SUSPENSÃO DE LIMINAR E DA SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA E COGNIÇÃO POLÍTICA
Rogério Tadeu Romano
I - A NATUREZA JURÍDICA DA PROVIDÊNCIA
A Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, em seu artigo 4º, determinou que compete ao Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
Na visão de Celso Agrícola Barbi(Mandado de segurança), trata-se de providência de caráter cautelar aquela que, na classificação de Calamandrei, diz respeito a medidas que antecipam a decisão do litígio, isto é, que se destinam a provocar uma decisão provisória, enquanto não se obtém a decisão definitiva.
O pedido de suspensão de liminar é matéria excepcional prestante à salvaguarda da ordem, da saúde, da segurança, da economia pública contra o perigo de lesão. Pois essa lesão pode ser evitada, a requerimento da pessoa jurídica de direito pública envolvida e ainda do Ministério Público, mediante decisão do presidente do Tribunal a qual couber o conhecimento do respectivo recurso.
Odyr Porto(Boletim Informativo de Licitações e contratos) sustentou que inexiste prazo para o pedido de suspensão originário. O limite temporal para o exercício deste direito é a preclusão ou o trânsito em julgado da decisão que se pretende suspender.
A decisão que defere a suspensão vigora até o trânsito em julgado da decisão de mérito da ação principal (art. 4º, § 9º, da Lei n. 8.437/1992). RCL 1.141-BA, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 5/3/2003.
II - A COMPETÊNCIA E UM CASO ESPECÍFICO
Compete ao Supremo Tribunal Federal apreciar somente os pedidos de suspensão de liminar envolvendo matéria constitucional, como se lê, a teor do artigo 25 da Lei 8.038/90.
Como se vê tal providência não tem a característica de recurso, mas de pedido, enviado ao Presidente do Tribunal, pautado exclusivamente em tema metajurídico que se mede em atenção ao interesse público secundário, em socorro às finanças públicas.
Especificamente, na Reclamação 29.508, os advogados argumentam que o STJ teria usurpado a competência do STF ao suspender decisões da 4ª Vara Federal de Niterói e do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) que, ao analisar ação popular, haviam impedido a posse da deputada federal Cristiane Brasil como ministra do Trabalho. Segundo eles, a discussão posta na ação popular tem natureza constitucional, com base nos princípios da moralidade administrativa, da separação dos poderes e na competência privativa do presidente da República para nomeação de ministros de Estado. O STJ, por sua vez, entendeu que a decisão do Poder Judiciário do Rio de Janeiro sobre a matéria teria como base argumento infraconstitucional, no caso, o inciso I do artigo 4º da Lei da Ação Popular (Lei 4.717/1995). Portanto, os argumentos constitucionais teriam natureza meramente reflexa.
DIante disso, naquele caso, a presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Cármen Lúcia, suspendeu decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que havia liberado a posse da deputada federal Cristiane Brasil (PTB-RJ) como ministra do Trabalho. A solenidade estava prevista para ocorrer na manhã do dia 22 de janeiro de 2018. Ao deferir parcialmente o pedido de liminar solicitado por advogados na Reclamação (Rcl) 29508, a ministra suspendeu o “ato de posse até que, juntadas as informações, incluído o inteiro teor do ato reclamado, seja possível a análise dos pedidos formulados na presente reclamação, sem prejuízo de reexame desta decisão precária e urgente”, consoante se lê do site do STF, em 22 de janeiro de 2018.
Por fim, ela explica que a ausência, nos autos da reclamação, da íntegra da decisão do STJ, “impossibilita o conhecimento mínimo necessário dos fundamentos utilizados pela autoridade reclamada para assentar a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar a medida de contracautela”. Assim, afirma a presidente o STF, “tem-se por plausível a dúvida manifestada nesta reclamação quanto à usurpação da competência deste Supremo Tribunal Federal para o processamento e a apreciação da medida de contracautela pleiteada pela União, reitere-se, única questão passível de apreciação nesta reclamação constitucional”.
Com esses argumentos, a ministra suspendeu o ato de posse da deputada federal até que sejam “juntadas as informações, incluído o inteiro teor do ato reclamado”. Na decisão, a presidente do STF solicita, “com urgência e prioridade”, informação ao STJ, no prazo máximo de 48 horas, e determina que o processo seja encaminhado para a Procuradoria-Geral da República se manifestar sobre a matéria também em 48 horas.
Cristiane Brasil foi condenada em ação trabalhista movida por um motorista que alega ter trabalhado para a parlamentar sem carteira de trabalho assinada, consoante se noticia na imprensa.
