Provas ilícitas no processo do trabalho

RESUMO

Este trabalho aborda o instituto das provas e têm como principal objetivo a análise das provas consideradas ilícitas e a possibilidade de uma eventual admissão no processo do trabalho. Inicialmente, foi realizada uma análise histórica das provas para maior compreensão do tema e em seguida, discorreu-se sobre a prova, tratando-se do seu conceito e finalidade, bem como as espécies de provas admitidas no direito processual trabalhista. Posteriormente, desenvolveu-se a temática das provas ilícitas, tratando dos principais princípios conflitantes como o direito à intimidade e à liberdade, e os meios de provas ilícitas mais comuns no judiciário, como o furto de documentos probatórios, interceptações telefônicas clandestinas e gravações de imagens. Em seguida, debateu-se as teses favoráveis e desfavoráveis para a admissão das provas ilícitas à luz do princípio da proporcionalidade. Por meio de pesquisa doutrinária, artigos científicos e a legislação pertinente, o estudo buscou analisar a possibilidade de admissão das provas ilícitas no processo do trabalho.

Palavras-chave: Prova Ilícita; Processo do Trabalho; Direito Constitucional.

ABSTRACT

This work deals with the institute of tests and its main objective is an analysis of the evidence considered illegal and a possibility of eventual admission in the work process. Initially, a historical analysis of the evidence was carried out for a better understanding of the subject and in., It was discussed on a proof, considering its concept and purpose, as well as as species of evidence admitted in labor procedural law. Subsequently, the topic of illicit evidence was developed, discussing the main leaders in conflict as the right to privacy and freedom, and the most common non-judicial means of evidence, such as the document of evidentiary documents, clandestine telephone interceptions and recordings Images. Empu, it is debated as favorable and unfavorable tests for admission of the illicit evidence in the light of the principle of proportionality. Through doctrinal research, scientific articles and relevant legislation, the study sought the possibility of admission of illegal evidence in the work process.

Keywords: Proof Unlawful; Procedure of the Work; Constitutional Law.

INTRODUÇÃO

O Direito surgiu como um mecanismo para dirimir conflitos na sociedade e instalar a paz social. Dessa forma, instituiu-se a Jurisdição. Jurisdição consiste no poder e dever do Estado aplicar o direito ao caso concreto através do Poder Judiciário. Porém, para que isso aconteça, é necessário que o cidadão tenha o direito ao acesso à justiça.

Segundo Humberto Theodoro Júnior (2015, p.440):

O acesso à justiça, mediante um processo justo, é garantido por direito inserido entre os fundamentais catalogados pela Constituição. Entre os requisitos desse processo, figuram o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV), que envolvem, sem dúvida, o direito inafastável à prova necessária à solução justa do litígio. Sem a garantia da prova, anula-se a garantia dos próprios direitos, já que ‘todo direito resulta de norma e fato’. Portanto, sendo a existência ou o modo de ser do fato (origem do direito controvertido) posto em dúvida, não há como se possa fazer valer o direito sem a produção de prova.

Portanto, o mecanismo de acesso à justiça chama-se processo. Processo consiste em uma variedade de atos realizado pelo Poder Judiciário e por todas as pessoas envolvidas, procuradores e Ministério Público. Sendo assim, a prova torna- se parte do processo e é figura essencial, pois é tudo aquilo que tem a finalidade de manifestar a realidade através de um instrumento, que pode ser documental, testemunhal, ou outra forma dentro da legalidade.

As provas possuem uma importante função processual. Através delas se demonstra a veracidade dos fatos, pois contribuem para que a busca pelos jurisdicionados para que a justiça seja efetivamente garantida pelo o Estado.

O art. 5º, LV da Constituição Federal estabelece que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”. Logo, é assegurado as partes que tenham o direito de defender-se com todos os meios legais. Dessa forma, sendo a prova um instrumento de acesso á justiça e com a principal finalidade de amparar os litigantes e assegurar ao poder estatal um instrumento capaz de não ferir garantias constitucionais ao indivíduo e a coletividade, instituiu-se o princípio do devido processo legal elencado na Carta Magna de 1988, em seu art. 5º, incisos LIV que dispõe: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Portanto, ninguém pode perder sua liberdade, responder um processo, receber os efeitos de uma sentença, seja para dar alguma coisa, fazer alguma coisa, ou não fazer, sem o devido processo legal.

O princípio do devido processo legal, também elencado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, estabeleceu que as normas e procedimentos devem ser respeitados para manter a paridade entre as partes. Uma dessas garantias é a vedação da utilização das provas ilícitas no processo. Instituída pela Constituição Federal Pátria, em seu art. 5º, LVI que dispôs nos seguintes termos: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”

A vedação às provas ilícitas possuem força de cláusula pétrea e não podem ser abolidas da Constituição. Em regra, deve-se obedecer tal norma, devendo as provas ilícitas desentranhadas do processo não importando as condições da verdade real processual. Porém, as discussões doutrinárias e dos tribunais, conflitos com princípios e direitos fundamentais geraram dúvidas em relação a uma eventual admissibilidade das provas ilícitas.

O debate entre correntes doutrinárias dividiram-se em três vertentes: Corrente restritiva, intermediária e liberal. A corrente restritiva não admite as provas ilícitas de forma alguma. Ainda que seja demonstrada a realidade dos fatos ou se na rejeição da prova, direitos fundamentais de extrema importância sejam prejudicados, terá  que ser desentranhada do processo. A corrente intermediária admite a prova ilícita em alguns momentos, desde que seja feita a ponderação pelo magistrado e, por fim, a corrente liberal admite a prova ilícita, colocando acima de todos os princípios, o princípio da verdade real. O presente trabalho também tem a finalidade de realizar uma análise de cada corrente e examinar sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro.

Para a realização do presente trabalho foi realizado levantamento bibliográfico de doutrinas, artigos científicos e legislação pertinente. Além disso, a monografia possui como um dos objetivos realizar um estudo sobre as provas ilícitas no processo do trabalho, passando pelo conceito de prova, origem histórica, os meios de obtenção utilizados para colher as provas e os principais princípios conflitantes com a norma e a possibilidade de uma eventual admissão no processo do trabalho. Porém, é impossível falar de processo e não mencionar o processo civil, pois é a base do processo do trabalho, sendo este último aplicado de forma subsidiária ao primeiro. Da mesma forma, impossível é não estudar o processo penal no que diz respeito à colheita de provas por ser a fundação dos métodos utilizados para sua obtenção. Sendo assim, inicia-se o assunto das provas ilícitas e o seu conceito e formas de análise no processo do trabalho. E ao fim, uma análise sobre a possibilidade de admissão das provas ilícitas e as correntes defendidas pelos doutrinadores e sua aplicação no caso concreto.

1  ORIGEM HISTÓRICA DAS PROVAS

Nos primórdios, o instituto das provas era praticamente inexistente. Os conflitos resolviam-se por meio de lutas e batalhas físicas, com o principal objetivo de ser o vencedor, aquele que tivesse maior força física. A respeito do assunto, escreveu Fabio Zabot (2008):

Nas origens do Direito (sociedades primitivas), inexistia a figura da prova, inicialmente pelo fato de que o mais forte era o vencedor do conflito, depois pela autocomposição, para a qual não se tinha uma decisão sobre quem possuía razão, mas abdicação de todo ou de parte do Direito. Somente com a evolução social e fortalecimento do Estado, quando do surgimento dos árbitros, é que os primeiros mecanismos de provas surgiram.

