RESUMO
Contemporaneamente é flagrante a crescente violência e criminalidade, bem como a forma com a qual vem se estruturando, tornando-se um poder paralelo ao Estado. E como reação frente ao combate à violência e criminalidade surge o instituto da delação premiada no Brasil, previsto em diversas leis esparsas. Na delação premiada, o colaborador poderá ter redução de 1/3 a 2/3 da pena, ser beneficiado pela progressão de regime sem necessidade do cumprimento do requisito objetivo, pela extinção da pena e perdão judicial, desde que espontaneamente confesse o crime e delate seu comparsa, contribuindo para a elucidação do crime. O instituto, sob a ótica de um direito pragmático, tem aceitação. Contudo, há críticas quanto a ofensa do princípio constitucional do contraditório e ampla defesa.
Palavras chaves: Delação premiada, crime, confissão.
1. INTRODUÇÃO
No estudo sobre o tema deve se fazer uma reflexão sobre a política criminal adotada pelo Estado, bem como a adoção de medidas emergências que utiliza com o intuito de diminuir os índices da violência e criminalidade. As políticas públicas se concentram com a intensificação no âmbito da ingerência da atividade policial, a disseminação das prisões cautelares, sumarização dos procedimentos cautelares, sumarização dos procedimentos judiciais e endurecimento das penas.
A delação premiada como mecanismo de solução de crime é conhecido desde a época de Cristo, a Bíblia narra que Judas Iscariotes delata Jesus em troca de 30 moedas de prata. Também conhecido na época da inquisição no ano de 1948, época em que a igreja Católica empregava a tortura para conseguir confissões. Atualmente o instituto da delação premiada é empregado em diversos países como Itália, Estados Unidos, Alemanha, Espanha, França e Inglaterra e o Brasil.
No Brasil a delação premiada foi adotada por influência dos Estados Unidos que sempre aplicou esse instituto, Plea Bargaing no combate ao crime organizado. O instituto também e conhecido pelas expressões, confissão espontânea, denúncia espontânea, colaboração espontânea e revelação espontânea, porém a denominação mais utilizada é a delação premiada.
Na década de 1990 com a evidência da crescente criminalidade e violência pela mídia e que repercutiu em uma sociedade clamando por políticas de combate ao crime e violência mais eficazes, o legislativo no país entendeu ser necessário introduzir no ordenamento mecanismos de combate a criminalidade e violência, surgindo assim no ano de 1990 a Lei de Crimes Hediondos (lei nº. 8.072), o instituto da delação premiada, com o intuito de dar efetividade na solução e repreensão ao crime.
Apesar de o instituto ter surgido com a intenção de solucionar e repreender o crime, é cercado de críticas, pois vários doutrinadores e juristas defendem que a aplicação do instituto fere os valores morais e éticos, pois, ensina valores da traição. Além disso, infringindo o princípio do contraditório previsto como direito fundamental na Magna Carta.
Porém o instituto é defendido ante a justificativa de um Direito funcionalista, utilitário e pragmático, necessário no combate a elucidação e punição dos agentes do crime organizado, uma vez, que o crime organizado tem demonstrando um grande fortalecimento com a modernização dos meios de comunicação, equipamentos tecnológicos. Mister se faz o presente estudo diante de tantas indagações em torno desse mecanismo de solução de crimes comumente utilizado no cenário mundial.
2. DELAÇÃO PREMIADA: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES
A Delação Premiada ou como conhecida imputação ou chamamento ao co-réu é entendido com o fator de extinção ou diminuição da pena pelo ato espontâneo de colaborar com a justiça em denunciar o crime, colaborando com a sua elucidação e punição dos culpados. Fernandes (1997) define a palavra delatar como denunciar, revelar (crime ou delito); deixar perceber; denunciar como culpado; acusar-se. A palavra premiar por sua vez, como dar prêmio ou guardão; galardoar; pagar; recompensar; remunerar. A Delação que provêm do latim “deferre” que significa levar a diante, comunicar, informar. E Premiar, do latim “praemiare” que significa recompensar com um prêmio.
Segundo Aranha (1999,), delação, ou chamamento do co-réu, trata-se da afirmativa feita por um acusado, ao ser interrogado em juízo ou ouvido na polícia, e pela qual, além de confessar a autoria de um fato criminoso, igualmente atribui a um terceiro a participação como seu comparsa.
Importante diferenciar a delação premiada, onde o delator ou colaborador, além de participar da ação do crime tem interesse em colaborar com a justiça para obter benefícios previstos na lei, de “delatio criminis” este assim como na delação é feita pelo próprio ofendido ou representante legal, mas, porém não há previsão do benefício de diminuição de pena. Já na “notitia criminis” a informação do crime é levado por terceiros, sendo ele: populares, agentes públicos ou meios de comunicação.
