância jurídica e a exaltação a dignidade da pessoa humana, sobre tudo na justiça do trabalho, que sofre ramificação de tal princípio, onde deve ser consagrado a dignidade do trabalhador.
Ao ler o texto Constitucional é de fácil constatação, as mais diversas vertentes interpretativas da dignidade do trabalhador, ficando latente a demonstração da profundidade do grau de fundamentação da existência do anseio de tal princípio na sociedade, anseio este que repercute na justiça do trabalho. Em que pese grande parte da legislação trabalhista ser anterior ao texto constitucional, o Constituição Cidadã, veio ratificar a dignidade do trabalhador. Merecendo destaque as palavras de Dinaura Godinho Pimentel Gomes
Dessa verdade teológica, que identifica o homem à imagem e semelhança do Criador, derivam sua eminente dignidade e grandeza, bem como seu lugar na história e na sociedade. Por isso, a dignidade da pessoa humana não é, nem nunca foi, uma criação constitucional, mas um dado que preexiste a toda a experiência especulativa, razão por que, no âmbito do Direito, só o ser humano é o centro de imputação jurídica, valor supremo da ordem jurídica. (GOMES, 2005, p. 21).
A valorização do trabalho ainda assombra a sociedade, pairando ainda uma repercussão social da valorização do trabalho. Eis que, desde a revolução industrial, vivemos uma robotização do trabalho, com o fordismo, o trabalho especializado, passamos a encontra situações o trabalhador não passa de uma “peça”, que facilmente pode ser descartável, dificuldade de acesso a mulher, do idoso, e até mesmo do jovem que muitas vezes e descartado pela ausência de experiência, nos postos de trabalho. Neste sentido, merece destaque as palavras de Valéria Abritta Teixeira Drumond “a mão-de-obra for considerada simples mercadoria, descartável e substituível a qualquer momento por outra menos onerosa. Nesse caso, não há reconhecimento do valor do trabalho, que passa a ser uma atividade sem sentido para quem a realiza”. (Drumond, 2002)
Assim, o texto Constitucional se preocupou com a dignidade do trabalhador, em atenção ao contexto acima, quando ratificou a legislação protetora da seara trabalhista, recepcionando, e valorando, ao transportar para o texto constitucional, grande para dos direitos trabalhistas existentes, bem como incluir direito a proteção já existente. Diante disto se consagrou um conceito importante para a justiça do trabalho, para a proteção da dignidade do trabalhador, merecendo destaque a Emenda Constitucional 45, que ampliou a atuação da justiça do trabalho. Desta conjuntura, a atual texto constitucional, demanda de uma análise hermenêutica e um compromisso de reforçar ainda mais justiça do trabalho.
Tomando como base, uma interpretação inspirada em Kant, a ideia inspirada na dignidade do trabalhador é o ponto de partida da afirmação dos direitos do trabalhador, onde não há possibilidade de considera o trabalhador como uma “coisa”, um mero meio de obtenção do lucro, mas sim afirmação do estudo de ser, com objetivo constitucional, e de respeito à dignidade da pessoa humana.
A evolução da proteção ao trabalhador é fácil percepção, basta observar, o contexto histórico do século XIII, onde as jornadas e as condições de trabalho, constituíam uma afronta a dignidade da pessoa humana, observar o surgimento das leis trabalhistas, a retificação das mesmas na Constituição de 1988, e ainda mais com a Emenda Constitucional 45, que amplia a competência da Justiça do Trabalho. Assim a limitação a justiça do trabalho, foi afastada, nas palavras de Vinícios Moreira de Lima
A tese que reduzia ou identificava o conceito de relação de trabalho à relação de emprego foi parcialmente derrotada com o advento da EC 45/2004, pois os incisos II a IX do art. 114 da CR/88 foram claros ao afastar necessariamente a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar somente controvérsias estabelecidas entre “trabalhadores e empregadores” (LIMA, 2011).
