O presente artigo visa entender a atuação do poder judiciário no exercício do controle jurisdicional, enfocando a teoria da tripartição dos poderes, o ativismo judicial e a inovação da interpretação constitucional, denominada neoconstitucionalismo.

RESUMO: O presente artigo visa entender a atuação do poder judiciário no exercício do controle jurisdicional, enfocando a teoria da tripartição dos poderes, o ativismo judicial e a inovação da interpretação constitucional, denominada neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo.  


1 CONCEITO DE CONTROLE JURISDICIONAL

Ao falar em controle jurisdicional, lembra-se rapidamente do poder judiciário, ou seja, a primeira impressão que se obtém é a de que se trata de um controle exercido pelo judiciário.

Tal controle é conceituado por José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 1099), como sendo “o poder de fiscalização que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário”.

A respeito do assunto, manifesta-se ainda o autor supramencionado:

O Poder Judiciário, a instâncias da parte interessada, controla, in concreto, a legitimidade dos comportamentos da Administração Pública, anulando suas condutas ilegítimas, compelindo-a àquelas que seriam obrigatórias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso. (CARVALHO FILHO, 2010, pp. 946/947)

Dessa forma, percebe-se que é um controle que visa à efetivação da lei, garantindo o exercício por parte dos indivíduos dos direitos fundamentais. Importante destacar que o Controle ora explanado refere-se aos atos administrativos, impedindo o administrador de agir fora dos limites legais, podendo, portanto, ser exercido não só naqueles atos tidos como vinculados, como também nos discricionários, considerando que estes igualmente se submetem aos ditames legais.

Portanto, pode-se concluir que o controle jurisdicional consiste em uma espécie de fiscalização dos atos administrativos, impedindo o administrador de extrapolar os parâmetros impostos pela lei. Entretanto, vale salientar, que tal controle não invade a seara da conveniência e oportunidade, não entrando no mérito, mas somente objetiva a aplicação da lei aos casos concretos, e a consequente efetivação dos direitos fundamentais.

Logo, entende-se que o controle jurisdicional é aquele exercido pelo Judiciário em face do Poder Executivo, Legislativo e, em alguns casos, do próprio Judiciário, visando a correta aplicação do ordenamento jurídico.


2 TRIPARTIÇÃO DE PODERES

A Teoria da Tripartição dos poderes foi desenvolvida por Montesquieu, no livro “Espírito das leis”, segundo a qual o poder deveria ser dividido em três braços, para então se alcançar a liberdade tão sonhada por todos os indivíduos, sendo tal liberdade um equilíbrio dentro do Estado.

Os três braços supramencionados seriam:

Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos. (MONTESQUIEU, 1979 ).

Conforme José Herval Sampaio Júnior (2008, p. 19):

Montesquieu, em sua obra O espírito das leis, tinha como preocupação central que a divisão das funções estatais entre vários órgãos limitasse esse poder geral do soberano, dado que, como o poder indissociavelmente é uno, acaso ficasse na mão de uma única pessoa, o arbítrio era quase que automático.

Identifica-se pela divisão elaborada por Montesquieu a presença do Legislativo, Executivo e Judiciário, respectivamente, considerando as funções acima descritas. Percebe-se que cada poder possui a sua função, sendo os três independentes, entretanto, interligados, pois trabalham em harmonia, sendo a atribuição de um, em alguns casos, decorrente da do outro.

Vale aqui ressaltar, que a inovação de Montesquieu apresenta-se na inserção do sistema de freios e contrapesos, conforme Mário Lúcio Quintão Soares (2008, p.66):

Montesquieu não foi original quando sugeriu o governo moderado ou forma mista de governo, caracterizada pela separação de poderes, como afirmação da liberdade política contraposta aos perigos do absolutismo ou da anarquia que nasce da concentração ou confusão de poderes.

A sua criatividade está na inserção do sistema de freios e contrapesos às funções legislativas, executivas e judiciais, ensejando que estas sejam distribuídas a instancias organicamente distintas e aptas a exercer legitimamente o poder, no sentido de cooperação e controle mútuo entre as funções desempenhadas, buscando-se o equilíbrio das instâncias governamentais e a concretização dos princípios da liberdade política.

Essa tripartição de poderes, a qual trata do sistema de freios e contrapesos, teve grande importância, pois consoante o autor supramencionado (QUINTÃO SOARES, 2008, p.67) “se tornou dogma do constitucionalismo demoliberal, influenciando, principalmente, as declarações de direitos das constituições norte-americanas e francesas”.

Embora desenvolvida há muito por Montesquieu, a teoria da Tripartição dos Poderes permanece atualmente, sendo perfeitamente identificada no artigo 2º da Constituição Federal, segundo o qual os Poderes são harmônicos e independentes entre si.

