Antes da decisão do Supremo Tribunal Federal, o direito sucessório do companheiro era estabelecido pelo artigo 1.790 do Código Civil 2002 que nos traz o seguinte:
Artigo 1.790- A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Conforme o artigo acima citado o companheiro sobrevivente só participaria da sucessão do outro, se ambos estivessem adquiridos bens onerosos na constância da união estável, sendo assim se o de cujus tiver deixado somente bens particulares a companheiro(a) sobrevivente, não participaria da sucessão.
Neste sentido o IBFAM (, p,235) cita que (VELOSO, p.281, 2002) defende a inconstitucionalidade, pois as diferenças são refletoras de injustiça e em suas palavras nos traz o seguinte entendimento
A companheira de muitos anos de um homem rico, que possuía vários bens na espoca em que se iniciou o relacionamento afetivo, não herdará coisa alguma do companheiro, se este não adquiriu outros bens durante o tempo da convivência. Ficará esta mulher- se for pobre- literalmente desamparada, mormente quando o falecido não cuidou de beneficiá-la em testamento, ou foi surpreendido pela morte antes de outorgar o testamento que havia resolvido fazer.
Já no entendimento de (VENOSA, p 113, 2007) a sucessão do companheiro e do cônjuge foi tratada de forma diferentes e nos diz o seguinte:
“...Poderia o legislador ter optado em fazer a união estável equivalente ao casamento, mas não o fez. Preferiu estabelecer um sistema sucessório isolado, no qual o companheiro nem é equiparado ao cônjuge nem se estabelecem regras claras para sua sucessão (...) Como examinamos, embora haja o reconhecimento constitucional, as semelhanças entre o casamento e a união estável restringem-se apenas aos elementos essenciais...”
Destarte então que o companheiro sempre ficava em desvantagens no que se referia a sucessão, pois o mesmo exercia o mesmo papel do cônjuge perante a convivência matrimonial.
Diante das situação do companheiro em relação ao direito sucessório, o Supremo Tribunal Federal, julgou inconstitucional o artigo 1.790 Código Civil através do Recurso Extraordinário 878.694/MG (Tema 809), o presente recurso juntamente com o recurso 646.721/RS (Tema 498), põe fim a desigualdade da sucessão do Companheiro e cônjuge, tendo como norteamento o artigo 5º da Constituição Federal que nos traz o seguinte:
Artigo 5º -Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros, e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
A decisão deu provimento ao recuso (Tema 809) por maioria dos votos com a seguinte redação:
Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 809 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Ministro Relator, deu provimento ao recurso, para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 e declarar o direito da recorrente a participar da herança de seu companheiro em conformidade com o regime jurídico estabelecido no art. 1.829 do Código Civil de 2002, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que votaram negando provimento ao recurso. Em seguida, o Tribunal, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou tese nos seguintes termos: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002”. Ausentes, justificadamente, os Ministros Dias Toffoli e Celso de Mello, que votaram em assentada anterior, e, neste julgamento, o Ministro Luiz Fux, que votou em assentada anterior, e o Ministro Gilmar Mendes. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki, que votara em assentada anterior. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 10.5.2017.
Diante dessa decisão no direito sucessório atual é inconstitucional a diferenciação do regime sucessório entre companheiro e cônjuge, devendo ser norteado em ambos os regimes o que estabelece o artigo 1.829 do Código Civil, podendo já ser aplicados em inventários em curso caso a sentença de partilha não tenha transitado em julgado.
