Nas sociedades antigas, o estrangeiro, como regra, não gozava de direitos e, como consequência, não havia conflitos entre ordens jurídicas diversas, razão de ser do direito internacional privado. A eventual necessidade de julgar os estrangeiros levou à criação de tribunais excepcionais, como o do Pretor Peregrino, em Roma, e o do Polemarca, em Atenas. Por outro lado, o Pentateuco continha normas sobre o tratamento equânime do estrangeiro entre o povo judeu.
Com as invasões bárbaras do século V e o fim do Império Romano, surgiu o sistema da personalidade da lei, segundo o qual cada indivíduo, em território estrangeiro, gozava do direito de reger sua vida pelas leis da sua origem. Como cada grupo conservava os seus próprios costumes, conviviam, portanto, no mesmo território, o direito romano (para reger os antigos cidadãos romanos) e o de diferentes povos bárbaros. De modo a procurar resolver os conflitos de leis naturalmente provocados por este estado de coisas, criaram-se certas regras de conflito de leis, como as que aplicavam a lei do vendedor à compra e venda, a da origem nacional do falecido à sucessão, e a da origem nacional do marido à mulher.
Posteriormente, a fixação do homem na terra, a organização dos feudos e a autonomia do senhor feudal marcaram o fim da fase da personalidade da lei e o início da aplicação do princípio oposto, o da territorialidade da lei. As populações passaram a submeter-se exclusivamente à lei em vigor em seus territórios, o que impedia o aparecimento de conflitos de leis.
A partir do século XI, as cidades-Estado do norte da Itália, que se haviam tornado grandes centros comerciais começaram a transformar o seu direito consuetudinário em estatutos escritos, voltados principalmente para o direito privado e com diferenças entre si. A intensificação do comércio na região levava a contatos frequentes entre mercadores de diversas cidades, cujos eventuais conflitos, levados a tribunais locais, impunham a necessidade de definir qual o estatuto aplicável ao caso. As primeiras tentativas de estabelecimento de regras para resolver tais conflitos de leis marcam, segundo alguns, o início da ciência do direito internacional privado.
As normas de direito internacional privado integram a ordem jurídica interna de cada país e devem ser aplicadas pelo juiz de ofício. Na sua essência, designam o direito aplicável a relações jurídicas de direito privado com conexão internacional. Este sempre será ou do direito interno ou um determinado direito estrangeiro. Quanto à aplicação do direito interno, não há dúvida de que o juiz o aplique de ofício. No entanto, é assunto controvertido na doutrina como o juiz deve aplicar o direito estrangeiro no processo.
Nos dias atuais, existem, basicamente, três tendências gerais nos diferentes sistemas jurídicos nacionais. Conforme a primeira, cumpre ao juiz aplicar o direito estrangeiro de ofício. A adoção desses princípios, entretanto, não significa que o juiz não possa exigir das partes a colaboração na pesquisa do direito estrangeiro, sendo-lhe facultado determinar diligências para apuração do teor, da vigência e da interpretação de tal direito.
A primeira vertente é o Direito Internacional Público que, em resumo, é um conjunto de regras delineadas em tratados internacionais e aplicáveis aos países que a eles aderirem, podendo cobrir os mais diversos temas, tais como Direito Internacional do Trabalho (tratados da OIT), Direito Internacional Comunitário (tratados que criam blocos regionais como Mercosul e União Europeia) e Direito Internacional Tributário (tratados de não-bitributação).
Já o Direito Internacional Privado não tem qualquer relação com tratados internacionais ou aplicação a diversos países mas é, na verdade, direito interno de cada país, que determina as regras de solução de conflitos entre leis de diferentes jurisdições que podem ser aplicadas a um mesmo caso.
É importante destacar que para haver necessidade de aplicação do Direito Internacional Privado é obrigatória a presença do chamado “elemento de estraneidade”, que nada mais é do que a existência de qualquer fato que atraia a possível aplicação de uma legislação estrangeira, como é o caso de um dos contratantes ser uma empresa estrangeira sem representação no Brasil.
Esse elemento de estraneidade, ao atrair a aplicação de uma legislação estrangeira, causa o chamado “conflito de leis no espaço”.