Assim, entende-se que o sistema de pesos e contrapesos, que foi pensado para limitar o poder que se concentrava nas mãos de uma só pessoa, é nitidamente visualizado no exercício do controle jurisdicional do ato administrativo discricionário, tendo em vista que por meio deste a discrição administrativa é limitada, evitando-se, assim, o abuso de poder.


3 ATIVISMO JUDICIAL

É expressiva a mudança ocorrida na sociedade, caso se compare os conflitos anteriores aos atuais. Dessa forma, ao assumir a função de resolver os conflitos sociais, o poder público se deparou com uma situação diversa da manifestada atualmente, inclusive com relação às leis, as quais representavam interesses homogêneos.

Assim, pode-se afirmar que não só a sociedade como também as leis passaram a ter uma nova conotação, tendo em vista a atribuição conferida ao Direito com relação à solução de conflitos sociais deve acompanhar os novos hábitos, as mudanças sociais, a fim de que não perca sua efetividade. Cabe destacar as palavras de José Herval Sampaio Junior (2008, p. 01):

Continuar tratando a jurisdição do mesmo modo é fechar os olhos para a realidade, o que não se pode admitir dos juristas, sendo, portanto, necessário que se perquira sobre os novos contornos que envolvem a atividade jurisdicional a fim de que o seu mister seja eficaz e em total comunhão com as aspirações da sociedade contemporânea.

A atual Constituição Federal Brasileira é conhecida como uma constituição cidadã, pois a mesma elenca preceitos que preservam os direitos fundamentais, respeitando a dignidade da pessoa humana e confere meios de exercer a cidadania.

Entretanto, para uma eficaz aplicação da nossa lei maior, é imprescindível, consoante posicionamento de Herval Junior (2008, p. 02), “um acesso a uma tutela jurisdicional que seja adequada efetivamente à proteção de todos os direitos”.  Portanto, deve o judiciário concretizar o Estado Democrático de Direito tão pregado em nosso país. Para tanto, é preciso, consoante esse autor:

Que se revistem os conceitos clássicos de jurisdição para então se concluir que atualmente, a par do controle de constitucionalidade a que os juízes necessariamente devem submeter todas as leis a serem aplicadas no caso concreto, não mais se revela conveniente uma atuação meramente desveladora do sentido das normas em abstrato e sua conseqüente subsunção ao caso em específico, pelo menos como regra em geral. (SAMPAIO JÚNIOR, 2008, p. 02)

Pode-se então concluir que o judiciário, para atingir a tutela plena dos direitos fundamentais, deve renovar-se, acompanhando as mudanças sociais, aplicando o direito conforme a necessidade do caso concreto, tendo sempre como norte a Constituição Federal. Assim, as normas constitucionais devem prevalecer, orientando as decisões judiciais, de forma que a atividade jurisdicional passe a ser majoritariamente baseada nas normas e princípios constitucionais.

Assim sendo, esse ativismo judicial tão discutido atualmente, refere-se a uma atuação judiciária ativa, que contemple os direitos básicos das pessoas, aqueles elencados na Constituição Federal. Adequado se faz mencionar novamente as palavras de Herval Junior (2008, pp. 99/100):

Ocorre que essa judicialização não significa – como defendem alguns juristas e cientistas políticos – uma quebra da separação dos poderes, na visão clássica, ou, então, interferência despropositada nas funções típicas de cada poder, em uma visão contemporânea, visto que essa ampliação de atuação judicial nada mais é do que uma consequência lógica e natural da nova concepção de jurisdição no Estado Constitucional Democrático de Direito, em que os pilares fundamentais do texto constitucional precisam restar satisfeitos em todas as situações fáticas, logo, o Poder Judiciário não pode fugir de tal missão de concretização dos valores constitucionais.

Destarte, pode-se afirmar que o ativismo judicial consiste em um judiciário que resolva os conflitos surgidos, preocupando-se com a pacificação social e afastando-se gradativamente de decisões legalistas, ineficazes frente aos problemas sociais. Logo, a proteção dos direitos se dará com base nos valores constitucionais, buscando, além da solução para a lide, a satisfação social.