A delação premiada tem origem na inquisição quando a igreja católica representado pelo papa Sisto aprovou o processo inquisitório na justificativa de desvendar o crime considerado pecado prevendo julgamento e punição com castigos crueis e físicos. A delação nesse período tinha valor de indício e este ao contrário de hoje somente teria valor se fosse obtido por meio de tortura, uma vez que entendiam que aquele que confessasse espontaneamente estava inclinado a mentir. A confissão para a igreja católica era o caminho para o reino dos céus sendo conhecido naquela época o dizer “Conte tudo que receberá a misericórdia” (PERES s/d p.162).
No Brasil a delação existe há 18 anos, mas em outros países há muito tempo é conhecida e utilizada. De acordo com Aranha (1999) no ano de 1982, no dia 29 de Maio foi criada a lei “Misure per La defesa Dell ordinamento Constituzionale” que previa o instituto da delação premiada com a finalidade de conseguir o arrependimento e a desarticulação do crime organizado. Os juízes Paolo Borselline e Giovanni Falcone conseguiram converter em lei a delação premiada, estimulando a participação dos colaboradores com as autoridades judiciais.
O instituto é previsto pela Lei Italiana de duas formas: “pentiti”, arrependido, que é aquele que desvenda as organizações criminosas colaborando com todas as informações que sabe sobre o crime antes do julgamento. Após se houver constatação que as informações dadas pelo “pentiti” são verídicas há a extinção da punibilidade. O Estado nesse caso arca com a segurança da integridade física, assistindo o “pentiti’ com moradia e assistência a saúde e fornecimento de salário, incluindo a assistência aos seus parentes.
Os “dissociati”, dissociados, são aqueles que empregam força no sentido de impedir ou minorar as consequências danosas do crime, obtendo o benefício de diminuição de um terço da pena. Os crimes de terrorismo e subversão e os contra a liberdade individual são os que prevêem benefícios aos colaboradores. O artigo 289, parágrafo 3º do Código Penal Italiano que trata do crime de sequestro prevê a redução da pena ao colaborador que liberte a vítima, sendo beneficiado com a redução da pena mesmo que tenha ocorrido a morte da vítima.
O artigo 630, §5º, do mesmo Codex, substitui a pena de prisão perpétua pela de reclusão de 12 a 20 anos e a diminuição de um a dois terços ao comparsa que evitar que se produzam as consequências do delito ou colaborando na obtenção da colheita de provas que efetivamente contribua para o desvendamento do crime e na captura dos criminosos. A forma de aplicação do instituto na Itália revela sua importância na tentativa de preservar a segurança do Estado, desarticulando as associações criminosas e a manter a ordem econômica (GUIDI, 2006, p.102).
Nos Estados Unidos o Ministério Público tem sua atividade vinculada ao princípio da oportunidade da ação penal sendo de livre arbítrio a negociação com a defesa sobre a pena do acusado, o que é conhecido como Plea Bargaing. É um instituto usado como instrumento de composição de litígios consistindo na negociação do Ministério Público e o acusado, tendo como objeto a confissão. Caso haja a negociação da confissão o acusado terá sua pena reduzida. Porém, somente é aplicado o instituto se o acusado manifestar a vontade de negociação, caso contrário, será instaurado a acusação formal em juiz.
O “plea bargaing” é também justificado como uma medida que dá efetividade a aplicação da pena, no entendimento que mesmo havendo negociação quanto a quantidade de pena, há menos risco de que ela não seja aplicada e assim feita a justiça. A negociação no entendimento do direito norte americano não compromete a perseguição da verdade processual, pois, ela pode ser obtida por meio de uma decisão consensual, (GUIDI, 2006, p.105).
No Brasil de acordo com Piletti (1997) verifica-se a divisão de opiniões sendo um deles que a delação retrocede ao episódio da Conjuração mineira no ano de 1789, onde o Coronel Joaquim Silvério dos Reis delatou seus colegas para conseguir obter o perdão de sua dívida. Nesse mesmo tempo houve também a delação de dois outros sujeitos que denunciaram o movimento ao Governador Luís Antônio Furtado de Mendonça, sendo eles: Basílio de Brito Malheiro do Lago e o açoriano Inácio Correia Pamplona. Segundo o autor o alferes Joaquim José da Silva Xavier - Tiradentes, que apesar de toda sua coragem e luta pela liberdade, igualdade e fraternidade, opondo-se à dominação portuguesa foi traído por um dos infiltrados entre os inconfidentes o levando ao enforcamento.
Já no século XX a ditadura Militar instaurada em 1964 que impunha o terror entre os cidadãos brasileiros também previu a delação premiada no Ato Institucional n º. 05 criado como resposta a tentativa do Congresso Nacional de fazer frente ao governo ditatorial. A delação foi utilizada como mecanismo de mantença ao regime da ditadura, aqueles que fossem delatados por motivo de não concordar com a ditadura eram considerados criminosos e julgados (PILETTI, 1997, p. 318). Mas efetivamente em 1990, é que a delação premiada foi inaugurada no ordenamento jurídico brasileiro com a Lei 8.072 de 1990 que trata dos crimes hediondos.
