3. A equidade no direito positivo brasileiro
A ideia de equidade como integrativa ou supletiva do Direito presente na aequitas romana inspirou as roupagens do direito que hoje conhecemos, seja continental, seja de common law, e, como herança da equidade, diversos são os ordenamentos jurídicos que estampam a necessidade de se ater sempre a um juízo ou mandamento de equidade[6].
No Brasil, ilustrativamente, pode-se lembrar o art. 140, parágrafo único, do Código de Processo Civil – que repete ipsis literis o art. 127 do Código anterior –, o qual, numa espécie de limitação à “jurisdição por equidade”, prescreve que “O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. O art. 8º da Consolidação das Leis Trabalhistas, por sua vez, dispõe que “[a]s autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho [...].” De modo semelhante, o Código Tributário Nacional, em seu art. 108, prescreve que, na ausência de disposição expressa, a autoridade competente deve aplicar a legislação tributária numa ordem sucessiva de analogia, princípios gerais de direito tributário, princípios gerais de direito e, por fim, equidade. No art. 25 da Lei dos Juizados Especiais, ainda, encontra-se: “O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do Juiz, na forma dos arts. 5º e 6º desta Lei, podendo decidir por equidade.”
Também o Código Civil Brasileiro, esse em diversos dispositivos, consagra a equidade. Isso ocorre, por exemplo, no art. 413, quando há uma referência à possibilidade de redução equitativa da sanção penal caso tenha havido o cumprimento da obrigação principal, no art. 479, quando se mostra possível ao juiz, em vez de determinar a resolução contratual, efetuar a revisão deste com modificação das cláusulas de modo equitativo, e, no art. 944, quando é referida a possibilidade de limitação da indenização em casos de responsabilidade civil quando há uma excessiva desproporção entre o dano e a gravidade da culpa.
Concomitantemente à sua presença nos ordenamentos jurídicos, desenvolveu-se a noção da equidade na doutrina. No Direito, assim como na Filosofia, diversas são as abordagens da equidade, via de regra subsumidas a conceitos filosófico, especialmente o de Aristóteles.
Scialoja (apud DINIZ, 2000, p. 146), por exemplo, refere que “[q]uando a norma corresponde à necessidade da vida individual e social, diz-se que a norma jurídica é equitativa, quando não corresponde diz-se que ela é o direito, mas não a equidade [...]”.
Enzo Roppo (1988, p. 176), por seu turno, mesmo admitindo a equidade, refere-se a limites no sentido de que o uso da equidade não pode derrogar, nos contratos, a autonomia individual:
Não é, pelo contrário, permitido ao juiz valer-se dos seus poderes de equidade para modificar o contrato e fazer derivar dele conseqüências contrárias à composição de interesses em que as partes fundaram a operação. Tal como a interpretação, também a valoração segundo a equidade não constitui, na verdade, instrumento com o qual o juiz possa fazer o interesse público contra as escolhas da autonomia privada que se lhe revelem contrárias.”
Não apenas em revitalização histórica, mas agora falando também de uma conformação da equidade ao sistema jurídico e ao próprio “estado da civilização” de um país, Maximiliano (2005, p. 143) refere que a equidade “deve ser acomodada ao sistema do Direito pátrio e regulada segundo a natureza da gravidade e importância do negócio de que se trata, as circunstâncias das pessoas e dos lugares, o estado da civilização do país, o gênio e a índole de seus habitantes.”
Em um sentido mais de aequalitas que de aequitas, Luís Edson Fachin (2003, p. 11) afirma, como escopo de sua teoria crítica do Direito Civil: “Tem-se como objeto desse exame o modelo que inspirou os sistemas latinos a forjar uma ‘constituição do homem privado’ e a rejeitar, no laissez-faire, a verdadeira dimensão da equidade que supõe simultaneamente igualdade e diferenciação.”
Por fim, tentando sistematizar as possíveis extensões do termo equidade, digna de nota a divisão tripartite da equidade que faz Alípio Silveira (1943), em: a) equidade latíssima, que seria a razão prática extensível a toda conduta humana e princípio universal da ordem normativa; b) equidade lata, confundível com a justiça absoluta ou ideal; e c) a equidade estrita, que seria o ideal de justiça da concepção lata quando aplicado, na forma de interpretação.