4 NEOCONSTITUCIONALISMO E NEOPROCESSUALISMO

Inicialmente, cabe esclarecer acerca dos termos neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Para tal, necessárias se fazem as palavras de Eduardo Cambi, segundo o qual:

A expressão “neo” (novo) permite chamar a atenção do operador do direito para mudanças paradigmáticas. Pretende colocar a crise entre dois modos de operar a Constituição e o Processo, para, de forma crítica, construir  “dever-seres”  que sintonizem os fatos sempre cambiantes  da realidade ao Direito que, para não se tornar dissociado da vida, tem de se ajustar – sobretudo pela hermenêutica – às novas situações ou, ainda, atualizar-se  para apresentar melhores soluções aos velhos problemas. (CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panóptica, Vitória, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponível em: <http//:www.panoptica.org>p. 2)

Percebe-se, portanto, que se trata nesse tópico de uma nova aplicação da Constituição e do processo, devendo os direitos fundamentais serem observados rigorosamente. Surge então uma nova concepção do direito e de sua aplicação, ou seja, a teoria e a prática devem estar juntas tornando mais efetiva, rápida e adequada a prestação jurisdicional. Nesse sentido, Eduardo Cambi:

A teoria e a prática se complementam e encontram, na solução do caso concreto, seu ponto culminante, quando, efetivamente, as pessoas de carne e osso sentem que o direito existe para protegê-lo, não para amesquinhar a sua condição humana.

Neste sentido, o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo servem de suporte crítico para a construção não somente de “novas” teorias e práticas, mas sobretudo para a construção de técnicas que tornem mais efetivas, rápidas e adequadas a prestação jurisdicional.   (CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panóptica, Vitória,ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponível em: <http//:www.panoptica.org>p. 2)

  Assim, afirma-se que o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo concedem à Constituição, no exercício da aplicação do direito no caso concreto, o lugar que realmente ocupa no ordenamento jurídico brasileiro, fazendo-a prevalecer diante das demais leis. Para melhor esclarecer o assunto, mencionamos as lições de Herval Junior (2008, pp. 40/41):

Essa irradiação necessária dos valores constitucionais por todos os ramos do Direito conduziu no aspecto jurídico a uma nova forma de pensar a interpretação e aplicação de todas as normas e, por conseguinte, a uma visão processual mais consentânea com a realidade constitucional, desvirtuada do formalismo que sempre lhe foi inerente, já que o substrato material que dá guarida a esse movimento deve ser observado necessariamente em toda a atividade jurisdicional.

Os direitos e garantias fundamentais são quem comandam todo esse processo de compreensão da Constituição como centro do ordenamento jurídico e de um processo que tenha como premissa a concretização desses direitos em cada caso concreto. Para tanto, o jurista contemporâneo, necessariamente, tem que levar em consideração os valores no estudo da ciência jurídica, bem como se despir do manto da neutralidade e pureza, que por muito tempo o transformou em autômato, sem nenhuma preocupação social por seus atos. Na realidade, houve uma aproximação da ciência com a filosofia.

Ressalta ainda o autor supramencionado (SAMPAIO JÚNIOR, 2008, p. 41):

Observa-se que os direitos e garantias fundamentais são juridicamente o ponto de equilíbrio para o neoconstitucionalismo e neoprocessualismo (processo constitucional em nova visão), visto que toda a leitura e a conseqüente aplicação das normas criadas pós Constituição passam compulsoriamente por eles, não como guias abstratos aos juristas, mas como elementos que devem necessariamente ser materializados por meio do processo com amparo direto da carta maior.

Destarte, resta-nos concluir afirmando que o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo são termos que representam a força normativa da Constituição, tendo em vista que esta deixou de ser apenas uma norma abstrata para ser aplicada nos casos concretos, primando por uma interpretação através da qual os princípios e regras constitucionais tenham força e normatividade aceitos pela sociedade.

Observa-se uma mudança no ordenamento jurídico, ou mesmo uma alteração na interpretação deste, estando a força normativa da Constituição intimamente ligada ao ativismo judicial, o qual se revela eficaz quando efetiva os direitos e garantias fundamentais previstos em nossa Carta Magna. Ousa-se ainda afirmar que, a solução de conflitos pautada na constituição permitiu ao judiciário exercer seu mister de forma a satisfazer os anseios sociais.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 851.

BRASIL, Constituição da República Federativa do. Congresso Nacional. Brasília. 1988.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo.  Panóptica, Vitória, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponível em: <http//:www.panoptica.org>.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 23ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.16.ed.São Paulo: Editora Atlas, 2003.

JORGE NETO, Nagibe de Melo. O Controle Jurisdicional das Políticas Públicas Bahia: Jus PODIVM, 2008.

MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. 2 ed. Trad. Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. São Paulo: Abril Cultural, 1979. (Os Pensadores).

QUINTÃO SOARES, Mário Lúcio. Teoria do Estado: novos paradigmas em face da globalização – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2008.

SAMPAIO JUNIOR. José Herval. Processo constitucional nova concepção de jurisdição. Ed Método, Rio de Janeiro: 2008.

SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito Processual Constitucional – 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.


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