Após essa era, o sistema inquisitório passou a predominar. O juiz era responsável por gerir o processo, buscar e investigar as provas e dar a sentença. Todas as faculdades reunidas em um só agente. O réu era apenas um mero expectador no processo e não possuía voz para defesa. Esse sistema visava à busca da verdade, não importando o meio empregado para produzir provas, pois o magistrado tinha a incumbência de utilizar o instrumento probatório de forma ampla. Segundo Renato Brasileiro (2016, p.12), sobre o sistema inquisitório, dispôs o seguinte:

Adotado pelo Direito canônico a partir do século XIII, o sistema inquisitorial posteriormente se propagou por toda a Europa, sendo empregado inclusive pelos tribunais civis até o século XVIII. Tem como característica principal o fato de as funções de acusar, defender e julgar encontrarem-se concentradas em uma única pessoa, que assume assim as vestes de um juiz acusador, chamado de juiz inquisidor [...]. No processo inquisitório, o juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa probatória, tendo liberdade para determinar de ofício a colheita de provas, seja no curso das investigações, seja no curso do processo penal, independentemente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado. A gestão das provas estava concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir da prova do fato tomando como parâmetro a lei, podia chegar à conclusão que desejasse. Trabalha o sistema inquisitório, assim, com a premissa de que a atividade probatória tem por objetivo uma completa e ampla reconstrução dos fatos, com vistas ao descobrimento da verdade. Considera-se possível a descoberta de uma verdade absoluta, por isso admite uma ampla atividade probatória, quer em relação ao objeto do processo, quer em relação aos meios e métodos para a descoberta da verdade. Dotado de amplos poderes instrutórios, o magistrado pode proceder a uma completa investigação do fato delituoso.

Contribuindo com o raciocínio Oliveira (2008, apud Theodoro Júnior, 2007, p.14), escreveu:

Após a queda do Império Romano, houve, além da denominação militar e política dos povos germânicos, a imposição de seus costumes e de seu direito. Aconteceu, porém, que os germânicos, também chamados bárbaros, possuíam noções jurídicas muito rudimentares e, com isso, o direito processual sofreu enorme retrocesso na marcha ascensional encetada pela cultura romana [...]. Numa segunda etapa, houve enorme exacerbação do fanatismo religioso, levando os juízes a adotar absurdas práticas na administração da Justiça, [..].

A igreja passou a ter forte poder e domínio sobre o povo e era quem aplicava penas e sanções. Lopes (2002, p. 20) escreveu que: “A prova dos fatos era, então, fortemente influenciada pela religião, isto é, invocava-se a proteção divina na busca da verdade. Entre os métodos utilizados incluíam-se as ordálias, o juramento e o duelo”. Os meios para a obtenção de provas eram absurdos e cruéis. Um instrumento muito utilizado na época eram as Ordálias, de acordo com Daniel Amorim (2015, p.503) “[...] Ordálias (ou juízos de Deus), sistema probatório no qual a valoração de provas era fundada em desafios físicos – como atravessar uma fileira de brasa ou se despejar óleo quente – e em consultas aos deuses”.

Surgiu o sistema de prova tarifada ou prova legal, em que o juiz somava a quantidade de provas e a partir do valor final, dava a sentença. Esse sistema consistia em fazer uma conta matemática, não importando a convicção do magistrado. Continuando com o raciocínio Daniel Amorim (2015, p.503) escreveu:

No sistema da prova legal ou prova tarifada, a carga probatória já vem preestabelecida em norma escrita, tornando o juiz um simples matemático, que somava as provas produzidas para verificar a ocorrência dos fato alegados. Nesse sistema, valendo a prova testemunhal 1 ponto, a documental 2 pontos e a confissão 3 pontos, basta o juiz somar a prova produzida e declarar vitorioso aquele que somar um maior número de pontos. [...] O sistema de prova tarifada tinha como ponto central a total ausência de liberdade ao juiz na valoração da prova, pouco importando seu convencimento no caso concreto, já que era obrigado a seguir o estabelecido em lei no tocante à carga de convencimento das provas.

Outra forma adotada para a produção de provas, foi a do livre convencimento. Consiste em o juiz utilizar sua percepção acerca do caso, não sendo seu dever justificar sua decisão, inclusive julgar se uma prova deve ser recebida ou não, porém, sem usar parâmetro nenhum, apenas porque achou por bem fazer. Daniel Amorim (2015, p.503) explica:

O sistema diametralmente oposto, chamado de livre convencimento ou persuasão íntima, no qual a liberdade do juiz é plena, também peca pelo excesso. Nesse sistema vale tão somente o convencimento íntimo do juiz que não se vê obrigado a justificar suas escolhas, podendo até mesmo julgar contra a prova produzida caso assim lhe pareça correto. Como se nota, os extremos de nenhuma liberdade e de liberdade plena ao juiz na valoração da prova criam mecanismos de valoração viciados.

Logo após, surgiu o sistema acusatório. Este sistema possui como base os princípios do contraditório, ampla defesa e publicidade, sempre dando ênfase a presunção de inocência do acusado. Acrescenta Renato Brasileiro (2016, p.12), o seguinte:

No sistema acusatório, a gestão das provas é função das partes, cabendo ao juiz um papel de garante das regras do jogo, salvaguardando direitos e liberdades fundamentais. Diversamente do sistema inquisitorial, o sistema acusatório caracteriza-se por gerar um processo de partes, em que autor e réu constroem através do confronto a solução justa do caso penal. A separação das funções processuais de acusar, defender e julgar entre sujeitos processuais distintos, o reconhecimento dos direitos fundamentais ao acusado, que passa a ser sujeito de direitos e a construção dialética da solução do caso pelas partes, em igualdade de condições, são, assim, as principais características desse modelo.

Foi a partir do princípio acusatório, que as partes passaram a ser detentoras de direitos e a ter proteção no sistema processual estatal. Este princípio é o adotado pelo atual ordenamento jurídico brasileiro.

2  CONCEITO E OBJETO DAS PROVAS

Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p.1132), conceitua prova da seguinte forma:

Não é unívoco o conceito de prova. No sentido filosófico, é aquilo que serve para estabelecer uma verdade por verificação ou demonstração, dando-nos uma ideia de ensaio, experiência, provação, isto é, o ato de provar, de experimentar, por exemplo, o sabor de uma substância alimentar. Na linguagem da matemática, prova é a operação pela qual se verifica a exatidão de um cálculo. Do ponto de vista esportivo, prova é a competição entre esportistas, que consiste em corrida (a pé, de bicicleta, automóvel, etc), arremesso, salto, etc..., e na qual buscam classificação.

A palavra “prova”, originária do latim, integra muitos significados. Segundo Renato Brasileiro (2016, p. 12) apresenta-se no sentido figurado, como “Desgosto, dor, desgraça: passar por duras provas.”

No Direito, de acordo com a convicção de Mauro Shiavi, provas são:

[...] instrumentos admitidos pelo Direito como idôneos, a demonstrar um fato ou um acontecimento, ou, excepcionalmente, o direito que interessa à parte no processo, destinados à formação da convicção do órgão julgador da demanda.

Para Humberto Theodoro Júnior (2015, p.1099), são duas vertentes em que pode-se conceituar as provas, de forma objetiva e subjetiva:

um objetivo, isto é, como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia etc); b) e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.

Diante disso, pode-se dizer que Prova é tudo aquilo que se apresenta no mundo jurídico com a finalidade de roborar se um fato verdadeiramente aconteceu. É o instrumento utilizado para comprovação das alegações feitas pela parte.  Através delas, pode-se dar segurança ao juiz para proferir a sentença de forma justa e acertada. Também, é o mecanismo empregado pela parte para convencer o magistrado de que o direito lhe assiste e que o que é pleiteado merece ser julgado procedente.

Acrescenta Sérgio Pinto Martins (2010, p. 286):

A prova tem por objeto os fatos da causa. Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos fatos. O destinatário é o juiz, pois ele é quem deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio.