Considerações finais
A análise da questão da equidade, aqui se atentado para três de suas dimensões jurídicas (aequitas romana, equity no common law e equidade no direito positivo brasileiro), demonstra o fato de que a equidade é tratada, usualmente, de um modo “negativo”. Isso é: há uma função coadjuvante da equidade em relação à lei de modo a entendê-la como uma corretora da lei, seja quando esta for omissa, seja quando esta for demasiado genérica e, pois, não comportar a solução adequada para o caso concreto. Essa noção é propagada desde Aristóteles (2001, p. 109): “equitativo é, por sua natureza, uma correção da lei onde esta é omissa devido à sua generalidade.” Desde essaa tradição, lê-se, em Kant (1993, p. 52), que “[...] a reclamação que se funda na equidade somente tem força no tribunal da consciência (forum coeli), ao passo que a questão de direito é discutida no tribunal civil (forum soli s. civile).” Em Perelman (2002, p. 41), na leitura que faz de Aristóteles, “serve-se da equidade como muleta da justiça.”
Este sentido que chamamos “negativo” da equidade é assente e, via de regra, o único presente nos ordenamentos jurídicos de um modo geral. Como vimos, no Código Civil Suíço, “[d]eve o Juiz, quando se lhe não depara preceito legal apropriado, decidir de acordo com o direito consuetudinário, e, na falta deste segundo, à regra que ele próprio estabeleceria, se fora legislador.” No Código de Processo Civil Brasileiro: “O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.” Curiosas, ainda, as disposições da Consolidação das Leis Trabalhistas (art. 8º) e do Código Tributário Nacional (art. 108), nas quais, apenas após outros mecanismos, como a lei, a analogia, os princípios gerais de direito, os costumes, e de um modo sucessivo, é que aparece a possibilidade de um juízo de equidade.
Este apanhado parece ser um motivo suficiente de crítica que se pode fazer à equidade no sentido de que suas teorias, de regra, não comportam senão uma solução passadista a problemas jurídicos atuais. De fato, no passado, o mecanismo da equidade, mesmo nesta feição negativa, pode ter sido extraordinária vanguarda. Por mais vanguardistas que tenham sido, talvez seja hora de perguntar se o paradigma sobre o qual se assentou a equidade clássica – equidade esta que incorporamos em nossos sistemas legais – permaneceu estanque ou, ao menos, sem alterações substanciais que, à mesma razão e módulo, fizessem imperar novas leituras deste instituto, a fim de o adequar a nossos tempos.
As realidades metanomológicas da contemporaneidade e sua teia complexa, além de não permitirem que a tarefa do julgador seja apenas identificar as leis correspondentes a determinados suportes fáticos e as subsumir, também não permitem que a crítica à subsunção mecânica da lei aos fatos seja apenas o reconhecimento de omissões e antinomias no ordenamento legal que ensejam a utilização da equidade. É preciso que desloquemos o egocentrismo legislativo e reconheçamos que a lei não é a fonte primária do Direito. Sua fonte primária são os fatos.
Mitigar os efeitos da lei, temperar a generalidade com a especificidade, colmatar lacunas, todas estas tarefas são efetivamente tarefas nobres do julgador, mas elas pressupõem a atividade de subsunção dedutivo-formal da lei aos casos concretos. Então, é de se perguntar: quando o julgador consegue identificar as leis correspondentes a determinados suportes fáticos e subsumi-las?
Para responder a esta questão, faz-se útil a distinção criada na teoria do direito contemporâneo entre os casos simples e os, no termo cunhado, hard cases.
Há, nos chamados hard cases (normalmente encontrados quando existe uma colisão de princípios ou direitos fundamentais), imanentes e fundadas dúvidas sobre a possibilidade de aplicação do direito com base na subsunção. Alguns não a admitem. Aqueles que a admitem, são obrigados a reconhecer que esta subsunção deve ser entendida como um processo muito mais complexo do que ocorre nos casos simples. Por vários motivos, acreditamos que a subsunção é impossível.[7] Mesmo que a admitíssemos, relegar a equidade às omissões e problemas de generalidade da lei, neste tipo de casos, é, além de relegar a razão prática em que se funda o Direito, tornar a jurisdição congelada, sem alternativas.