É inegável as mudanças das relações de trabalho, contudo, ainda nos deparamos diariamente, a luta pela subsistência, que se encontra encrava na sociedade brasileira, eis que, ainda hoje, encontramos pessoas trabalhando nas condições de escravos, ainda temos pessoa sem perceber mensalmente a remuneração mínima, representando uma imagem da realidade servil, que ainda hoje paira nas relações de trabalho. Nas relações modernas de trabalho, temos modelos onde sequer o trabalhador se descoloca ao local de trabalho, contudo, gerando assim conflitos modernos nas relações de trabalho, eis que, a mesma tecnologia que flexibiliza o local do trabalho, disponibiliza meios controles, chamado a qualquer instante, metas exorbitantes, e, portanto, crise na relação de trabalho. Assim nos deparamos com controvérsias que incluem até mesmo a dignidade da pessoa humana, no tocante a intimidade
Os meios eletrônicos mais comuns e que vêm sendo sede de controvérsias no tocante à violação aos direitos à intimidade e à privacidade do empregado, sejam eles analógicos ou digitais, são os polígrafos, os detectores de metais, os telefones fixos e celulares, as câmeras de vídeo e o computador (através de duas de suas ferramentas, a internet e o correio eletrônico). (BARROS, 2009)
Com a ascensão do neoliberalismo, surge na sociedade, uma grande mobilização dos direitos trabalhistas, chegando a tramitar no legislativo projetos de lei neste sentido. Esta visão que encontra cada vez mais filiados, e amparo no ativismo judicial, que constitui uma interpretação legislativa do texto legal, em especial do texto legal trabalhista. O tema precisa ser bem discutido e bem avaliado, tamanha sua repercussão nos dias atuais, eis que, o ativismo constitui um poder para judiciais, que muitas vezes afronta a separação dos poderes, que se aplicado, que pode interferir drasticamente na justiça do trabalho, em especial no tocante a exclusão de direitos e garantias já adquiridas, eis que, sua utilização se faz presente, ante a constante evolução das relações de trabalho, onde a legislação muitas vezes está aquém, das complexas relações de trabalho modernas.
A aplicação do ativismo judicial, pode nos levar a reflexões negativas, com a supressão de conquistas e direitos adquiridos ao longo de uma história de luta, de sofrimento, trazendo uma afronta inclusive o texto constitucional. Ao se aceitar o ativismo judicial, estamos proporcionando uma possibilidade de diminuição dos direitos coletivos, eis que, decisões de suma importância, decisões de repercussão geral, estarão, nas mãos de poucos membros do judiciário, que passaram a decidir questão que estão fora da sua realidade do convívio social, fora da busca incessantes por melhores condições de trabalho.
A presente preocupação encontra-se bem detalha nas palavras da Professora Maria Cecília Máximo Teodoro “identificar os limites e as potencialidades do papel do juiz na efetivação dos direitos trabalhistas é tarefa que deve estar voltada para o futuro e manter distância dos dogmas sedimentados pela clássica teoria de Montesquieu” (Teodoro, 2011,154).
Para grande parte da doutrina, a flexibilização dos direitos trabalhistas, implica na retomada de discussões já ultrapassadas, implicara no retorno da luta entre dois polos, de um lado empregadores e do outro lado trabalhadores, que passaram a retomar discussões superadas, colocando em risco inclusive a segurança jurídica. Ainda segundo a doutrina contrária a flexibilização, o ativismo na justiça do trabalho, constituiria uma afronta ao Estado Democrático de Direito, ressurgindo as ideias liberais, onde imperava o abismo entre a classe empregada e a classe empregadora, onde o empregado teria direito apenas à subordinação e obediência.
Urge destaca-se, que o pensamento neoliberal, vem ganhando seguidores, num mundo capitalista, onde a flexibilização dos direitos trabalhista, está em constante pauta, eis que, assim o empregador teria um campo de atuação, e segundo a visão neoliberal, uma maior expansão do campo de trabalho.
2.1 Proteção ao trabalhador com fundamento na dignidade do trabalhador dentro dos limites constitucionais
Como ponta pé inicial, merece destaque a distinção entre princípios e regras. Muitas vezes tratamos princípios como regras e regras como princípios, portanto se faz necessária a distinção.
Com fulcro nos ensinamos de Alexy (2008), as regras se esgotam entre si, eis que descrevem o que deve ser, o que se pode ou não se pode em determinados momentos, já os princípios, são ordens jurídicas, que relevam valores e critérios, que orientam a aplicação das regras no caso concreto.
Alexy (2008), afirma que os princípios são normas ordenadoras, podem ordenar algo que seja realizado na medida do possível, ou seja dentro do universo jurídico existente, ou passo que normas podem ser cumpridas ou não, eis que, a regra é valido quando cumprida exatamente, nem mais nem mesmo. Assim para Alexy, as regras são determinações de amparo prático, e juridicamente possível, ao passo que nos princípios, podemos ter graus, face a possibilidade prática e jurídica.