Para Jorge Neto e Francisco Cavalcante (2013, p. 610) a prova é importante para demonstrar os fatos controvertidos, relevantes e determinados, conforme delineado a seguir:

Na doutrina, a prova é necessária para a demonstração da verdade dos fatos: Controvertidos – não havendo contestação aos fatos narrados na inicial (art. 302), ao juiz caberá a simples aplicação do direito; b) relevantes – a prova é desnecessária para os fatos, os quais não possuem nenhuma importância para o julgamento da causa. Pelo seu poder diretivo (arts. 765, CLT e 130, CPC), diante do caso concreto, o juiz efetuará a diferenciação entre os fatos relevantes e irrelevantes. Ao iniciar a instrução, o juiz, ouvidas as partes, fixará os pontos controvertidos sobre os quais incidirá a prova (art. 451, CPC); c) determinados – na ação, como na resposta, as partes devem especificar e individualizar os fatos, como forma de propiciar o entendimento da pretensão deduzida em juízo, agilizando, assim, o direcionamento da atividade probatória.

Por conseguinte, pode-se perceber que o objeto da prova, é de convencer o magistrado em relação à ocorrência de um fato ou situação, imputado pelas partes. Sem provas, é impossível um litígio ter sua resolução com segurança pelo juiz. Carlos Henrique Bezerra (2015, p.1134) escreveu o seguinte:

Pode-se dizer, portanto, nessa perspectiva tradicional, isto é, do Estado Liberal, que a prova, nos domínios do direito processual, seria o meio lícito para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato com a finalidade de convencer o juiz acerca da sua existência ou inexistência.

A prova é tão imprescindível que, por muitas vezes, um processo é arquivado ou um pedido feito pela parte é julgado improcedente, pois o magistrado precisa ser convencido de que o direito pleiteado pela parte lhe assiste e não pode decidir apenas com meras afirmações. Portanto, as provas são a alma do processo, pela sua essencialidade em reconhecer e aprovar um direito que o indivíduo diz ser detentor.

Para Sylvio Motta (2013, p.219) a atividade probatória deve passar por cinco fases processuais, senão vejamos:

As atividades processuais concernentes à prova desdobram-se em cinco momentos: As provas são propostas (indicadas ou requeridas); as provas são captadas (quando são efetivadas as diligências e perícias para individualização da prova); as provas são produzidas (introduzidas no processo pelas partes litigantes); as provas são admitidas (quando o juiz se manifesta sobre sua admissibilidade); as provas são apreciadas valoradas pelo juiz.

3  PRINCIPAIS PRINCÍPIOS RELACIONADOS ÀS PROVAS

Segundo o jurista Miguel Reale (2002, p. 216), princípios são:

[...] princípios são “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis.

Os princípios são o sustentáculo do ordenamento jurídico e de onde advém  as normas. São essenciais para a aplicação da justiça e devem ser respeitados para um perfeito andamento processual. Vejamos os principais princípios das provas.

3.1  Livre convencimento na apreciação da prova

É assegurado ao magistrado a liberdade de examinar a prova para formação de seu convencimento. No entanto, tornou-se algo que não é faculdade, e sim, dever do juiz formular um raciocínio processual com base da análise das provas. Este princípio vem prelecionado no art. 765 da CLT: “Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e valerão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.”

O art. 832 da CLT reafirma que na sentença, deverá constar a apreciação das provas e os fundamentos da decisão: “Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão”. Sendo assim, sobre o referente princípio, Sérgio Pinto Martins (2010, p. 313) escreveu:

No processo do trabalho, como no processo civil, prevalece o livre convencimento na apreciação da prova, ou o princípio da persuasão racional da prova. Esta orientação está consubstanciada no art. 131 do CPC: ‘O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes nos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formavam o convencimento.

3.2 Necessidade da prova

Sobre o princípio da necessidade da prova, Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p. 1138) dispõe que: “As alegações das partes em juízo não são suficientes para demonstrar a verdade ou não de determinado fato. É necessário que a parte faça prova de suas alegações, pois os fatos não provados são inexistentes no processo”. Sendo assim, é imprescindível que as partes apresentem suas provas. O magistrado não pode, de forma alguma, basear sua decisão apenas e tão somente em relatos apresentados em juízo. Claro, o juiz pode e deve levar em consideração o que as partes alegam. Tal princípio não significa que o dever do magistrado é descartar as alegações e torna-las insignificantes. Porém, é essencial que as partes possam dar segurança para sua defesa. E é essa segurança é por meio da prova.

Destarte, a prova é necessária para demonstrar a veracidade das alegações. Conforme a expressão em latim “quod non est in actis, non est in mundo”, que significa o que não está no processo, não está no mundo. Portanto, sem a prova é como se o fato não houvesse ocorrido.

3.3  Unidade da prova

Na concepção de Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p. 1140) “A prova deve ser examinada no seu conjunto, formando um todo unitário, em função do que não se deve apreciar a prova isoladamente.” Sendo assim, o princípio trata da análise feita pelo magistrado, que deve ser de forma abrangente. Ao fazer a análise das provas, o magistrado não deve considerar apenas a prova documental e não levar em consideração a prova testemunhal, por exemplo. Para o processo do trabalho, é normal que o magistrado tenha uma maior atenção com as provas testemunhais, pois é muito comum no meio, a fraude dos documentos, principalmente pela parte do empregador. Geralmente a prova testemunhal pode ser mais realista do que a prova documental. Porém, isso vai de caso para caso e da percepção do juiz ao fazer a análise do processo. Ainda diante desta perspectiva, o juiz não deve considerar apenas uma parte das provas, mesmo que elas aparentemente demonstrem ser mais realistas do que outras. Ele deve analisar o todo, ou seja, todas as provas apresentadas no processo, deve recebê-las, estuda- las e apreciá-las, e considerar todas as provas apresentadas para formar sua convicção acerca da lide.

3.4  Lealdade da Prova

Neste princípio, é determinante que as provas sejam produzidas com honestidade e integridade, obedecendo todos os preceitos constitucionais, pois as provas devem ser produzidas com lealdade. Portanto, este princípio importantíssimo traz consigo a proteção de direitos fundamentais, como por exemplo: direito a intimidade, a liberdade, a imagem, entre outros. O direito não pode ser cooperador da injustiça. Deve promover a paz social e harmonia da sociedade. Não é certo que ao produzir provas para solucionar uma lide, outras pessoas tenham seus direitos violados. Portanto, esta garantida constitucional está prevista no inciso LVI do art. 5º da Constituição determina que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Sendo assim, provas que não obedecem a regras de direito material e processual não podem ser admitidas pelo magistrado.

3.5  Igualdade de oportunidade da prova

As provas devem ser apresentadas no momento oportuno de forma igualitária para as partes. Segundo Sérgio Martins (2010, p. 314) “todos têm os mesmos direitos de apresentar a prova nos momentos adequados;” Na CLT, os artigos 845 e 787 dispõe sobre a oportunidade e o modo em que as provas devem ser apresentadas: “Art. 845 – O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas.” e “Art.787 – A reclamação escrita deverá ser formulada em 2 (duas) vias e desde logo acompanhada dos documentos em que se fundar”.

Podemos observar que a tempestividade no processo deve ser respeitada. No sistema processual há uma série de procedimentos que cooperam para a organização e bom funcionamento do processo. Portanto, não é conveniente que as provas sejam apresentadas ao final do processo, após a sentença, por exemplo. Ainda que a parte deixe de juntar tais provas e tente juntar ao término da audiência, depois que o magistrado já proferiu a sentença ou em qualquer momento  inoportuno, as provas não serão apreciadas. Sendo assim, as provas devem ser apresentadas até o momento da audiência de instrução.

3.6  Legalidade

O princípio da legalidade vêm disposto no art. 5º, II, da Magna Carta que diz o seguinte: “Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Sérgio Pinto Martins (2010, p.314) escreveu “O contraditório e a ampla defesa serão assegurados de acordo com as provas que estiverem previstas em lei (art. 5º, II, da Constituição)”. Segundo este princípio, todos os atos probatórios devem estar em conformidade com a norma, obedecendo-a em sua universalidade. Dessa forma, nada pode ficar em contradição com a lei. É terminantemente necessário que sejam observadas as normas para a produção de provas. Só quem determina a maneira da produção probatória é a lei. Ninguém está acima dela, nem magistrados, delegados, promotores, servidores e advogados.