Filha do ex-deputado Roberto Jefferson (PTB-RJ), condenado no mensalão, a deputada tinha posse marcada para o dia 9 de janeiro do corrente ano. O ato foi suspenso por decisão de um juiz de Niterói (RJ), devido a problemas de Cristiane com ações trabalhista.
A União Federal, em seus fundamentos, entendeu que se estava diante de um ato discricionário e que não caberia ao Judiciário intervir no caso.
Pelas razões que se apresentada, entende-se que esse argumento não é correto.
Como pode alguém ser nomeado para ser Ministro do Trabalho, sendo réu e condenado em processo trabalhista?
Há, como remédio, para o cidadão, como legitimado extraordinário, o exercício da ação popular, na defesa da legalidade e da moralidade da administração.
O vice-presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Guilherme Couto de Castro, manteve, no dia 9 de janeiro de 2018, a decisão que suspende a posse da deputada Cristiane Brasil (PTB-RJ) como Ministra do Trabalho.
O juiz negou o recurso da AGU (Advocacia-Geral da União), que tentava derrubar a liminar para realizar a posse da deputada.
A liminar que impede a posse foi deferida na noite do dia 8 de janeiro de 2018 pelo juiz Leonardo da Costa Couceiro, da 4ª Vara Federal de Niterói. Castro considerou que a decisão deveria ser mantida.
O vice-presidente decidiu o caso após o presidente do TRF-2, André Fontes, se declarar suspeito no caso "por motivos de foro íntimo".
Em sua decisão, o magistrado afirmou que impedir liminarmente a posse de Brasil, filha de Roberto Jefferson, "encontra-se justificado diante da gravidade dos fatos sob análise". Cristiane já foi nomeada ministra.
"Em exame ainda que perfunctório, este magistrado vislumbra flagrante desrespeito à Constituição Federal no que se refere à moralidade administrativa, em seu artigo 37, caput, quando se pretende nomear para um cargo de tamanha magnitude, ministro do Trabalho, pessoa que já teria sido condenada em reclamações trabalhistas, condenações estas com trânsito em julgado", afirma ele na decisão.
A ação foi movida por três advogados que fazem parte de um grupo que protocolou ações populares em diferentes varas da Justiça Federal do Rio com o objetivo de impedir a posse da deputada. Eles questionam o fato de a futura ministra ter sido condenada por desrespeitar direitos trabalhistas, tema da pasta.
III - A COGNIÇÃO POLÍTICA DO REMÉDIO PROCESSUAL
Na linha dos precedentes da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, é incabível o pedido de suspensão formulado contra suspensão já deferida em segundo grau.
A decisão que defere o pedido de suspensão vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal, de modo que, já tendo o presidente do tribunal a quo exercido o juízo político na via suspensiva, o fato de agravo de instrumento ter sido posteriormente julgado não atrai a competência desta Corte para exame de novo pedido, uma vez que "não há previsão legal para pedido de suspensão da suspensão" (AgRg na SLS n. 848/BA, Corte Especial, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, relator para acórdão Min.Fernando Gonçalves, DJe de 22/9/2008).
Cristina Gutierrez (Suspensão de Liminar e de sentença na tutela de interesse público) sobre a Suspensão de Segurança, faz o resumo da posição doutrinária elencando autores que entendem tratar-se de: 1)“ato de caráter administrativo” exercido pelo Presidente do Tribunal; 2) consideram o pedido de suspensão como recurso; 3) consideram que se trata de incidente processual; 4) sucedâneo recursal; 5)natureza cautelar, forte na instrumentabilidade e provisoriedade.
Hely Lopes de Meirelles(Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, 1999, pág.62) dispõe que “fica ao seu alto critério (do Presidente) a valoração da oportunidade e conveniência da suspensão”.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em regra, não é "cabível o recurso especial de decisões proferidas no âmbito do pedido de suspensão, uma vez que o apelo extremo visa combater argumentos que digam respeito a exame de legalidade, ao passo que o pedido de suspensão ostenta juízo político" (STJ, AgRg na MC 20.508/DF, Rel. Ministro Mauro Campell Marques, Segunda Turma, ,DJe de 10/04/2013).
O caráter politico da decisão política é assim destacado, no julgamento da Suspensão de Execução de Liminar nº 2001.04.01.057382-7/SC. Relator: Juiz Teori Albino Zavascki. Porto Alegre, 22 de agosto de2001, DJ, 12 set. 2001, p. 254:
"Os doutrinadores ressaltam o aspecto político da decisão do Presidente do Tribunal na suspensão de segurança. Esse é o aspecto principal e peculiar que a doutrina tradicional verificava no incidente que teria o“aspecto político a transcender o jurisdicional”. Se antes, na origem, o interesse público era visto como praticamente coincidente com o interesse estatal, hoje tal não ocorre e é sempre possível divisar o interesse estatal, o interesse coletivo, difuso e o interesse individual. O “caráter político” não é sinônimo de larga discricionariedade, como bem observou Teori Zavascki, “ao contrário supõe a ocorrência depressupostos específicos alinhados em lei, e nesse aspecto o juízo que então se faz tem natureza eminentemente jurisdicional."