3. CÓDIGO PENAL E DELAÇÃO PREMIADA: UMA ANÁLISE CRÍTICA
Importante fazer um breve estudo sobre os artigos 15,16 e 65, III, b, do Código Penal para que se possa diferenciá-los do instituto da delação premiada. O artigo 15 do código penal trata da desistência voluntária. A desistência voluntária consiste numa abstenção de atividade delituosa, o agente antes de encerrar os atos da execução do crime interrompe sua conduta. No arrependimento eficaz o agente após o término do ato criminoso pratica a ação para impedir a produção do resultado, importante frisar que o arrependimento precisa ser eficaz. O penalista Damásio de Jesus entende que o arrependimento exposto no artigo 15 do CP constitui causa de exclusão de tipicidade em relação ao crime que o sujeito pretendia cometer (JESUS, 1991, p.42).
Por análise, não necessariamente o arrependimento eficaz e a desistência voluntária precisam ser espontâneos e voluntários. O agente que desiste voluntariamente ou tenha um arrependimento eficaz responderão pelos atos já praticados. É causa obrigatória de diminuição de pena o arrependimento posterior (art.16, CP), mas para isso devem ser preenchidos alguns requisitos, que são: delito tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; o sujeito tenha reparado o dano físico e moral emergente do crime restituído o objeto material; a reparação do dano ou a restituição do bem constituam atos voluntários do agente; a reparação do dano ou a restituição deve ocorrer até a data do recebimento da denúncia ou da queixa.
O Magistrado poderá reduzir a pena de um a dois terços quando verificado o arrependimento posterior, analisando a conduta posterior do sujeito quanto à pronta reparação e a sinceridade na ação. O código penal prevê no seu artigo 65, III, b, a circunstância atenuante em razão do arrependimento do agente. As circunstâncias atenuantes são de aplicação obrigatória, nesse caso quando o agente logo após o crime tenha conduta de arrependimento a fim de evitar ou diminuir as consequências do crime terá sua pena reduzida até o mínimo estabelecido pelo tipo penal no momento de aplicação da pena, conforme artigo 59 do CP.
As circunstâncias legais do artigo 16 e o artigo 65, III, b, tratam-se de arrependimento que ocorre após o crime, mas são distintos como também seus efeitos em relação à medição da pena. O artigo 16 é causa de diminuição de pena, reduzindo-a de um a dois terços, podendo a pena ir aquém do limite abstratamente previsto, enquanto a atenuante do artigo 65, III, b, atêm-se ao limite mínimo da pena abstrata. Os casos expostos acima não se confundem com a delação premiada que está inserida em algumas leis esparsas e que exigem requisitos específicos para que seja concedida a diminuição da pena.
A legislação pátria, ao tratar do instituto da delação premiada trouxe como benefício para os delatores que colaboraram com a justiça a previsão de diminuição da pena e o perdão judicial e renúncia à denúncia e progressão de regime sem a necessidade de preenchimento do requisito objetivo. O Estado concede o perdão judicial para algumas situações que estão previstas em Lei, desde que preenchidos alguns requisitos sendo eles objetivos e subjetivos.
Para Prado, (2008) o perdão judicial é causa extintiva de punibilidade que atua independente da concordância do agente, sendo conferido na própria sentença ou acórdão, sendo direito subjetivo do réu e não mera faculdade judicial. O perdão judicial que quando concedido deverá ser previsto na sentença de mérito, (art.107, IX, do CP), consiste na extinção da pena. São requisitos para a concessão do perdão judicial: o réu ser primário e ter colaborado efetivamente com a investigação e o processo criminal, também se avaliará a personalidade do indivíduo as circunstâncias, a gravidade e repercussão social do crime.
No ordenamento jurídico a delação premiada inaugurou no dia 26 de julho no ano de 1990 com a publicação da lei 8.072 que trata dos crimes hediondos. Nesta década a criminalidade assim como nos dias atuais, estava incontrolável e a sociedade já estava à beira de um colapso, e na tentativa de minorar os índices de violência e criminalidade, o ex presidente da república Fernando Collor, à época dos fatos, sancionou lei mais rigorosa em relação à penalização dos crimes considerados hediondos.
Nesta lei se faz obrigatória a diminuição de pena ao autor e ao co-autor ou partícipe no crime realizado por quadrilha ou bando,(associação criminosa), que contribua no desmantelamento da quadrilha ou bando, estes que no entendimento, conforme artigo 288 do CP e artigo 8 da lei 8.072 de 1990, tem sua organização com finalidade de praticar crimes considerados hediondos .
Cumpre informar que com o advento da Lei 12850 de 2013 não mais existe o crime de quadrilha ou bando, migrando-se para o tipo de associação criminosa, e este tipo é considerado por analogia ao tipo de quadrilha ou bando benéfica ao acusado. O parágrafo único do artigo 8º da lei 8.072 de 1990, prevê a delação premiada quando o associado ou participante denunciar à autoridade o bando e a quadrilha, possibilitando seu desmantelamento. A autoridade que se refere o artigo 8º é considerado o delegado de policial, Ministério Público ou o Juiz de Direito, com previsão de benefício para o colaborador de diminuição de pena de um a dois terços.