Nos casos simples, diz-se invariavelmente que a subsunção é óbvia e patente. Embora não seja impossível construir fundamentação no sentido de que ela não é tão óbvia, há um problema não apenas de razão prática, mas de razão especulativa em entender-se a equidade num sentido negativo e cujo arrazoado serve tanto para os casos simples como para os hard cases. Este problema é voltado à seguinte contradição lógica: para saber se um caso é um caso simples e não um hard case, é preciso além de verificar as regras a ele pertinentes, analisar todas as circunstâncias que o envolvem, especialmente se não há uma beligerância tácita entre princípios em um conflito aparentemente “usual” e normativo. Assim, simultaneamente ao controle negativo da equidade, faz-se um controle positivo.
Em suma, pode-se dizer que o juízo de equidade deve ser operado, sempre com respeito às regras do ordenamento jurídico, mas não apenas quando há omissão ou defeito da lei. Se assim compreendermos, há que se reconhecer que ela não será apenas uma correção da lei – o que não é papel, ademais, da jurisdição, mas fará parte do próprio ato de decidir.
A equidade, assim, não é um a posteriori de determinados casos sui generis da aplicação da lei. A equidade é um a priori da aplicação do direito cuja justificação, não a equidade ela mesma, se dá a posteriori. Isto quer dizer que ela deve ser utilizada sempre e, por conseguinte, que se faz possível um sentido positivo de equidade cuja função, por abrangência, não anda conjuntamente ao sentido negativo, mas o incorpora.
Referências Bibliográficas
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Notas
[1] Cf. HAEBERLIN, 2016, p. 06-32.
[2] Este significado ganha especial valia ao Direito quando lembramos que a palavra “mitte” foi usada por Gustavo Zagrebelsky para designar sua compreensão do Direito que usou, inclusive no título do seu grandioso livro Il Diritto Mitte. A tradução encontrada por Marina Gascón para a palavra “mitte”, na edição espanhola, foi “dúctil”, cujo significado dá a ideia, bem própria à equidade, de flexibilidade, elasticidade, maleabilidade, que se amolda.
[3] Neste sentido, a palavra teria sido usada pelo apóstolo Paulo para caracterizar a “compreensão de Cristo” (“epiekeia tou cristou” – II Cor 10:1).
[4] Cf. DINIZ, p. 242. A autora refere alguns excertos do Digesto em que se encontrava o termo aequitas, ou variações do mesmo, por exemplo (como nem sempre as expressões aparecem traduzidas, citamos a tradução apenas quando esta foi apresentada): “Hic titulus aequitam quandam habet naturalem” (1.1. pr., D., 37, 3); “exceptionem justam nec ab aequitate naturali abhorrentem” (1.66, D., 50, 17); “id quod semper aequum et bonum est jus dicitur: ut est jus naturale” (1, 11, pr. D. 1.1); “Ubi aequitas evidens poscit, subveniendum est” (“intervenha-se amparadoramente onde equidade manifesta o reclame” – D., 50, 17); “ius esta ars boni et aequi” (“o Direito é a arte do bom e do equitativo” – D., I.1). Também no De Regulis Iuris, fragmento 90, de Paulo, encontrava-se a seguinte frase: “in omnibus quidem, máxime tamen in jure, aequitas spectanda sit” (por certo em todas as coisas, mas principalmente em direito, deve-se ter em vista a equidade).
[5] O mesmo Maximiliano, relatando a equidade como uma causa de longevidade do Direito Romano, refere: “Graças àquele elemento de vida e progresso, as vetustas instituições jurídicas envolveram sempre, adaptaram-se a circunstâncias novas, puderam regular o funcionamento de organismos sociais não previstos, sem se afastar do significado lógico, nem do literal, dos textos o intérprete moderno.” Ibidem, p. 141.
[6] O art. 1º do Código Civil Suíço é o exemplo clássico de ilustração normativa da equidade, prescrevendo, com inspiração aristotélica, que na falta da lei e de costume, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador. Dispõe o referido artigo: “Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.” (“Deve o Juiz, quando se lhe não depara preceito legal apropriado, decidir de acordo com o direito consuetudinário e, na falta deste segundo, à regra que ele próprio estabeleceria, se fora legislador.”)
[7] Em outro contexto, advogamos a impossibilidade de subsunção mediante três argumentos: a pré-compreensão; o retorno do reprimido e a abertura do sistema jurídico. Cf. HAEBERLIN, 2006, p. 169-188.