Pelo descrito acima os princípios se encontram no plana deontológico, ou seja, um conjunto de normas adotadas, onde as escolhas são moralmente necessárias, assim deontologia.
No tocante aos regras, os mesmo se encontram no plano da axiologia, ou seja predominam na sociedade onde o indivíduo está encravado, a cumpri nem mais nem mesmo.
Quando nos deparamos com a dignidade do trabalhador, em uma visão axiológica, temos o valor do homem enquanto “ser”. Contudo a dignidade da pessoa humana foi elevada a Carta Maior de 1988, como princípio, quando esta fundamenta a República Federativa do Brasil com a dignidade da pessoa humana. Nas palavras de Habermas (2003), a constituição de forma jurídica, é necessária, para suprir um debito moral, presente na sociedade, eis que, em algumas de ação, se faz necessária para atingir a eficácia, não só juízos corretos e equitativos morais, mas uma complementação, da legitimidade estatal, com seu poder de coerção, poder próprio do direito. Daí podemos afirmar, que a urgência na efetivação da dignidade da pessoa humana, não pode satisfazer um nicho de limitado de pessoais, devem abranger a máxima proteção dos indivíduos.
Neste diapasão, a dignidade do trabalhador é fundamento da proteção do trabalhador, fundamento maior da proteção ao hipossuficiente, que se encontra expressa e tácita tanto na Constituição como no ordenamento trabalhista vigente. É portanto, o material legislativo que consagra a proteção ao trabalho, material este que emana do poder próprio e competente para tal elaboração de leis, não pode sofre ingerência de outro poder.
Ao passo que reconhecemos a dignidade do trabalhador com princípio de suma importância, e juntamente com ele e os demais princípios, levamos valores essenciais ao ordenamento jurídico, garantindo assim segurança jurídica. Neste contexto vale ressaltar as palavras de Sérgio Pinto Martins ao afirmar que “princípios são proposições básicas que fundamentam as ciências. Para o Direito, o principio e seu fundamento a base que ira informar e inspirar normas jurídicas” (MARTINS, 2006).
Na seara trabalhista, em especial a atuação da justiça do trabalho, onde temos um contexto de clara proteção do trabalhador, ademais, o surgimento da Justiça do Trabalho, emanou da necessidade de proteção ao trabalhador, onde o mesmo pode acionar a Justiça do Trabalho, buscando garantir a dignidade da pessoa humana do trabalhador. Sendo reconhecido inclusive o direito de postular sem a constituição de advogado.
Assim podemos afirmar, que o princípio da proteção ao trabalhador, está encravado na essência do Justiça do Trabalho, na essência do conhecimento (epistemológico) dos direitos trabalhistas, sem desconsidera também, a existência de condições e situações de iniciativa do trabalhador que garante o rompimento da relação de trabalho e consequentemente a perde de alguns direitos, como os casos previsto no artigo 482 da Consolidação das Lei Trabalhistas.
Neste diapasão, vale ressaltar, que fundamentado na dignidade do trabalhador, na Justiça do Trabalho, deve as interpretar a legislação trabalhista seguindo o in dúbio pró-operário, norma mais favorável e a condição mas benéfica.
O in dúblio pró-operário, deve ser visualizado no caso concreto, quando o Magistrado diante da reclamação trabalhista, com inúmeros discursos possíveis, interpreta o caso concreto utilizado o argumento mais favorável ao empregado, externando a proteção ao hipossuficiente. A aplicabilidade do in dúblio pró-operario, deve nortear, e fundamentar as decisões judiciais, quando o magistrado se deparar com a possibilidade de aplicar a norma mais favorável e a mais benéfica ao trabalhador, independente da origem de tal norma. Assim Bruno Ferraz Hazan descreve o in dúblio
Neste sentido, havendo dubiedade interpretativa razoável (haverá ou não a ultratividade normativa) de uma norma (instrumento normativo), a interpretação mais favorável ao empregado deverá ser aplicada. Como a ultratividade confere, em regra, mais vantagens que desvantagens ao trabalhador, de fato prevalecerá em detrimento à sua negativa. (HAZAN, 2009)
No tocante a utilização da norma mais benéfica, sua aplicabilidade garante que uma norma mais recente não suprima direitos já adquiridos anteriormente pelo trabalhador. Assim não é permitido qualquer alteração no contrato de trabalho, que venha a prejudicar o trabalhador, nem mesmo acordos ou convenções coletivas podem validar alterações que impliquem direta ou indiretamente perdas ao trabalho, vedação está que se encontra na CLT art. 468, in verbis:
Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Pelo exposto, resta demonstrado que ao se aplicar o in dúblio pró-operario, a aplicação da lei mais benéfica, estamos garantindo a aplicabilidade de condições mais benéficas ao trabalhador, não que isso constitua um forma de minimizar os anos de sofrimento do inicios da revolução industrial, nem tão pouco retaliação social a classe patronal, diga-se de passagem a classe empresarial também constitui um classe de grandes trabalhadores, mais sim um reconhecimento jurídico de tutela social, pois assim estamos diante do pleno respeito a trabalhador, e ao empregador, garantindo assim a segurança jurídica.