3.7 Imediação

O magistrado tem a incumbência de colher a prova. Por ser o responsável pelo processo, ele possui a direção da produção probatória. Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p.1151), “O princípio da imediação estabelece que o juiz, como diretor do processo (CLT, art. 765), é quem colhe, direta e imediatamente, a prova”.

Sérgio Pinto Martins (2010, p.314) conceitua que “o juiz é quem tem a direção do processo e principalmente das provas a serem produzidas pelas partes. É diante do juiz que a prova será produzida” O art. 848, § 2º da CLT dispõe que para isso, há a possibilidade do juiz de interrogar os litigantes, inclusive podendo interrogar as testemunhas, peritos e técnicos. “Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. § 2º - Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver”.

No processo do trabalho, a imediação está prevista no art. 848 e art. 852-D:

Art. 848 - Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. (Redação dada pela Lei nº 9.022, de 5.4.1995)

§ 1º - Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante.

§ 2º - Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver.

Art. 852-D – O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.

Tal princípio permite inclusive que o magistrado possa se dirigir ao local em questão na lide para que possa apreciar com os seus próprios sentidos a prova.  Este meio de prova está previsto no Novo Código de Processo Civil nos artigos 481, 482 e 483 aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho. Vejamos a seguir:

Art. 481. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa.

Art. 482. Ao realizar a inspeção, o juiz poderá ser assistido por um ou mais peritos.

Art. 483. O juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando: - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar;  a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades;  determinar a reconstituição dos fatos.

Parágrafo único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que considerem de interesse para a causa.

Dessa forma, sempre que julgar necessário, o magistrado conduzirá a produção de provas, pois este princípio dá liberdade para que o juiz possa produzir e colher provas.

3.8 Obrigatoriedade da prova

A prova cumpre uma função social de esclarecer a verdade. Este interesse não é apenas das partes, mas sim do Estado e da sociedade. Segundo Sérgio Pinto Martins (2010,p.314):

A prova é de interesse não só das partes, mas também do Estado, que pretende o esclarecimento da verdade. Tem o juiz ampla liberdade na direção do processo (art. 765 da CLT), podendo determinar que seja feita a prova que julgar necessário. (ex.: quando o juiz determina a juntada dos cartões de ponto por parte da empresa);

Nenhum processo pode ser descartada a possibilidade de se produzir provas. O magistrado não pode entender a desnecessidade de apresentação de provas, por acreditar que na reclamatória trabalhista está concisa ao suficiente para descarta- las. Portanto, as provas são obrigatórias.

3.9 Aptidão para a prova

Abrange também a possibilidade da inversão do ônus da prova, que consiste em o magistrado inverter a obrigação de produção de provas para a parte mais hábil para tanto. Sérgio Pinto Martins (2010, p.314) faz uma definição do referente princípio:

Significa o princípio que a parte que tem melhores condições de fazer o fará, por ter melhor acesso a ela ou porque é inacessível à parte contrária. Deve provar que tem condições de fazê-lo, quem estiver mais apto a fazê- lo, independentemente de ser autor ou ré;

3.10  Disponibilidade para a prova

A prova deve ser apresentada no tempo disposto em lei e não em qualquer fase processual. Sérgio Pinto Martins (2010, p.314) diz: “a prova deve ser apresentada nos momentos próprios previstos em lei ou para a instrução do processo.” O art. 845 da CLT dispõe que as provas devem ser apresentadas em audiência. Isso vale tanto para a prova testemunhal, quanto para a documental.

3.11  Princípio do contraditório e da ampla defesa

O princípio do contraditório caminha junto com a ampla defesa, portanto, não há como existir o contraditório sem a ampla defesa. Este princípio abrange três aspectos: informação, manifestação e influência. O primeiro diz respeito à ciência dos atos praticados no processo. As partes tem o direito de saber tudo o que vier a ocorrer durante o andamento processual para que possam manifestar-se. O segundo é sobre a reação das partes. Elas têm o direito de resposta sobre as alegações imputadas. Não é uma obrigatoriedade, mas sim, uma faculdade, pois podem manter-se inertes. A terceira é a interferência que a manifestação dos litigantes geram na decisão do magistrado. O juiz não pode desconsiderar a argumentação das partes, portanto, deve recebê-la no todo e não somente uma parcela e principalmente influenciar no convencimento do magistrado. Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p.1135) ensina o seguinte:

As partes têm o direito fundamental de se manifestarem reciprocamente sobre as provas apresentadas. Trata-se de um princípio constitucional explícito que deve ser observado em qualquer processo (CF, art.5º, LV) judicial ou administrativo. As partes também devem ter igualdade de oportunidades para apresentarem suas provas nos momentos processuais próprios.

Mauro Shiavi, (2016, p. 665) destaca sobre a necessidade da prova estar amparada pelo princípio do contraditório, pois oportuniza a manifestação das partes:

De outro lado, toda prova produzida em juízo deve estar sob o chamado crivo do contraditório, ou seja, da prova produzida por uma parte, tem a parte contrária o direito de impugná-la. Em razão disso, a parte deve sempre ser cientificada das provas produzidas pelo adversário, tendo a faculdade de impugná-la.

Conforme o art. 369 do Código de Processo Civil que dispõe: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. Esta normativa encontra sua base principiológica no princípio da ampla defesa, que tem como principal objetivo assegurar que o litigante tenha a sua disposição todos os meios necessários e legais para se defender. 

Jorge Neto e Jouberto Cavalcante (2013, p.76) acrescenta no entendimento sobre o princípio da ampla defesa, como um complemento do princípio do contraditório:

Como complemento do princípio do contraditório, o princípio da ampla defesa sintetiza uma particular manifestação do direito de reação, ou seja, de aduzir livremente as razões da resposta, da produção de provas e contraprovas, da participação da colheita das provas em audiência, do direito de usar dos recursos etc.

4  ÔNUS DA PROVA

Como complemento do princípio do contraditório, o princípio da ampla defesa sintetiza uma particular manifestação do direito de reação, ou seja, de aduzir livremente as razões da resposta, da produção de provas e contraprovas, da participação da colheita das provas em audiência, do direito de usar dos recursos etc.

Para Jorge Neto e Jouberto Cavalcante (2015, p.614) “O termo ‘ônus’ significa obrigação, dever, encargo de alguém ou de uma das partes. Assim, ônus da prova significa o dever da parte de fazer prova de suas alegações”. Destarte, o ônus da prova pode ser conceituado como o dever de comprovar as declarações dos fatos imputados pela parte.

O dever de provar a existência de um direito vem delineado no art. 373 do Código de Processo Civil e art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho.  Segundo o art. 373 do CPC, “O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito”. E o art. 818 da CLT dispõe “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.” Portanto, os dois dispositivos legais, que devem ser de aplicação cumulativa, impuseram como regra, ao autor a obrigação de provar aquilo que afirma ser verdadeiro.

O ônus da prova pode ser dividido em duas vertentes: ônus subjetivo e ônus objetivo. Daniel Amorim (2015, p.492) escreveu:

No tocante ao ônus subjetivo da prova, analisa-se o instituto sob a perspectiva de quem é o responsável pela produção determinada prova (‘quem deve provar o que’), enquanto no ônus objetivo da prova, o instituto é visto como uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz no momento de proferir a sentença no caso de a prova se mostrar inexistente ou insuficiente.