O juiz brasileiro deve, de lege lata, em princípio, aplicar o direito estrangeiro de ofício. Com efeito, se não for adotada tal regra no processo, as normas de direito internacional privado, designativas do direito aplicável, qualificar-se-iam como imperfeitas, o que na realidade não é o caso. O próprio direito internacional privado não faz restrições à aplicação do direito estrangeiro e não o discrimina em relação ao direito interno. Se o juiz não for obrigado a aplicar o direito estrangeiro de ofício, torna-se incerto se o direito, designado pelas normas do direito internacional privado, será de fato aplicado no processo. Não existe nenhuma garantia, neste caso, de que a norma do direito internacional privado será aplicada como ela própria ordena, razão pela qual incumbe ao próprio juiz tomar iniciativa de aplicar o direito estrangeiro ao processo.
O Supremo Tribunal federal já decidiu que o direito estrangeiro se equipara à legislação federal, quando for designado como aplicável de acordo com as normas de direito internacional privado vigente.
A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no entendimento de que o juiz deve aplicar o direito de acordo com as regras que o próprio juiz estrangeiro observaria, em conformidade com o ordenamento jurídico vigente em seu país, e isso no interesse da concordância da decisão com sistema jurídico estrangeiro.
Numa definição estrita, o direito internacional privado compreende apenas as normas de solução dos conflitos de leis no espaço. Muitos estudiosos, porém, entendem que as regras de direito referentes a nacionalidade, conflito de jurisdições e condição jurídica do estrangeiro também integram o objeto do direito internacional privado.
Entende-se como conflito de leis no espaço qualquer relação humana ligada a duas ou mais ordens jurídicas cujas normas não são coincidentes. O juiz ou o intérprete da lei, diante de um caso de conflito de leis no espaço, assiste, portanto, à concorrência de duas ou mais leis - produzidas por países (ou províncias) diferentes - sobre a mesma questão jurídica.
A dúvida sobre qual direito (o nacional ou o estrangeiro; ou um dentre dois ou mais direitos estrangeiros) aplicar a um caso concreto envolvendo estrangeiros nasce da circulação de pessoas e coisas no espaço, de um lado, e, de outro, da proliferação de ordens jurídicas nacionais - e, em alguns casos, provinciais ou estaduais - autônomas que procuram regular, cada uma a seu modo, as mesmas situações jurídicas. Sendo impossíveis as soluções mais simplistas para o problema (a supressão do intercâmbio humano além-fronteiras ou a uniformização legislativa mundial), cabe ao juiz ou ao intérprete resolver o eventual conflito que se lhe apresente por meio da escolha dentre uma das leis concorrentes.
Tal escolha é efetuada com base em regras pré-estabelecidas, cujo conjunto constitui o direito internacional privado.
Na imensa maioria dos casos, apenas uma ordem jurídica rege os fatos e atos jurídicos em um determinado local. Por exemplo, um contrato celebrado em São Paulo, Brasil, provavelmente terá sido assinado por brasileiros residentes no Brasil, e seus efeitos serão produzidos em território brasileiro, razão pela qual ele é regido pela lei brasileira. Mas ocorre, às vezes, que um fato ou ato jurídico (no exemplo, o contrato) tem relação com mais de uma ordem jurídica. Ainda no mesmo exemplo, seria o caso de um contrato assinado entre um brasileiro e um escocês, ou destinado a produzir efeitos no estado da Califórnia, Estados Unidos.
Dentre estes casos, há algumas situações especiais, em que o intérprete da lei (advogado, juiz ou outro) depara com um fato ou ato jurídico ligado a duas ou mais ordens jurídicas autônomas cujas normas, aplicáveis ao caso (no exemplo, o contrato), são divergentes - um conflito de leis no espaço. Retomando o exemplo, um contrato assinado entre um escocês de 17 anos de idade, domiciliado na Escócia, e um brasileiro de 18 anos é motivo de litígio em juízo no Brasil. O brasileiro, que deseja anular o contrato, argumenta que o escocês é menor de idade, pois a capacidade jurídica plena no Brasil começa aos 18 anos; o escocês, em sua defesa, alega que a maioridade na Escócia começa aos 16 anos e que é esta lei (a escocesa) que o juiz deve aplicar para determinar a sua capacidade jurídica. Nestes termos, o juiz brasileiro acolherá a alegação do escocês. Por quê?
Confrontado com um caso ligado a duas ordens jurídicas diferentes, o juiz consultará o direito internacional privado brasileiro. Este, contido em grande parte na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), dispõe que a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre a capacidade. Assim sendo, e considerando que o escocês do exemplo é domiciliado na Escócia, quem define, para o juiz brasileiro, a capacidade jurídica daquele cidadão escocês é a lei escocesa. Está solucionado, mediante as regras do direito internacional privado brasileiro, um caso de conflito de leis no espaço (entre a brasileira e a escocesa) com que deparava um juiz brasileiro.