Em termos práticos, trago posição do Superior Tribunal de Justiça que, de forma cediça, reconhece incabível Recurso Especial em matéria de suspensão de liminar. É o que se tem abaixo, no voto do Ministro Teori Zavascki, no AgRg no Recurso Especial 821.423 – RJ, Agravante: Indústria de Produtos Alimentícios Piraquê S/A e Agravado Estado do Rio de Janeiro, onde se discutia suspensão liminar em mandado de segurança, que sabe-se, a teor da Súmula 626 do STF, vigorará até o trânsito em julgado da decisão. Ali foi discorrido que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a decisão suspensiva da execução da medida liminar, em mandado de segurança, na forma do artigo 4º da Lei nº 4.348/64 é resultado de juízo político a respeito da lesividade do ato judicial à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, não se sujeitando a recurso especial, em que as controvérsias são decididas à base do juízo da legalidade. Isso porque o recurso especial somente é cabível quando há violação direta e imediata às normas legais que disciplinam referida medida de salvaguarda do interesse público, na verdade secundário, o que não ocorre quando se discute a existência dos pressupostos para seu deferimento ou a respeito das questões jurídicas presentes na ação principal: AgRg no Ag 1.210.652/PI, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 16 de dezembro de 2010; EDcl no REsp 842.050/PE, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 27 de novembro de 2008.
A matéria envolveria, pois, um juízo político.
IV – SUSPENSÃO DE LIMINAR E A DECISÃO ADMINISTRATIVA INJURÍDICA
Em posição isolada, Cássio Scarpinella Bueno(O poder público em juízo) preconiza que a grave lesão que justifica o pedido de suspensão só tem sentido se a decisão concessiva de liminar ou da sentença for injurídica.
Disse ele:
"É de se destacar, que não qualquer grau de injuridicidade no direito assegurado ao particular pela concessão de liminar ou do próprio mandado de segurança afinal, não podemos entender como inconvivíveis, simultaneamente, o interesse particular e o interesse público. Em última análise, se se pretende suspender, não há como cogitar in concreto da aplicação da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Eis aí a explicitação que entendemos necessária na hipótese.(...) Diante dessas considerações, somente se pode concluir no sentido de que, iluminando a demonstração da grave lesão à economia pública constante do art. 4º da Lei nº 4.348/64, deve o requerente da suspensão da liminar ou da segurança demonstrar também a injuridicidade (ilegitimidade) do ato judicial praticado em benefício do impetrante. Não basta, desta sorte, a demonstração das razões políticas (ou metajurídicas) indicadas naquele dispositivo legal.".
Apesar disso, a maioria é no sentido de que ao Presidente do Tribunal não cabe a análise da antijuridicidade, como se lê, em Marcelo Abelha. Fica patente a aplicação do princípio da supremacia do interesse público no uso de conceitos jurídicos indeterminados em prol da sociedade.
Tal princípio, a bem do sistema jurídico existente, onde a supremacia é de princípios constitucionais impositivos, como o da dignidade da pessoa humana, não pode persistir.
Bem disse Humberto Bergmann Ávila que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado não pode ser entendido como norma-princípio nem tampouco pode ser entendido como postulado normativo.Tal princípio afronta a proporcionalidade, pois suprime espaços para ponderações. Agride tal principio o postulado da concordância prática.
Assim, tal princípio não encontra respaldo normativo pelas seguintes razões:
a) Por não decorrer de análise sistemática do ordenamento jurídico;
b) Por não admitir a dissociação do interesse privado, colocando-se em xeque o conflito pressuposto pelo "princípio";
c) Por demonstrar-se incompatível com os preceitos normativos erigidos pela ordem constitucional.
Como conviver com tal princípio, se a ordem jurídica constitucional volta-se a proteção de interesses do indivíduo?
Não é o interesse público o fim do sistema jurídico. A pessoa humana, consoante proclamado pelo artigo 1º, III, da Constituição Federal é o fim, sendo o Estado não mais que um instrumento para a garantia e promoção dos direitos fundamentais.
Não se pode conceber uma ordem jurídica democrática que preestabeleça que a supremacia do interesse público sempre vencerá.