Logo após a Lei que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo (Lei n.8.137 de 1990), trouxe a figura da delação premiada para os crimes cometidos em quadrilha ou bando, caso em que o autor co-autor ou partícipe por meio da confissão espontânea revela à autoridade policial ou judiciária toda a trama delituosa, podendo ser beneficiado com a redução de pena de um a dois terços. Ressalte-se que não está previsto no texto do artigo em questão que a colaboração seja eficaz.
O instituto de delação premiada tornou-se um mecanismo de combate ao crime organizado, que vem se fortalecendo diante da modernização dos meios de comunicação, equipamentos tecnológicos. A previsão de delação premiada no artigo supracitado demonstra a preocupação em desmantelar as organizações criminosas que são compreendidas como conjunto de pessoas reunidas com a função de estabelecer divisões do trabalho criminoso, utilizando-se da violência, corrupção, fraude e extorsão. Esse tipo de organização é constante no tráfico de entorpecentes, tráfico de crianças, furto de veículos e cargas, crimes de colarinho branco e outros.
A Lei 8.884 de 1994 que acrescentou a Lei 10.149 de 21.12.2000 que dispõe sobre prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica prevê o instituto da delação premiada que foi substituída pela palavra “acordo de leniência”, consta no artigo 35 desta lei que a união poderá celebrar a leniência, quando o autor do delito de ordem econômica colaborarem efetivamente, com as investigações e o processo administrativo, desde que resulte na identificação dos demais co-autores da infração e que a obtenção de informações e documentos comprovem a infração noticiada ou sob investigação. Dispõe o parágrafo 2º, que o acordo de leniência deverá preencher os seguintes requisitos: o delito noticiado ou que está sendo investigado deverá primeiramente se qualificar sob o delito a empresa ou pessoa física; a partir da propositura da ação deve ser cessada a infração noticiada ou sob investigação; que não haja provas suficientes para que a SDE possa condenar a empresa ou pessoa física até o momento da propositura do acordo; a empresa além de confessar coopere em todos os atos necessários para investigação e processo administrativo, comparecendo se necessário a todos os atos processuais.
O crime mediante sequestro inserto na Lei n. 9269 de 1996 que modificou o parágrafo 4º do artigo 159 do Código Penal, estabelece a redução de pena para o delator que denunciar crime à autoridade e que facilitar a liberação do seuqestrado. Aqui tem novamente a utilização do expediente “crown witness” que, com a sua colaboração forneça à autoridade informações hábeis para facilitar a libertação do sequestrado.
Faz a referência ao instituto de delação premiada a Lei que trata da lavagem de capitais, Lei n.9613 de 1998, que consigna que o delinqüente que confessar sua culpabilidade envolvendo outras pessoas ou permitir a localização de bens, direitos, valores e objetos do crime, poderá ter a pena reduzida de um a dois terços, ou ter o regime inicial aberto, perdão judicial ou substituição por pena restritiva de direito, (art. 1º, parágrafo 5º da Lei nº. 9613de 1998).
Igualmente a Lei n.11343 de 2006, que estabelece normas para repressão e ao tráfico ilícito de drogas traz em seu artigo 41 a previsão de redução de pena para os colaboradores que voluntariamente cooperarem e ajudarem com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co autores e partícipes e na recuperação total ou parcial do produto do crime, para o colaborador há possibilidade de ter a pena reduzida de um a dois terços.
O réu colaborador que seja primário encontra guarida na Lei n. 9807 de 1999 que estabelece normas de proteção a vítima e testemunhas ameaçadas e proteção ao acusados e condenados colaboradores com a investigação e processo criminal, o capítulo II dispõe sobre os réus colaboradores, e prevê que os crimes cometidos por organização criminosa, desde que o réu por ato voluntário permitir a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa, a localização da vítima com sua integridade física preservada e a recuperação total ou parcial do produto do crime, terá a possibilidade de perdão judicial com extinção da punibilidade. Caso o réu não preencha os requisitos para o perdão judicial em razão de ser reincidente, ou pelo fato da natureza, circunstância, gravidade e repercussão social do crime e personalidade não for demonstrada a possibilidade de perdão judicial, será permitida a redução de pena de um a dois terços da pena.
Observa-se com o advento da Lei n.9807/1999 que não houve nenhuma restrição à aplicação da delação premiada o que, consequentemente, torna o instituto aceito e qualquer modalidade de crime, desde que preenchidos os requisitos explícitos da Lei, concedendo o perdão judicial e diminuição de pena indistintamente. Rompem-se dessa forma com as disposições legais anteriores, uma vez que o instituto não se limita mais a um rol de delitos.