A aplicação do direito internacional privado a um caso concreto ocorre por meio de três conceitos: o de "categoria de relações jurídicas" (ou "qualificação"), o de "elemento de conexão" e o de "lei competente". Por exemplo, o direito internacional privado brasileiro dispõe que "para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que constituírem". Um juiz brasileiro que tenha em mãos um caso de conflito de leis sobre um contrato celebrado na França se perguntará, em primeiro lugar, qual a categoria de relações jurídicas (no caso, trata-se de obrigações – um contrato); em segundo lugar, qual o elemento de conexão que o direito internacional privado brasileiro manda usar para reger as obrigações (é a lei do lugar onde se constituíram – a França); concluirá então que a lei competente para reger o contrato do exemplo é a francesa.
Embora a imensa maioria dos casos de direito internacional privado diga respeito a questões de direito privado (família, sucessões, obrigações, personalidade e capacidade etc.), alguns juristas entendem que o direito internacional privado pode aplicar-se também a questões de direito público.
Os elementos de conexão constituem-se na chave para solucionar os conflitos de leis no espaço. As diversas legislações nacionais de direito internacional privado organizam-se, via de regra, em torno daqueles que apontam a lei competente para solucionar os conflitos. Valladão define-os como certas circunstâncias diretamente ligadas ao caso, usadas pela norma de direito internacional privado para indicar a lei competente.
Valladão classifica os elementos de conexão em:
reais: a situação da coisa, o lugar do ato ou fato, o lugar do contrato ou de sua execução, o lugar da origem ou nascimento, o lugar do domicílio;
pessoais: a nacionalidade, a religião, a tribo, a raça, a vontade; e
institucionais: o pavilhão ou a matrícula de navio ou aeronave, o foro (i.e., a autoridade que conhece do caso).
Outro exemplo de classificação é a doutrina francesa (são, a rigor, "regras de conexão", pois já indicam o elemento e a lei competente):
o estatuto pessoal é regido pela lei nacional;
o estatuto real é regido pela lei da situação dos bens; e
os fatos e atos jurídicos são regidos pela lei do local de sua ocorrência ou pela da escolha das partes.
São exemplos de elementos de conexão (enunciados tradicionalmente em latim):
lex patriae: lei da nacionalidade da pessoa física;
lex domicilii: lei do domicílio;
lex loci actus e locus regit actus: lei do local da realização do ato jurídico;
lex loci contractus: lei da celebração do contrato;
lex loci solutionis: lei do local onde a obrigação ou o contrato deve ser cumprido;
lex voluntatis: lei de escolha dos contratantes;
lex loci delicti: lei do lugar onde o ato ilícito foi cometido;
lex rei sitae: lei do local em que a coisa se encontra;
mobilia sequuntur personam: lei do local onde se encontra o proprietário (para bens móveis);
lex loci celebrationis: a lei do local da celebração rege as formalidades do casamento;
lex monetae: lei do local em cuja moeda a dívida está expressa;
lex loci executionis: lei do local onde se procede à execução forçada de uma obrigação;
lex fori: lei do local onde corre a ação judicial.
Dentre os elementos de conexão acima, cada país escolhe os que melhor lhes convêm para compor o direito internacional privado nacional. Por exemplo, o direito internacional privado brasileiro elegeu a lex domicilii para reger o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família; outros países preferem a lex patriae. O Brasil emprega a lex rei sitae para reger os bens; outros Estados podem recorrer à mobilia sequuntur personam.
O estudo da nacionalidade é de grande importância para o direito internacional privado, já que o tema é um dos elementos de conexão (lex patriae) utilizados por diversos países para resolver conflitos de leis no espaço referentes ao estatuto pessoal (personalidade, capacidade etc.). A verificação da nacionalidade de uma pessoa permite distinguir entre nacionais e estrangeiros, que gozam de direitos diferentes.
Nacionalidade é o vínculo jurídico de direito público interno entre uma pessoa e um Estado. A nacionalidade pressupõe que a pessoa goze de determinados direitos frente ao Estado de que é nacional, como o direito de residir e trabalhar no território do Estado, o direito de votar e ser votado (este, conhecido como cidadania), o direito de não ser expulso ou extraditado e o direito à proteção do Estado (inclusive a proteção diplomática e a assistência consular, quando o nacional se encontra no exterior), dentre outros.