No entanto, há situações excepcionais em que o magistrado, aplicando analogicamente o dispositivo 6º do Código de Defesa do Consumidor, pode inverter o ônus probatório:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Tendo como base o princípio da hipossuficiência, faz-se a aplicação analógica do CDC ao processo do trabalho, ao restar comprovado a fragilidade na produção das provas de uma das partes. Mauro Shiavi, (2016, p.684) a respeito da inversão do ônus da prova, escreveu o seguinte:

A CLT não prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova. Como mencionado, há um único artigo que trata do ônus da prova, que é o art. 818, da CLT. Não obstante, no Processo do Trabalho, tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou essa prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado. Desse modo, aplica-se perfeitamente ao Processo do Trabalho a regra de inversão do ônus da prova constante do Código de Defesa do Consumidor, em razão da omissão da CLT e da compatibilidade com os princípios que regem o Processo do Trabalho (art. 769 da CLT), máxime o princípio do acesso do trabalho à justiça.

Em relação ao momento em que se deve aplicar a inversão do ônus da prova, não há previsão legal, porém a doutrina dispõe que o momento adequado deve ser o suficiente para que a parte tenha ciência, possa refutá-las e produzir provas para provar suas alegações. Esse procedimento respeita o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. Mauro Shiavi (2016, p. 685) acrescenta:

Discute-se na doutrina e na jurisprudência qual o momento em que o ônus da prova deve ser invertido pelo juiz. A lei não disciplina essa questão. Entretanto, acreditamos, a fim de resguardar o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), que a inversão do ônus da prova deva ser levada a efeito pelo Juiz do Trabalho antes do início da audiência de instrução, em decisão fundamentada (art.93, IX, da CF), a fim de que a parte contra a qual o ônus da prova foi invertido não seja pega de surpresa e produza as provas que entende pertinente, durante o momento processual oportuno.

5  MEIOS DE PROVA

Quando se deseja comprovar a veracidade de um fato, o legislador instituiu meios para comprovar nos autos do processo a realidade. O art. 332, do CPC, em seu texto legal dispõe: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não previstos expressamente no CPC, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. Segundo Sérgio Pinto Martins (2010, p.320), “Meios de prova são as diversas espécies de provas trazidas ao processo para demonstrar a veracidade de fato ou alegação da parte, com intuito de convencer o juízo”.

5.1  Depoimento pessoal e interrogatório

Este meio de prova é baseado no princípio do “nemo tenetur se detegere”, consagrado no art. 5, LXIII, da Constituição Federal “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” e  no Pacto de San José da Costa Rica, art. 8º, §2º,  alínea g, “direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada” que dispõe sobre a vedação de produção de provas contra si mesmo.

O Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, estabelece o depoimento pessoal como a oitiva da parte, que pode ser solicitada pelo juiz ou pelas partes, e tem dois objetivos: esclarecer os fatos e obter a confissão da parte contrária. Na CLT, sobre o depoimento pessoal, o dispositivo legal encontrado é o art. 820 que dispõe, in verbis: “As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados.”

Já o interrogatório, este meio é utilizado para alicerçar o entendimento do magistrado. Mauro Shiavi (2014, p.158), a respeito do depoimento pessoal e interrogatório, esclarece o seguinte:

Segundo parte da doutrina, o interrogatório não é propriamente uma modalidade de prova, mas uma forma de se firmar a convicção do Juiz sobre os fatos relevantes e pertinentes da causa. Desse modo, o interrogatório não tem por finalidade obter a confissão da parte. O depoimento pessoal, conforme nos traz a doutrina, é o meio de prova destinado, além de obter esclarecimento de fatos da causa, à confissão da parte contrária.

É importante ressaltar, que no depoimento pessoal não pode haver intervenção do advogado da parte, por isso, há a possibilidade do depoimento ser diferente do que foi relatado pelo patrono constituído. Esse meio de prova, pode facilitar a aplicação do direito pelo magistrado, uma vez que poderá ter melhor conhecimento dos fatos. Daniel Amorim (2015, p. 598) escreveu:

É importante colocar as partes diretamente diante do juiz, sem o filtro criado pelos advogados quando elaboram suas razões. Muitas vezes, inclusive, o depoimento pessoal pode mostrar que as coisas não se deram exatamente como narrado pelo advogado na petição inicial ou contestação.

A respeito da faculdade das partes em requerer o depoimento pessoal recíproco, Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p.1200), explica:

Essa nossa posição encontra albergue no princípio da ampla defesa e do contraditório, previsto no art. 5º, LV, da CF, devendo a norma infraconstitucional consolidada amoldar-se ao novo direito constitucional processual, permitindo-se, assim, que a parte possa requerer o depoimento pessoal da outra. O requerimento, contudo, poderá ser validamente indeferido, desde que o juiz fundamente a sua decisão, sem que isso configure cerceio do direito de defesa, isto é, desde que a sentença se funde em outros elementos probatórios carreados aos autos.

Na literalidade do art.848, da Consolidação das Leis do Trabalho, é tratado o depoimento pessoal logo após a defesa, facultando-se o depoimento dos litigantes.

Terminada a defesa, seguir-se-á, a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes.

§ 1º Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução processual com o seu representante.

5.2  Confissão

Pode-se extrair do Código de Processo Civil, o conceito de confissão. Nos termos do art. 389, da mencionada norma, dispôs-se o seguinte: “Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário”. Ou seja, é necessário que a parte confirme um fato que vai de encontro o seu próprio interesse e beneficie seu opositor na  ação. Confissão segundo Sérgio Pinto Martins (2010, p. 321) “Vem do latim confiteri... Não se trata de pena, mas de situação processual”. Sendo assim, nunca pode-se confundir a confissão com espécie de penalidade, uma vez que a parte confessa recebe efeitos negativos em sua situação processual e não uma pena propriamente dita.

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A confissão pode dividir-se em duas: real ou ficta (presumida). A confissão real é aquela em que a parte assume voluntária e espontaneamente diante do juiz sua culpa. Já a confissão ficta, diz respeito à ausência em audiência da parte, quando ciente desta, baseado nas provas que foram pré-constituídas nos autos do processo, nos termos da Súmula 74 do TST:

CONFISSÃO. I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978).  A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC de 2015 - art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ nº 184 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000). A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.

Sérgio Pinto Martins (2010, p. 321) delineou sobre a confissão real e confissão presumida o seguinte:

Em relação à possibilidade de produção de prova em contrário, a confissão pode ser real ou ficta. Confissão real é realizada expressamente pela parte. Implica presunção absoluta. A confissão ficta é apenas uma presunção relativa (iuris tantum) de que os fatos alegados pela parte contrária são verdadeiros, podendo ser elidida, caso o preposto não compareça para prestar depoimento. Quanto ao âmbito em que a confissão pode ser obtida, será judicial ou extrajudicial. A confissão judicial ocorre perante o juiz, enquanto a confissão extrajudicial será feita fora do processo.

Sendo assim, para ser considerada confissão real ou ficta é essencial que a parte se manifeste sobre sua culpa. A confissão ficta pode ser estabelecida quando o preposto da empresa não comparece ou o advogado, especificamente no processo do trabalho, em alguns casos, nos processos cujo o rito é ordinário em  que a presença do advogado é obrigatória. Porém, apesar da confissão ser ficta não significa que todos os pedidos feitos pelo reclamante serão acatados pelo magistrado. Ele analisará o caso concreto, as provas apresentadas pela reclamante e se os pedidos realmente estão de acordo com a realidade. Diante destes  requisitos dará a sentença, que pode inclusive, ter seus pedidos indeferidos pelo magistrado.

6.3 Documentos

Documentos são os meios utilizados para indicar e provar de forma material.

Sérgio Pinto Martins (2010, p. 327) conceitua documentos desta forma:

Documento, do latim documentum, proveniente do verbo doceo, tem significado de ensinar, mostrar, indicar. É a forma de uma coisa poder ser reconhecida por alguém, de modo a reproduzir certa manifestação do pensamento. O documento representa um fato ocorrido.