No ano de 2013 temos um avanço quanto à regulamentação da delação premiada com o surgimento da Lei 12850/2013. que se mostra como uma reação no combate ao crime organizado. Embora com diferente denominação na Lei 12850 de 05 agosto de 2013, colaboração premiada, trata-se do mesmo instituto delação premiada. Neste diploma legal ao acusado colaborador que cumpre as regras da Lei no que diz respeito à colaboração para o desmantelamento do crime organizado é conferido os benefícios do perdão judicial, redução de pena até 2/3 ou substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Outrossim, poderá o Ministério Público deixar de oferecer denúncia, nos casos em que a colaboração se mostre eficaz de acordo com os requisitos da Lei, e não seja o acusado líder da organização criminosa e tenha sido o primeiro a prestar a efetiva colaboração.
A lei autoriza a colaboração premiada mesmo após a sentença condenatória, neste caso é previsto ao colaborador a possibilidade de redução de pena até sua metade e ainda a progressão de regime de cumprimento de pena. Prevê a competência do Delegado de Polícia e Ministério Público para requerer ou representar ao juiz a negociações quanto à colaboração premiada. Importante salientar, que o juiz não participará desta negociação tendo em vista o respeito ao princípio da imparcialidade, no entanto cabe ao juiz a homologação do termo de negociação da colaboração, verificando se os requisitos da regularidade, legalidade e voluntariedade estão presentes no termo do acordo da colaboração, em caso do não cumprimento dos requisitos para homologação o juiz poderá, havendo possibilidade, requerer a adequação ao caso concreto, com a prerrogativa de ouvir o acusado de forma sigilosa a fim de formar sua convicção.
O colaborador tem direito a presença de um advogado enquanto realizar os atos de colaboração tanto na fase investigatória quanto processual, e no ato em que presta depoimento renuncia o seu direito ao silêncio, obrigando-se a não mentir sob pena de incorrer no crime do artigo 19 da referida Lei.
Esta lei em seu artigo 4º condiciona a concessão dos benefícios previstos ao acusado a resultados efetivos relacionado à colaboração, devendo advir um ou mais resultados, quais sejam: identificação dos demais co-autores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas, revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa, a prevenção de infrações penais decorrentes de atividade da organização criminosa, recuperação total ou parcial do produto ou proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa, localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Ademais, para a concessão do benefício ao colaborador em todos os casos, deverão ser avaliados alguns requisitos subjetivos, tais como: a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.
Além disso, é previsto o prazo suspensão pelo período de seis meses, enquanto se espera a colheita de informações prestadas pelo colaborador, sendo que durante este tempo, será suspenso o prazo de prescrição.
4. CLASSIFICAÇÃO E O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NA DELAÇÃO PREMIADA
A delação premiada classifica-se em aberta ou fechada. Na delação aberta o indivíduo delator se identifica, confessa o crime e imputa crime a terceiro e se beneficia com a redução de pena com o perdão judicial ou com a recompensa pecuniária. Na delação do tipo fechada o delator permanece anônimo e não demonstra nenhum interesse em qualquer recompensa (GUIDI, 2006, p. 119).
A delação premiada deve ser utilizada com bom senso, justiça e proporcionalidade, visto que, quem aciona indevidamente o judiciário ou administração, a polícia, imputando crime sabendo da inocência de do acusado estará passível as penas do artigo 339 que trata da denunciação caluniosa, até em casos de comunicação falsa de crime, o chamado trote, realizado a autoridade, como exemplo corregedorias e polícias, é tipificado como contravenção penal, no artigo 340 do Código Penal.
A delação premiada divide a doutrina que parte considera a delação como prova legítima e outra ilegítima. A prova estabelece a existência da verdade, é por meio dela que se demonstra a certeza do que se diz ou alega. O objetivo da prova é a necessidade daquilo que necessita de comprovação judicial e a finalidade da prova é o convencimento do julgador. O autor Adalberto José Camargo Aranha entende que a delação é prova anômala, sem qualquer previsão ou regulamentação legal, e fere o contraditório (ARANHA, 1999).
A delação não pode ser considerada confissão porque é imprescindível para que configure a delação à imputação de crime a terceiro. De outro modo, não é considerada ser prova testemunhal. Para se configurar prova testemunhal, aquele que testemunha não participa dos fatos, é alheio ao ato criminoso.
Vigora no Brasil o sistema de persuasão racional de apreciação de provas, mas a avaliação deve estar pautada às regras cientificas jurídicas e lógicas e experimentais preestabelecidas e condicionadas. O instituto deve-se agregar a outras provas e indícios para que haja uma constituição d prova direta dos fatos declarados e a delação seja efetivamente valorada como prova, isto desde que haja a observância do contraditório. Nesse sentido veja decisão:
não basta a mera e simples delação de um co-réu para se afirmar a culpabilidade de outro acusado. É preciso que ela venha acompanhada de outros elementos de informação processual produzidos no curso da instrução judicial contraditória, formando um todo coerente e encadeado, designativo de sua culpa. A adoção dessa declaração isolada do co-réu como base e fundamento de pronunciamento condenatório, constitui profunda ofensa ao princípio constitucional do contraditório consagrado no artigo 5º, LV, da Carta Magna, porque se acolhe como elemento de convicção dado probante sobre o qual o imputado não teve a mínima oportunidade e possibilidade de participar e reagir (TACRIM. Rel.Marcio Bártoli, 706:328).