Portanto, ao ser afirmar que vivemos em Estado Democrático de Direito, devemos negar o retrocesso, negar o retorno a insegurança, que pairavam sobre os direitos trabalhista, eis que, ao proteger o trabalhador, estamos chancelando a existência da dignidade do trabalhador, tutelando assim direitos garantidos e consagrados na nossa sociedade e nosso ordenamento jurídico.
2.2 Ativismo na Justiça do Trabalho
O presente instituto em analise, constitui um tema novo e polemico nas mais diversas áreas do direito, aqui nos limitaremos a trabalha da justiça do trabalho.
O ativismo é a atuação do Juiz, ao transporta para a aplicação da lei abstrata ao caso concreto, ao anseio social, as conquistas das classes, e ainda a própria evolução do Poder judiciário, com fito na realização dos direitos fundamentais (TEODORO, 2011).
Neste termos, ao aplicar o caso concreto, o Magistrado deve analisar não somente o texto seco da lei, mais o anseio social, e principalmente a busca pela justiça.
“A expressão ativismo judicial encontra-se definido por outras expressões tais como protagonismo judicial, atividades judicial criadora mediante utilização de cláusula geral, direito judicial, Judicialização da política, politização do Judiciário” (TEODORO, 2011, pag. 150).
Através do ativismo, podemos visualizar um protagonismo do judiciário, que através das técnicas hermenêuticas, com a aproximação dos diplomas legais, o que possibilita a flexibilização de princípios de direito, bem uma análise dentro de critérios de razoabilidade/proporcionalidade. (BOLWERK, A. A.; BEREZOWSKI, M. L. da )
O ativismo pode constituir um importante instrumento garantidor dos direitos trabalhista, podendo inclusive negar a lei, conduto para sua utilização se faz necessário que o Juiz tenha uma formação ética humanista e que busque a justiça. (TEODORO, 2011).
Com a plenitude da formação ética humana do magistrado, com a certeza, que o mesmo buscará a justiça, teríamos uma opção importante, e muito útil, face a inoperância do poder legislativo, que não vem exercendo seu papel constitucional, construindo um “muro”, em muito caso entre o texto legal, e o anseio social. Assim o magistrado não estaria decidindo de forma legislativa, mas efetivando os direitos consagrados na constituição. A despeito disto, podemos dar um exemplo de ativismo judicial, que representou um marco, no direito brasileiro, que foi a decisão na ADPF 132 e ADI 4277, que garantiu o comprimento do texto constitucional face ao acovardamento do legislativo ao discutir o reconhecimento das relações homoafetiva como união estável, merecendo destaque as palavras de Veiga, Rabelo e Poli
No caso específico do julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 o eventual ativismo judicial se justifica pela absoluta omissão e indolência – para não dizer acovardamento – do Legislativo em relação às questões concernentes à homoafetividade. Basta relembrar que existem, em tramitação, projetos de lei que versam sobre as uniões homoafetivas de meados da década de 90. [...] Realmente, a Suprema Corte ao reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar aplicando à mesma o regime concernente à união estável entre homem e mulher, regulada pelo art. 1.723 do Código Civil brasileiro, praticou sim o ativismo judicial. Contudo, mesmo sabendo dos riscos deste instituto, conclui-se que, neste caso, não havia outra possibilidade diante da excessiva inércia legislativa. (VEIGA, 2002)
Contudo o grande temor a utilização do ativismo, seria a negativa de direitos fundamentais, eis que, a atividade hermenêutica/interpretativa, pode ser influencia pelos valores não compatíveis com as necessidades sociais, o que acarretaria a diminuição dos direitos e garantias consagrados, sobre tudo no texto constitucional, no tocante aos direitos sociais e do trabalho.