Agride-se com tal princípio as seguintes ideias: o meio escolhido deve ser o apto a escolher os fins a que se destina; dentre os meios hábeis a opção deve incidir sobre o menos gravoso em relação aos bens envolvidos e, finalmente, que a escolha deve trazer mais benefícios que a restrição proporcionada.
Nessa linha de ideias deveria ser considerado o princípio constitucional da moralidade para o caso.
Não se trata de pura discricionariedade a nomeação de ministro de Estado pelo presidente da República.
Discricionariedade é a qualidade da competência cometida por lei à Administração Pública para definir, abstrata e concretamente, o resíduo de legitimidade necessário para integrar a definição de elementos essenciais à execução, diretamente referido a um interesse público específico.
Como ensinou Cino Vitta (Nozione deglit atti admministrativi, 1906, IV), pelo exercício da discricionariedade atende-se, simultaneamente, à lei, pela fidelidade a seus comandos, e ao interesse público diretamente apercebido, pela sua concreação individuada, sem solução de continuidade e sem excepcionalidade derrogatória da legitimidade ou de legalidade, pois a lei é o interesse público cristalizado, como o interesse público é a razão de ser da lei.
Assim, admite-se que a Administração, ao agir, tem por finalidade o interesse público especificado na lei, um elemento reconhecidamente vinculado.
Na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Netto(Legitimidade e discricionariedade, pág. 27), a discricionariedade é uma competência e, portanto, um poder vinculado à finalidade que dita a sua existência.
Há, pois, nítida conexão entre a discricionariedade e o interesse público. Isso porque a discricionariedade não é livre, tendo um limite, que é a lei e a razoabilidade.
Para a Administração, persiste o dever de legalidade e de boa administração.
Assim deve ser exercida a discricionariedade administrativa.
O mérito, por sua vez, é o resultado do exercício regular da discricionariedade.
Para Seabra Fagundes(O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, 1941) o mérito é insindicável.
A discricionariedade atua como a competência específica para valorar corretamente o motivo dentro dos limites da lei e para escolher acertadamente o objeto, dentro dos limites da lei.
Tudo isso nos leva à conclusão óbvia de que o direito administrativo tem, na inveracidade e na impossibilidade, rigorosos limites à discricionariedade. Com efeito, um ato do Poder Público que esteja lastreado no inexistente, no falso, no equivocado, no impreciso e no duvidoso, não está, certamente, seguramente voltado à satisfação de um interesse público.
Sob o padrão da realidade, os comandos da Administração, sejam abstratos ou concretos, devem ter sempre condições objetivas de serem efetivamente cumpridos em favor da sociedade.
Deve a Administração ser vocacionada para evitar o perigo da violação do principio da realidade e da desmoralização da ordem jurídica pela banalização da ineficiência e a vulgarização do descumprimento, além do pesado ônus do ridículo.
V – O JUÍZO ADMINISTRATIVO DO ATO ADMINISTRATIVO E SEUS LIMITES
Os elementos do ato administrativo, motivo e objeto, têm uma relação íntima com a finalidade do ato: a razoabilidade como um limite à discrição, na avaliação dos motivos, exigindo que estes sejam adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo a que o ato atenda a uma finalidade pública específica.
A razoabilidade, na valoração dos motivos e na escolha do objeto, é, em última análise, o caminho seguro para se ter certeza de que se garantiu a legitimidade da ação administrativa.
O motivo é o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo.
A doutrina entende que há cinco limites de oportunidade à discricionariedade: existência(grave inoportunidade por inexistência do motivo); suficiência(grave inoportunidade por insuficiência do motivo); adequabilidade(grave inoportunidade por inadequabilidade de motivo); compatibilidade(grave inoportunidade por incompatibilidade de motivo); proporcionalidade(grave inoportunidade por desproporcionalidade do motivo), dentro de um controle de realidade e de razoabilidade.
Quanto ao objeto do ato administrativo, resultado jurídico visado, há uma conveniência(escolha administrativa), envolvendo: possibilidade (grave inconveniência por impossibilidade do objeto); conformidade(grave inconveniência por desconformidade de objeto) e eficiência(grave inconveniência por ineficiência do objeto), ainda dentro dos princípios técnicos de controle de realidade e razoabilidade.
Com essas observações, dir-se-á que o Judiciário pode anular atos administrativos discricionários, fundados na inexistência de motivo, insuficiência de motivo, inadequabilidade de motivo, incompatibilidade de motivo, desproporcionalidade de motivo, impossibilidade de objeto, desconformidade de objeto e insuficiência de objeto, apenas controlando os limites objetivos do ato discricionário.