Será reconhecida a delação premiada quando o crime for cometido por uma organização criminosa que pode ser reconhecida como associação de apenas duas pessoas, sendo eles o delator e o delatado. Que haja confissão por parte de um dos membros e que seja espontânea ou voluntária. A espontaneidade consiste no ato não forçado, sem ameaças e pressões de qualquer natureza.
Um dos requisitos indispensáveis, consoante a Lei é a relevância das declarações resultando no desvendamento da organização criminosa, que resulte na prisão de um ou mais de seus integrantes, e na apreensão do produto do crime. E, por fim que as informações prestadas pelo delator sejam efetivamente eficazes para a obtenção de provas para demonstrar a materialidade do crime e seus autores, colocando-se à disposição da autoridade policial e investigação social para elucidação dos fatos investigativos e participar das diligências. A delação pode ser oferecida em qualquer fase do persecutio, é possível a delação premiada mesmo após o trânsito em julgado.
O ato que dá início ao momento da delação premiada é o interrogatório. Ele é um dos mais importantes atos processuais, sendo considerado meio de defesa, uma vez, que o acusado poderá ficar em silêncio no momento do interrogatório. A delação premiada pode ser pedida espontaneamente pelo autor do delito por meio de seu defensor, sendo também que pode haver sugestão do Ministério Público. Caso o acusado opte pela delação premiada, estará renunciando seu direito ao silêncio, contudo o princípio da inocência é irrenunciável, portanto o magistrado deve ter cautela ao valorar as declarações do acusado.
O magistrado, primeiramente pede que o acusado se qualifique, importante que o defensor deve star presente neste ato, depois passará ao interrogatório de mérito, o réu então será cientificado da acusação que pesa sobre se o é verdadeira. Caso, seja negada a imputação do crime, o magistrado perguntará onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta, indagar-lhe-á se tem conhecimento das provas contra ele apuradas se conhece a vítima, e as testemunhas, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; e se sabe quais os instrumentos do crime ou sobre qualquer objeto relacionado com o delito e tenha sido apreendido, o juiz neste instante mostrará a arma que por ventura tenha sido apreendido, e por fim se a imputação é verdadeira. Os fatos do crime serão aclarados para que a fim de se chegar a verdade dos fatos, indagando o acusado sobre sua vida pregressa, se foi preso ou processado alguma vez, se havia co-autores ou partícipes do crime, sendo nesta indagação é que ocorrerá a delação premiada.
O acusado no interrogatório pode dar a versão dos fatos que quiser podendo até mesmo mentir, o que não consistira no falso testemunho, porque o sujeito ativo do falso testemunho é a própria testemunha. O magistrado deve conduzir o interrogatório de forma que melhor lhe aprouver, desde que as perguntas sejam pertinentes e levem à elucidação dos fatos. O tratamento legal conferido à colaboração premiada atem-se no âmbito do processo de conhecimento e princípio e não tem aplicabilidade na sede de execução penal.
A Lei 9.807 de 199, no seu artigo 15, parágrafo 3º, ao prever que o colaborador que esteja cumprindo pena em regime fechado poderá haver, por determinação judicial, o implemento de medidas especiais hábeis para garantir a sua segurança, entende-se que a aplicação do benefício do instituto refere-se ao processo de execução. Importante salientar, caso conclui o juiz que não houve espontaneidade, e que a delação se fez por coação e constrangimento de ordem física ou moral, considerará a prova inadmissível.
Outrossim, ao acusado é assegurado o direito de silêncio, sendo fundamental “nemo detuner se detegere”, que se presta a proteger o indivíduo contra os excessos cometidos pelo Estado na persecução penal, protegendo-o assim de qualquer violência física e moral. A preocupação é que ao ser oferecida a delação ao indivíduo, seja compelido a cooperar com o desenvolvimento da atividade persecutória empreendida pelo Estado.
Deve-se ter cautela ao oferecer o instituto para que a capacidade de discernimento não seja prejudicada. Dessa forma, há que ser respeitado o direito de liberdade e consciência e o instinto de auto preservação, sobretudo para que não macule a dignidade da pessoa humana, prevista no artigo 5º, inciso LVI, da constituição Federal. Saliente-se que, preenchidos todos os requisitos para obtenção da delação premiada, surgirá ao indivíduo o direito subjetivo, o que significa que o juiz obrigatoriamente deve aplicar os benefícios previstos em Lei.
Traçamos nesse item algumas considerações relacionados ao princípio do contraditório, entretanto é necessário falar do devido processo legal que abrange aquele em questão. O devido processo legal (Due processo of low), trata-se de garantia fundamental prevista no artigo 5º, LVI, da Magna Carta. Este princípio espelha um dos valores mais significativos do Estado Democrático de Direito, porquanto assegura aqueles que litigam o direito de paridade de armas, o julgamento da lide por juiz natural, o contraditório e a ampla defesa, e a inadmissibilidade de se fazer ingressar no processo de provas maculadas por ilicitudes.