A ideia de retrocesso dos direitos, em especial dos direitos trabalhista preocupa e muito, a comunidade jurídica e acadêmica, face a desproporcionalidade e desrespeito das decisões sociais que podem atar a dignidade da pessoa humano do trabalhador, a exemplo disto, podemos citar o reconhecimento da convenção coletiva que limita o pagamento de 01 hora in itinere, ao empregado rural, submetido a diversas horas de deslocamento do seu lar até o local de trabalho, sem perceber a integralidade as horas a disposição do empregador. Fundamentando o Judiciário que é válida a convenção coletiva que limita o pagamento a apenas 01 hora diária, referente a horas in itineres. Vejamos:
HORAS EXTRAS. TRABALHADOR RURAL. CORTE DE CANA. SALÁRIO POR PRODUÇÃO. - O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo- (Orientação Jurisprudencial 235 da SDI-1 desta Corte). HORAS IN ITINER E . LIMITAÇÃO. ACORDO COLETIVO. VALIDADE. O entendimento desta Corte, fundado no art. 7º, inc. XXVI da Constituição da República firmou-se no sentido de prestigiar a negociação coletiva. Entretanto, para as situações a partir da vigência da Lei 10.243, de 19 de junho de 2001 (art. 58 da CLT), a jurisprudência vem repudiando a supressão integral do pagamento das horas in itinere , por meio de negociação coletiva. Trata-se de direito assegurado por norma de ordem pública, razão por que não é dado às partes negociarem para suprimi-lo. A situação dos autos, entretanto, é de limitação a uma hora diária de percurso via regular negociação coletiva, situação que a jurisprudência desta Corte prestigia. INTERVALO INTRAJORNADA . A admissibilidade de recurso de revista interposto em processo submetido ao rito sumaríssimo depende de demonstração inequívoca de ofensa direta à Constituição da República ou de contrariedade a súmula do TST, nos termos do art. 896, § 6º, da CLT. Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento.
(TST - RR: 14999120105090325 1499-91.2010.5.09.0325, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 02/05/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2012) (grifos nosso)
RECURSO ORDINÁRIO PATRONAL. HORAS "IN ITINERES" PRÉ-FIXADAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. AINDA QUE AS CONVENÇÕES E OS ACORDOS COLETIVOS TENHAM VALIDADE E EFICÁCIA CONSTITUCIONALMENTE PREVISTAS, NÃO SE PODE CONFERIR VIGÊNCIA A NORMAS CONVENCIONAIS QUE ATENTEM CONTRA AS REGRAS CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO MÍNIMA DESTINADAS AOS EMPREGADOS, DISPOSTOS NO ARTIGO 7º DA CF/88. DESTA FORMA, RESTA NULA A CLÁUSULA QUE PRÉ-FIXOU A QUANTIDADE DE HORAS "IN ITINERES". PORTANTO, RESTANDO COMPROVADO NOS AUTOS QUE A EMPRESA FORNECIA A CONDUÇÃO E QUE O LOCAL ONDE O OBREIRO PRESTAVA SERVIÇO ERA DE DIFÍCIL ACESSO E NÃO SERVIDO POR TRANSPORTE PÚBLICO REGULAR, PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DAS HORAS "IN ITINERES". NADA, POIS, A REFORMAR. APELO DESPROVIDO.
Assim estamos diante de uma situação perigosa, pois ao analisar a jurisprudência dos Tribunais do Trabalho, podemos identificar, que a bem pouco tempo, a supressão do pagamento de horas in itineres, atrás de acordos coletivos, não era aceita, constituindo afronta a dignidade da pessoa humana do trabalhador, contudo ante as influências políticas o Tribunal Superior do Trabalho, vem reconhecendo como valido, o acordo ou convenção coletiva, que limite o pagamento de horas in itineres, assim estamos diante de um ativismo judicial, que afronta os direitos do trabalhador.
Neste diapasão, poderemos encontra em um futuro não tão distantes acordos ou convenções coletivas, que flexibilizem o pagamento de horas extras, decimo terceiro salário gratificação natalina, FGTS, ou até mesmo o pagamento do salário mínimo, ante ao temerário precedente.