No processo do trabalho, em relação à prova documental, aplica-se subsidiariamente no Código de Processo Civil. A CLT faz apenas algumas menções à prova documental ressaltando as peculiaridades do processo trabalhista. Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p.1215), sobre a prova documental, escreveu  o seguinte:

Pensamos que o CPC pode ser aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho no tocante à prova documental, [...] e, ainda assim, desde que a migração normativa não implique ferimento aos princípios e peculiaridades do procedimento nas ações trabalhistas.

O art. 830, da Consolidação das Leis Trabalhistas, dispõe que: “O documento em cópia oferecido para a prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade social”. Neste dispositivo, o legislador atentou para a autenticidade das provas. Esta fica de responsabilidade do procurador da parte, e, se houver impugnação, a advogado deve apresentar os originais ou cópia autenticada. É o que dispõe o parágrafo único do referente artigo:

Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos.

5.4  Prova testemunhal

Em relação à prova testemunhal, Mauro Shiavi (2016, p.746) conceituou a testemunha no seguinte modo:

Testemunha é pessoa física capaz, estranha e isenta com relação às partes, que vem a juízo trazer as suas percepções sensoriais a respeito de um fato relevante para o processo do qual tem conhecimento próprio.

Posto isto, pode-se conceituar que a prova testemunhal consiste em um terceiro, que não possui ligações relacionais com as partes e presenciou fatos que podem servir para elucidar a convicção do magistrado sobre a verdade no processo. Seu objetivo é expor o que sabe sobre os fatos, não sendo pertinente levar ao processo, acontecimentos alheios e que nada contribuem para esta finalidade.

No processo do trabalho, este meio de prova é muito utilizado, principalmente pelos trabalhadores. É comum que o empregado não possua documentos probatórios, pois geralmente ficam em posse da empresa. Inclusive, o magistrado deposita mais carga valorativa nas provas testemunhais. As provas documentais podem ser facilmente adulteradas e faltar com a verdade, principalmente pela vulnerabilidade do empregado em relação ao empregador. Um exemplo disso são as folhas de ponto, pois podem ser falsificadas sem dificuldades. Portanto, pelo princípio da primazia da realidade, o magistrado busca formar seu convencimento além de provas materiais, tendo o cuidado de buscar sempre a verdade no processo.

No que diz respeito a provas testemunhais, segue-se a regra do art. 829 da CLT que dispõe que “A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação”. Sendo assim, não é descartada a testemunha que possui relação íntima com as partes, porém, seu depoimento será apenas informativo.

5.5  Prova pericial

O magistrado não possui a incumbência de saber todas as áreas da ciência.  É humanamente impossível. Quando há a necessidade de conhecimento técnico para solucionar a lide, o juiz pode se fazer valer da perícia. De acordo com Daniel Amorim, (2015, p. 553) perícia é:

[...] meio de prova que tem como objetivo esclarecer fatos que exijam um conhecimento técnico específico para a sua exata compreensão. Como não se pode exigir conhecimento pleno do juiz a respeito de todas as ciências humanas e exatas, sempre que o esclarecimento dos fatos exigir tal espécie de conhecimento, o juízo se valerá de um auxiliar especialista, chamado de perito.

Dessa forma, a prova é uma espécie de exame e vistoria, conforme preleciona Sérgio Pinto Martins (2015, p. 1229):

A prova pericial pode consistir em exame, vistoria ou avaliação, cabendo ao expert elaborar laudo pericial, que conterá os dados telefônicos necessários aos esclarecimentos dos fatos e à formação da convicção do juiz. Todavia, por mais detalhado e consistente que seja o trabalho do perito, o juiz não fica adstrito ao laudo pericial, podendo formar seu convencimento com base em outros fatos ou elementos provados nos autos.

Sendo assim, o magistrado possui a liberdade de não se prender apenas a perícia. Outras provas podem formar sua convicção tranquilamente, porém, não significa que ele irá ignorar tal prova. Seu convencimento deve ser de forma fundamentada.

O Código de Processo Civil, em seu art. 156, caput, dispõe o seguinte: “O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.” Portanto, no processo oportuniza como meio probatório a perícia. O

§1º do referente artigo, estabelece que os peritos serão nomeados de acordo com o cadastro mantido pelo tribunal ou juiz: “§ 1o Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado”.

Também é facultado ao juiz de acordo com o que achar necessário, formular perguntas para os peritos. O art. 827, CLT, dispôs o seguinte: “O juiz ou presidente poderá arguir os peritos compromissados ou os técnicos, e rubricará, para ser junto ao processo, o laudo que os primeiros tiverem apresentado”. Então, desde que o magistrado entenda ser necessário, existe a possibilidade de requisitar do perito a elucidação de algumas questões.

Sérgio Pinto Martins (2015, p. 2961) escreveu:

Quando se tratar de exame que tenha por objeto a autenticidade ou falsidade de documento (v.g., exame grafotécnico), bem como matéria de natureza médico-legal, a escolha do perito deverá recair preferencialmente entre os servidores públicos que exercem os correspondentes cargos técnicos nos órgãos da Administração Pública.

O juiz tem a faculdade de determinar a realização de nova perícia se achar necessário. Renato Saraiva e Aryanna Manfredini explicam (2015, p.391):

Poderá também o juiz determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida, caso em que a segunda perícia, terá por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira, destinando-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu. Impende destacar que a segunda perícia, que se rege pelas disposições estabelecidas para a primeira, não a substitui, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.

Porém, é importante ressaltar que o magistrado não está preso apenas no laudo conclusivo pericial. Pelo princípio do contraditório, é um dever do juiz considerar todas as provas que integram o processo, porém, ele pode desconsiderar o laudo na formação de sua convicção, principalmente quando há algum vício formal ou material na elaboração do laudo, sendo necessário apenas que fundamente sua decisão, conforme preleciona Renato Saraiva e Aryanna Manfredini, (2015, p.391):

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436, do CPC). O novo Código de Processo Civil também estatui que o juiz não está vinculado ao laudo pericial, entretanto, preceitua que o magistrado deve indicar na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito. (art. 479 do Novo CPC).

5.6  Inspeção judicial

Amparado pelo princípio da verdade real e do contraditório, o juiz tem a liberdade de se dirigir ao local, para ter um contato mais próximo com o lugar e as pessoas para realizar a inspeção judicial, com a principal finalidade de elucidação dos fatos. Carlos Henrique Bezerra Leite dispõe nos seguintes termos (2010, p. 600):

A CLT é omissa a respeito da inspeção judicial. Não obstante, o princípio inquisitivo consubstanciado no seu art. 765 confere ao juiz do trabalho amplos poderes na condução do processo, sendo certo que a aplicação subsidiária do CPC, no tocante a esse meio de prova, mostra-se compatível com a busca da verdade real, que é observada com muito mais ênfase no processo laboral.

Sobre o art. 481 do Código de Processo Civil, que reza o seguinte “O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer fato que interesse à decisão da causa”. Sérgio Martins (2015, p.350) dispõe “O juiz pode ir diretamente ao local de trabalho do empregado, por exemplo, para fazer observações de pessoas ou coisas, que são objeto dos fatos articulados pelas partes nos autos”.

Dessa forma, o magistrado deve analisar as condições do processo e decidir  se há a necessidade de um esclarecimento mais aprofundado sobre o fato em questão, inclusive, permitindo-se que o magistrado possa se dirigir ao local da lide em qualquer fase processual. Renato Saraiva e Aryanna Manfredini (2015, p.392) explicam:

O juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando: julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; quando a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; ou quando o magistrado determinar a reconstituição dos fatos.

Segundo Mauro Shiavi, a respeito do art.481 do CPC e aplicação no processo do trabalho (2016, p.781):

Conforme o referido dispositivo legal, a inspeção pode ser determinada, de ofício, pelo Juiz do Trabalho, quando entender pertinente a diligência, ou o requerimento de uma parte do processo. De outro lado, a determinação da inspeção é faculdade do juiz, que deve analisar, segundo as circunstâncias do caso concreto, a pertinência e a efetividade da diligência.