O contraditório é uma importante garantia prevista no texto Constitucional e constitui requisito de validade no processo penal, conforme artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e os acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes”. No âmbito internacional, o direito de defesa é protegido pelo Pacto de San José da Costa Rica”, ratificado pelo Brasil no ano de 1992, e defende a “nulla poena sine defensione”, conforme artigo 8º que trata das garantias judiciais.
No princípio da ampla defesa, na inadmissibilidade das provas colhidas por meios ilícitos, na publicidade dos julgamentos, na fundamentação das decisões judiciais e no duplo grau de jurisdição, entende-se que, para haver defesa ampla, o advogado do co-réu deve participar de todos os atos e do interrogatório dos acusados, sob pena de nulidade do Processo Penal. Já que o “jus puniendi” só pode ser realizado por meio do processo respeitado a ampla defesa.
Considerando o tratamento igualitário que todos devem ter perante a Lei, surge o direito do contraditório que vem garantir a condição de paridade e oportunidade proporcionais às partes no Processo Penal, conhecido como princípio do “par conditio”, paridade de armas. No dizer de Eugênio Pacelli:
[...] Como cláusula da garantia instituída para a proteção do cidadão diante do aparato persecutório penal e encontra-se solidamente encastelado no interesse público da realização de um processo justo e eqüitativo, único caminho para a imposição da sanção da natureza penal (OLIVEIRA, 2006, p.29).
O interrogatório do acusado é o ato pelo qual o acusado se qualifica perante o juízo narra os acontecimentos sobre o crime que ocorre logo após o recebimento da denúncia ou da queixa. Quanto à natureza do interrogatório há duas correntes: a jurisprudência que reconhece o ato do interrogatório como meio de defesa e prova e a doutrina como meio de defesa, esta última corrente é mais aceita, tendo em vista que o acusado pode ficar em silêncio, sendo mais aceitável ser um meio de defesa.
Como já observado o interrogatório é o momento em que surge o instituto da delação premiada, em caso de pratica de crimes com a presença de co réus, o indiciado pode imputar crime a terceiro, seu suposto comparsa. É nesse momento que a critica de parte da doutrina, sendo o interrogatório meio de defesa, a possível avaliação do interrogatório como meio de defesa pode caracterizar um vicio insanável pelo não respeito ao princípio do contraditório.
Em relação a proteção ao investigado e ao réu colaborador, a Lei 9807, de 13 de julho de 1999, estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas, institui o programa federal de assistência a vítimas e testemunhas ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial ou do processo.
A lei em questão diz que o programa de proteção que estabelece normas relativas à proteção de testemunhas e vítimas, terá o prazo de dois anos, dentre as medidas de proteção estão compreendidas: segurança na residência, escolta e segurança no deslocamento de residência e trabalho, transferência de residência visando a segurança, assistência financeira médica e psicológica incluindo a preservação de identidade.
Em seu artigo15 prevê que o réu preso, que delata seu comparsa, tem o direito de ficar acautelado em cela separados dos demais presos, além disso, a Lei traz um vasto rol de benefícios incluindo perdão judicial, redução de pena de um a dois terços, bem como medidas especiais de segurança e proteção a integridade física.
Contudo, na realizada não se vê as regras estabelecidas na lei em questão sendo efetivamente sendo observadas, sabe que o mundo do crime não perdoa aqueles que delatam seus comparas ou testemunham com a finalidade de levar a punição de comparsas, e diante de uma precária situação das unidades prisionais brasileira, déficit de servidores na segurança pública vem dificultando ao cumprimento da Lei, o que se vê são torturas e homicídios dentro das prisões, muitos motivados devido as delações que os réus fazem de seus comparsas do crime.
Quanto ao benefício do perdão judicial deverá ser concedido após a observância de alguns requisitos, quais sejam: ser o acusado primário, te colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação criminal,devendo a colaboração ter resultado na identificação dos demais co- autores ou partícipes da ação criminosa, a localização da vítima com sua integridade física preservada e a recuperação total ou parcial do produto do crime, (artigo 13 caput, e incisos I, II e III).
Entende-se por primariedade a não existência de nenhuma sentença condenatória transitado em julgado, o que não significa ter bons antecedentes, compreendido como conduta social pautada na responsabilidade moral e ética..Percebe-se no artigo 13 que o legislador utilizou-se da expressão “voluntariedade”, o que significa que o réu colaborador, pode delatar em razão de motivação realizada por um terceiro.
A lei 9.807 de 1999, traz um amparo não só aos acusados e condenados como também para a autoridade que investiga e judiciária, que se valem da Lei na tentativa de elucidar os fatos, já que o envolvido no crime a partir do conhecimento existe uma lei que o ampara está mais propenso a colaborar com as investigações.