Contudo, em que pese a liberdade necessária nas relações de trabalho existente, originarias nas ideais do neoconstitucionalismo, não podemos aplaudir a supressão dos direitos adquiridos através de uma luta, atrás de sofrimento de nossos antepassados, e acima de tudo, não podemos aceitar uma flexibilização que possa ferir de morte conquista a dignidade do trabalhador.
Assim o ativismo judicial, deve ser afastado, do poder judiciários, face que não encontramos plenitude de material humano, dentro da Magistratura, eis que, nem todos os magistrados estão preparados para garantir a justiça, na atuação ativista.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O ativismo é um tema novo e polemico, constituindo a atuação do juiz no caso concreto, aplicando uma “interpretação legislativa”, que muitas vezes, pode ser questionada face a separação dos poderes de Montesquieu, dentre outros argumentos.
Ao se analisar de forma filosófica o tema, nos deparamos com dilemas, que chocam com princípios, dentre eles o princípio da dignidade do trabalhador, principio este que fundamenta toda a proteção do direito do trabalho, que deixa duvidosa a validação da atuação do judiciário.
Assim o direito do trabalho, sobre grande influência de Kant, e toda a constituição do direito do trabalho, visa, tutelar a dignidade do trabalhador, garantindo que o trabalhador, não seja tratado com mera coisa descartável.
Assim neste contexto com ideias neoliberais, o trabalho livre deve ser incentivado, contudo, este incentivo não pode estar ligado à supressão de direitos adquiridos ao longo de uma história de luta e sofrimento.
Estes direitos adquiridos, foram consagrados no texto legal, e recepcionado pela Constituição de 1988, garantindo a evolução do direito do trabalho. Contudo a presente evolução, fique pequena, fase velocidade de evolução das relações de trabalho, surgindo assim, o ativismo que teoricamente visa aplicar o direito ao caso concreto, muitas vezes, fazendo uma aplicação legislativa, e suplantando o poder de legislar do Poder Legislativo.
Assim temos duas situações frente ao ativismo na justiça do trabalho. A primeira deles pode garantir os direitos consagrados na constituição, que são esquecidos pelo poder Legislativos, que muitas o mesmo se acovardas nos enfrentamentos de questões polemicas, e deixa de regulamentar o anseio da sociedade moderna.
O segunda situação, nos deparamos com o ativismo, que usurpa o poder de legislar, que vai de encontro a separação dos poderes de Montesquieu, é alimentar poderes questionais ao Juiz, que passa a aplicar ao direito uma interpretação que muitas vezes, vem carregadas de questões políticas, que visam flexibilizar direitos. Em especial no direito do trabalho, onde nos deparamos com uma tendência de flexibilização dos direitos trabalhistas, e sobre tudo, uma afronta ao princípio da dignidade do trabalhador, mostrando sem razoabilidade, a aplicação do ativismo no direito do trabalho, eis que, podemos privar direitos trabalhistas ao aplicar o ativismo judicial, que coloca em risco a segurança do trabalhador, que é hipossuficiente, no mundo que vigora o capitalismo selvagem.
Assim, o ativismo judicial, é um risco que pode ser controlado, pelos princípios constitucionais, face a Constituição Social de 1988, devendo amplamente ser discutido pela doutrina e pela academia, garantindo assim, que direitos consagrados não possam ser flexibilizados, por questões políticas e econômicas, eis que, interpretação contraria, coloca em risco a própria segurança jurídica, bastando seguir o princípios constitucionais, e em especial interpretar as demandas com base na dignidade do trabalhador.
Neste diapasão, lidar com o tema ativismo, nos dias atuais, onde o neoconstitucionalismo é motivo de críticas e elogios, carrega o magistrado de autonomia interpretativa, utilizando técnicas hermenêuticas, transportando para as decisões judicias, seus valores e influencias políticas, regulamentando questões, que os demais Poderes se recusam, face a alta influencia religiosa, politicas, de valores na prolação da sentença, constitui o risco, desde que não se interprete de acordo com a dignidade do trabalho. Ao contrário, se o ativismo for utilizado, seguindo os princípios constitucionais, por ser um instrumento de garantia dos direitos consagrados na constituição e não efetivados pela inoperância principalmente do poder legislativo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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