Tradicionalmente, o direito internacional privado também estuda a entrada, permanência e saída dos estrangeiros em determinado Estado, bem como sua capacidade local de gozo de direitos em face dos indivíduos que são nacionais ou residentes daquele país. O conjunto de textos legais de um Estado sobre tais assuntos é constitutivo da condição dos indivíduos estranhos ao sistema jurídico local (os chamados estrangeiros ou estranhos) enquanto ali se encontrarem. Temas como vistos, residência permanente, passaportes, imigração, deportação, expulsão e extradição são, portanto, tratados pelo direito internacional privado. Outras questões também podem ser objeto da disciplina, no que se refere à capacidade jurídica dos estrangeiros, como os direitos políticos, a propriedade e a possibilidade ou impossibilidade de ocuparem cargo público.
Ao longo da história, a condição jurídica do estrangeiro oscilou desde o extremo da discriminação absoluta, que negava ao estranho o gozo de quaisquer direitos, até a concepção moderna da igualdade de todos perante a lei, embora mesmo esta comporte exceções no que se refere ao estrangeiro.
Tais normas, em regra, são qualificadas como de ordem pública. Assim sendo, a discriminação do estrangeiro frente ao nacional pode fundar-se somente em motivos de interesse público.
Em princípio, a lei brasileira deve ser aplicada a todos os brasileiros e estrangeiros que se encontrem em território brasileiro (regra da territorialidade). Entretanto a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) contém os elementos de conexão que indicarão a lei aplicável a casos conectados com legislações de mais de um país.
Processos que envolvam estrangeiros são de competência de autoridade judiciária brasileira sempre que o réu for domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação ou pena. Da mesma maneira, só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer sobre as ações relativas a imóveis situados no Brasil. Poderá, contudo, cumprir solicitações de autoridade estrangeira competente pelas chamadas cartas rogatórias (por exemplo: num processo judicial na Alemanha, o juiz solicita a um juiz brasileiro que ouça determinada testemunha domiciliada aqui).
Já a homologação de sentença estrangeira, desde a Emenda Constitucional n.º 45, é um procedimento levado ao Superior Tribunal de Justiça cujo objetivo é possibilitar o cumprimento de sentenças estrangeiras no território brasileiro. Só pode ser apresentada mediante alguns requisitos (definidos no art.15 da LINDB), como haver sido proferida por juiz competente, e estar traduzida por intérprete autorizado.
Observa-se, porém, que as leis, os atos e as sentenças de outro país não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (art.17 da LINDB).
Os limites a aplicação do Direito Estrangeiro estão na ordem pública, nas normas imperativas (lois de police) e no princípio de neutralização dos efeitos da fraude à lei.
A ordem pública representa os valores da sociedade local. As normas imperativas representam as leis nacionais que têm um valor especial no ordenamento jurídico local, como normas trabalhistas, direitos da criança, legislação trabalhista.
O Direito Internacional Privado tem por objetivo maior estabelecer, em razão do elemento de conexão, as regras e os princípios para a extraterritorialidade da lei, razão pela qual ele irá definir, em diversas situações, se a legislação a ser aplicada em determinada relação jurídica é a legislação nacional ou a estrangeira.
Nas situações em que as regras e princípios de Direito Internacional Privado determinarem a aplicação do direito estrangeiro, caberá ao juiz apurar a sua existência, seu conteúdo e sua vigência. Contudo, ele poderá determinar que essa tarefa seja realizada pela parte que alegar a necessidade de aplicação dessa norma.
A norma do direito internacional privado será a aplicada como ela própria ordena, razão pela qual incumbe ao próprio juiz tomar a iniciativa de aplicar o direito estrangeiro ao processo.
A aplicação do direito estrangeiro deve obedecer a regras processuais próprias, distintas daquelas que se referem à aplicação do direito interno, não há necessidade de configurá-lo como fato, socorrendo-se do meio artificial da ficção jurídica.
Referências:
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FRIEDRICH, Tatyana Scheila, Normas Imperativas de Direito Internacional Privado - lois de police, Ed. Forum, 2007.
MACHADO, João Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, 3.ª Edição, Coimbra, 2002.
OLIVEIRA, Luiz Andrade. Aplicação do Direito estrangeiro no processo. In:______. Princípios gerais de Direito Processual Civil internacional. Disponível em: <http://www.loveira.adv.br/material/dpci.htm>. Acesso em: 03 fev. 2018.
RAMOS, Rui Moura, The private international law rules of the new Special Administrative Region of Macau of the People's Republic of China, Louisiana Law Review, 2000, 1281 ss.
TENÓRIO, Oscar, Direito Internacional Privado, 11a ed., Freitas Bastos, 1976.
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