Observa-se na referida Lei que para a concessão do perdão judicial um dos requisitos é a efetividade na colaboração, o que significa que o produto do crime, a vítima, os co autores ou particípes do crime devem ser capturados. Contudo para a concessão da redução de pena está expresso apenas o requisito da colaboração voluntária do co autor, não se exigindo ao menos que seja favorável as circunstâncias, natureza e personalidade bem como a repercussão do crime.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A criminalidade vem se tornando crescente e fortalecida ao longo dos anos com enorme contingente de integrantes, com a modernização dos meios de comunicação e equipamento tecnológicos.
A política pública adotada atualmente junto a mecanismos imediativos não demonstram resultado devido à falta de legislação específica e também recursos necessários para a obtenção de equipamentos tecnológicos mais avançados. É dificultosa a apuração dos fatos quando se envolve a criminalidade organizada, pois se encontra disseminada em todas as áreas e se cobrem sob o manto aparente legalidade, como por exemplo, nos meios políticos e de segurança pública.
A delação premiada é utilizada como um mecanismo de facilitação a averiguação de crime organizado. E é por isso que houve implantação entre os membros do crime organizado da “Lei do silêncio”, com previsão de punição para aqueles que não observam essa determinação. A lei do silêncio consiste em um fundamento que independente das circunstâncias, não é permitido revelar nenhuma informação sobre a vida e a identidade dos dirigentes.
O instituto da delação premiada com o advento da Lei 12850 de 2013 vem demonstrando sua base no Plea Bargaing nos Estados Unidos. Verifica-se a presença de negociação, com a definição das autoridades do acordo de colaboração. Entretanto, inúmeras são as criticas quanto a delação premiada no âmbito da moral e ética, que é motivada por prêmio, este é concedido com a cooperação eficaz com as autoridades responsáveis pela persecução penal. Mas, não torna menos grave o comportamento anterior criminoso o fato do indivíduo delatar, mas após reflexão, pode-se concluir que degrada ainda mais o indivíduo.
O autor Silva Franco (2007) entende que o instituto está na linha contrária de um Estado fundado na dignidade da pessoa humana:
[...] a delação premiada, qualquer que seja o nome que se lhe dê, e quaisquer que sejam as conseqüências de seu reconhecimento, continua a ser indefensável, do ponto de vista ético, pois se trata da consagração legal da traição, que rotula, de forma definitiva, o papel do delator. Nem, em verdade, fica ele livre em nosso país, do destino trágico que lhe é reservado, quase sempre a morte pela traição, pois as verbas orçamentárias reservadas para dar-lhe proteção são escassas e contingenciadas (FRANCO, 2007, p.221).
Beccaria (2001, p. 89) diz que “a traição é detestável até mesmo entre os perversos, pois são menos fatais a uma nação os delitos de coragem do que aqueles de vileza”. Evidente que tivéssemos uma criminalidade que se apresentasse com índice baixo, uma segurança pública munida com a quantidade de equipamentos necessários e com tecnologia moderna somando-se a números de agentes suficientes a demanda de trabalho não seria prescindível uma medida emergencial como se mostra o instituto da delação premiada. Dessa forma o instituto da delação premiada vem angariar força ao combate do crime organizado, dos crimes de colarinho branco e tráfico de drogas, visto que a criminalidade vem se mostrando com uma estrutura organizada e estruturada, hierárquica e com adoção de normas internas como a ‘Lei do silêncio.
Com relação às críticas de que a delação premiada é antiética e amoral, é um argumento que não basta para fundamentar a sua não utilização. A insegurança e medo assolam a sociedade, portanto fazendo-se um contrapeso anti a defesa de uma corrente mais utilitarista é proporcional e razoável a aplicação do instituto da delação premiada. Outrossim, observa-se crítica por uma corrente da doutrina que a delação premiada no sentido de que macularia o contraditório e ampla defesa. Nesse sentido dos doutrinadores Eugênio Pacellie, Ada Pellegrini Grinover, afirmam:
[...] não temos dúvida em afirma que a proibição de reperguntas, quando o co-réu incrimina a outro, infringe frontalmente o inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. É inegável que apalavra de um acusado, com relação aos demais é testemunho e, consequentemente, meio de prova; e prova alguma pode ser colhida senão sob o pálio do contraditório, (GRINOVER apud TOURINHO FILHO, 2008).
É importante destacar, que o contraditório e ampla defesa são princípios basilares que deve ser respeitado no processo penal, contudo a delação premiada não foi criada no intuito de obstar a defesa do acusado, mas para combater a criminalidade. O instituto da delação pode ser utilizado sem que para isso o acusado deixe de exercer sua ampla defesa e contraditória, mister se faz o uso com cautela bem como sua valoração como prova. O juiz não pode fundamentar sentença penal condenatória unicamente na delação do co-autor, para não ofender o princípio do contraditório.
Todavia, é de se reconhecer que o instituto da delação premiada é realmente uma medida emergencial, que se faz necessária para reduzir os índices da violência e criminalidade, mas o Estado deve priorizar o combate da criminalidade e violência com medidas preventivas como exemplo investimento na educação, saúde, lazer, bem como munir a polícia e o judiciário de meios que garantam eficiência na colheita de provas, devendo o instituto em tela ser utilizado de forma excepcional.
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