O magistrado deve indicar dia, hora e local da inspeção. Mauro Shiavi (2016, p.782), escreveu:

Segundo o Código de Processo Civil, determinada a inspeção, o juiz deverá designar dia, hora e local da inspeção, intimando as partes para que possam, se quiserem acompanhá-la. Para parte da doutrina, as partes tem sempre direito a assistir à inspeção,  prestando esclarecimento e fazendo observações que reputem de interesse para a causa. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa, podendo o auto ser acompanhado de desenho, gráfico ou fotografia.

6  PROVA ILÍCITA

Segundo o Código de Processo Civil, determinada a inspeção, o juiz deverá designar dia, hora e local da inspeção, intimando as partes para que possam, se quiserem acompanhá-la. Para parte da doutrina, as partes tem sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimento e fazendo observações que reputem de interesse para a causa. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa, podendo o auto ser acompanhado de desenho, gráfico ou fotografia.

Prova ilícita, é aquela que na sua essência infringe a norma protecionista processual ou material. Antes de uma prova ser considerada ilícita, é necessário observar se houve alguma inobservância da norma. O princípio da legalidade é primordial para análise da prova, pois segundo este preceito de origem constitucional, ninguém tem a obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma coisa que antes não seja assegurado por uma lei. Portanto, a prova ilícita é principalmente constituída se houver desconformidade com a norma. A prova ilícita torna-se inutilizável e não pode ser considerada no processo.

O art. 5º, LVI, da Constituição Federal instituiu o princípio e vedou o uso de provas obtidas por meios ilícitos. Na literalidade da norma, dispõe-se o seguinte: “LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Portanto, no processo, as provas de caráter ilícito não podem ser admitidas.

Na doutrina, a prova ilícita pode ser dividida em duas vertentes: Prova ilícita e ilegítima. Segundo Daniel Amorim Assunção Neves (2015, p.509):Prova ilegítima, quando violar norma de direito processual, verificável no momento da produção da prova no processo; Prova ilícita, quando violar norma de direito substancial, verificável no momento da colheita da prova.

Por conseguinte, prova ilegítima é aquela que infringe norma processual. É a prova que possui violações no momento de produção probatória em juízo. Por exemplo, obtenção de depoimento de advogado que possui a proteção de não depor consequentemente pelo sigilo profissional amparado por lei. Prova ilícita é aquela que fere norma de direito material. Embora o direito material e processual estejam ligados, possuem diferenças, pois um é o complemento do outro. Sendo assim, a maior diferença de provas ilícitas e ilegítimas é que enquanto um fere norma de direito material, outra fere norma processual. Enquanto a primeira é retirada do processo, a segunda é anulada e pode ser solicitada a sua realização pela segunda vez. É o caso da perícia feita por um perito que não tem capacidade científica e técnica ou não foi nomeado para realizar tais procedimentos. Este tipo de prova possui vícios no que diz respeito a sua feitura, sendo assim, a essência da prova torna-se de caráter duvidoso. Neste caso, o que resta ao magistrado é anular a prova e solicitar segunda perícia com o perito habilitado para tanto. No entanto, ambas são vedadas pelo ordenamento jurídico. Daniel Amorim Neves, (2015, p.509) sobre prova ilegítima explica:

A ilegitimidade, assim, diz respeito ao modo pelo qual a prova  foi obtida, em situação na qual o meio de prova em si é jurídico e permitido pela lei, mas a forma de produção de prova é viciada, como a colheita de prova testemunhal mediante ameaça de morte ou qualquer outra espécie de coação, bem como a assinatura de contrato sob tortura. A ilicitude se daria quando o próprio meio de produção da prova é injurídico ou imoral, como as gravações clandestinas de conversas telefônicas ou filmagens também clandestinas sem a devida autorização judicial.

Portanto, a ilegitimidade da prova tem relação com a forma em que a prova foi produzida. Qualquer forma de coação é proibida por lei. O magistrado no momento da audiência não pode forçar a testemunha ou a parte a confessar ou dizer algo que ela não queira. Durante a audiência de instrução, o juiz formula perguntas às testemunhas e às partes. Esse procedimento é uma fonte de colheita de provas. Porém, os advogados devem estar atentos com o tipo de pergunta formulada pelo juiz. Perguntas podem ser feitas de forma tendenciosa ou com intuito apenas de fazer uma pressão psicológica. É normal que o empregado ou testemunhas estejam em audiência nervosos, pois não é fácil enfrentar o judiciário, estar frente a frente a um juiz e lidar com algo que não estão acostumados e com poder decisório sobre sua vida ou vida de alguém. Portanto, o juiz pode passar da linha da legalidade e empregar coação nas testemunhas. O momento de compromissá-la não pode ser o momento que deixem as testemunhas desconfortáveis e com sentimento de ameaça. A testemunha deve, portanto, saber e entender a seriedade e consequências de mentir em um depoimento, porém não deve se sentir constrangido a falar algo que não manifeste a sua vontade. Se for observado este tipo de conduta pelo magistrado, tal prova é ilegítima e não pode ser admitida no processo. O entendimento jurisprudencial é o do subsequente modo:

EMENTA - PROVA ILEGÍTIMA E PROVA ILÍCITA. Doutrina autorizada distingue prova ilegítima de ilícita. A primeira, contraria norma processual e se apura no momento da produção da prova no processo; a segunda, fere o direito material e se apura no momento da colheita da prova (fase extraprocessual). Num e noutro caso, as regras de produção dos elementos da lide se aportam na obtenção deles através da eticidade e do direito material, atingindo todo e qualquer meio de prova. Processo não pode ser dicotomizado de modo a dar trato diferenciado à prova na sua gênese e, posteriormente, na sua função de instrumento revelador da verdade. Essa garantia não se alheia à conduta ilícita da parte para influir na atividade judicante. A invalidade da prova ilicitamente obtida vai à sanção antes do fato processual, por transgredir princípio de direito material. Documento assinado sob tortura, sob pressão, sob coação, ainda que suportando uma verdade, não poderia ser usado em processo sem que se convalide a própria tortura, apondo obstáculo elementar e repúdio à própria ilicitude.(TRT-3 - RO: 2450508 00473-2008-134-03-00-1, Relator: Emilia Facchini, Nona Turma, Data de Publicação: 17/12/2008,DJMG . Página 19. Boletim: Não.)

RECURSO ORDINÁRIO. PROVA ILEGÍTIMA E PROVA ILÍCITA. SIGILO BANCÁRIO. LEI COMPLEMENTAR N.º 105/2001. . Doutrina autorizada distingue prova ilícita de ilegítima. Enquanto a primeira viola regra de direito material, a segunda ofende regra de direito processual. Outro fator distintivo atine ao momento da ilegalidade. A prova ilícita está atrelada ao momento da obtenção (que antecede a fase processual); já a prova ilegítima acontece no momento da produção da prova (dentro do processo), ou seja, a prova ilícita é extra-processual, ao passo que a ilegítima é intra-processual. Outra diferença que não pode deixar de ser sublinhada: a prova ilícita é inadmissível (não pode sequer ser juntada aos autos; se juntada deve ser desentranhada, não podendo ser renovada); a prova ilegítima, a seu turno, é nula (assim é declarada pelo juiz e deve ser refeita). Se no afã de comprovar o exercício de atividades alheias à lotação nominal para fins pecuniários, a parte carreia aos autos documentos cujo sigilo ... (TRT 17ª R., 0035500-84.2009.5.17.0141, Rel. Desembargadora Ana Paula Tauceda Branco, DEJT 25/09/2012). (TRT-17 - RO: 00355008420095170141, Relator: DESEMBARGADORA ANA PAULA TAUCEDA BRANCO, Data de Publicação: 25/09/2012)

De acordo com a jurisprudência, a prova ilícita é totalmente desentranhada do processo. Possui efeito de total inexistência. Ela torna-se invalida na sua totalidade. É como se nunca estivesse existido no processo. Diferentemente da prova ilegítima que é considerada nula e pode ser refeita conforme as normas legais.

VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E HORAS EXTRAS - PROVA NULA - CONDENAÇÃO BASEADA EM DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA QUE SE DIZ REVOLTADA COM O RECLAMADO. A condenação ao pagamento de horas extras deu-se em virtude da prova documental apresentada pelo reclamado (cartões de pontos com registros de horários quase invariáveis) e em virtude do depoimento do preposto da empresa que admitiu a prestação de serviços além do horário contratual, não havendo, pois, nenhuma omissão do Regional na análise da prova testemunhal        apresentada        pelo         autor.         Intactos         os arts. 832 da CLT, 131, 405, § 3º, inciso IV, e 458 do CPC e 93,  inciso IX,  da Constituição Federal e, consequentemente, o art. 896 da CLT, uma vez que a revista não merecia conhecimento nestes temas. Embargos não conhecidos. (TST – E-ED-RR: 7371904520015175555737190-45-2001.5.17.5555, Relator: Vantuil Abdala, Data de Julgamento: 02/04/2009. Subseção: 1 Especializada em Dissídios Individuais. Data de Publicação 17/04/2009)

Para Nelson Nery (1999, p.155) ao conceituar provas ilícitas, entende que há uma imprecisão sobre a diferenciação das provas ilegítimas e ilegais:

Conceituar prova obtida ilicitamente é tarefa da doutrina. Há alguma confusão reinando na doutrina a respeito do tema, quando se verifica o tratamento impreciso que se dá aos termos prova ilegítima, prova ilícita e prova ilegitimamente admitida, prova obtida ilegalmente. Utilizando, entretanto, a terminologia de prova vedada, sugerida por Nuvolone, tem-se que há a prova vedada em sentido absoluto (quando o sistema jurídico proíbe sua produção em qualquer hipótese) e em sentido relativo (há autorização do ordenamento, que prescreve, entretanto, alguns requisitos para a validade da prova). Resumindo a classificação de Nuvolone, verifica- se que a prova de natureza material, ou meramente processual. Ao contrário, será ilícita a prova quando sua proibição for de natureza material, vale dizer, quando for obtida ilicitamente.

A respeito dos meios que podem gerar uma prova que seja ilícita, Mauro Shiavi (2016, p.715) escreveu:

No âmbito da relação de trabalho, são muitas as hipóteses em que a prova para demonstração do dano moral pode ser obstruída por meio ilícito – por exemplo, câmeras colocadas no interior dos vestuários ou locais de privacidade dos trabalhadores, gravações telefônicas sem consentimento do outro interlocutor, documentos obtidos por furto do empregado, monitoração indevida de e-mails, entre outras hipóteses.

Portanto, quando se obtém provas sem a autorização do magistrado, ferindo normas de caráter material, conforme demonstrado acima, tem-se uma prova ilícita. Tanto a parte, como um terceiro pode invadir a intimidade da pessoa e conseguir provas forçadamente. A constituição não admite tal conduta. No entendimento de Alexandre de Moraes, as provas ilícitas diferenciam-se de provas ilegais e provas ilegítimas. (2004, p.126):

As provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, conforme já analisado, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois, configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.

6.1  A prova ilícita no processo do trabalho

Na CLT não há previsão normativa das provas ilícitas. Porém, o processo do trabalho é subsidiário ao processo comum. Sendo assim, o Código de Processo Civil é utilizado como parâmetro para regular a admissibilidade ou inadmissibilidade das provas ilícitas no processo trabalhista.

É impreterível destacar, que o processo não pode ser anulado caso contenha provas ilícitas. Estas devem apenas ser retiradas do processo, considerando então, as provas lícitas e também provas que não tenham sido contaminas pela ilicitude probatória, conforme escreveu Renato Saraiva e Aryanna Manfredini (2015, p.353):

Cabe destacar que a simples presença de prova ilícita nos autos não invalida o processo. Portanto, retiradas as provas obtidas por meios ilícitos, caso ainda restem provas autônomas, independentes, não contaminadas por aquelas (provas ilícitas), deverá o magistrado dar prosseguimento ao processo. Em outras palavras, identificadas as “provas ilícitas” serão elas desentranhadas dos autos, continuando a correr o processo, desde que existam outras provas lícitas autônomas.

Sylvio Motta (2013, p.218) explica:

Em prosseguimento, deve-se observar que a Constituição não admite no processo provas obtidas por meios ilícitos, o que não significa que os processos que existam provas desta natureza tenham que ser anulados.  Em outros termos: o fato, por si só, de haver prova viciada em um processo não é motivo para sua anulação. O que se invalida é a prova ilegal, bem como as demais a partir delas obtidas, determinando-se sua retirada dos autos. O processo, em si mesmo, não é atingido, permanecendo válidos os atos nele praticados, inclusive todas as provas produzidas regularmente que não decorram da prova ilícita.

A jurisprudência em relação às provas ilícitas no processo do trabalho, já se manifestou nos seguintes termos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SALÁRIO POR FORA. PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 5 o , X, XII E LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 332 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL  INESPECÍFICA.  NÃO  PROVIMENTO.  1.  O egrégio Colegiado Regional, a partir da apreciação do conjunto fático-probatório existente nos autos, decidiu manter a sentença originária que condenou a reclamada a pagar as diferenças salariais relativas aos valores pagos -por fora-. 2. Não há como reconhecer a alegada divergência jurisprudencial, tampouco violação dos artigos 5 o , X, XII e LVI, da Constituição Federal e 332 do CPC, porquanto a egrégia Corte Regional não fundamentou sua decisão única e exclusivamente na gravação obtida de forma ilícita, mas sim nas várias provas existentes nos autos, e inclusive consignou que - Apesar de sustentar que aprova obtida pela Reclamante o foi por meios ilícitos o que é vedado, esta não foi a base da condenação do salário pago -por fora-3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.(TST - AIRR: 8747200552003502 8747200-55.2003.5.02.0900, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 06/05/2009, 7ª Turma,, Data de Publicação: 08/05/2009)

Na apreciação das provas, o juiz deve fazer a análise cuidando para que outros direitos fundamentais não sejam violados, como o direito a intimidade, a vida privada e entre outros. Segundo Mauro Shiavi, sobre o assunto, escreveu o seguinte (2016, p. 715):

A Constituição Federal, além de proibir a prova obtida por meio ilícito, tutela, no art. 5º, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, (inciso X), do domicílio (inciso XI) e da correspondência (inciso XII), como direitos de igual magnitude. Desse modo, deve o Juiz do Trabalho, ao apreciar a prova obtida por meio ilícito, ter bastante cautela, pois, ao admitir essa prova por uma das partes, pode estar violando um direito fundamental da parte contrária e até causar danos de ordem moral a esta última.

Deste modo, Mauro Shiavi, (2016, p. 716) estabeleceu alguns critérios de prudência no que diz respeito à análise das provas:

Por isso, acreditamos que o Juiz do Trabalho, ao analisar a pertinência ou não produção da prova obtida por meio ilícito como apta a demonstrar os danos de ordem moral, deve tomar as seguintes cautelas: Verificar se a prova do fato poderá ser obtida por outro meio lícito ou moralmente legítimo de prova, sem precisar recorrer à prova ilícita; Sopesar a lealdade e boa-fé da parte que pretende a produção da prova ilícita; Observar a seriedade e verossimilhança da alegação; Avaliar o custo-benefício na produção da prova; Aplicar o princípio da proporcionalidade, prestigiando o direito que merece maior proteção; Observar a efetiva proteção à dignidade da pessoa humana; Valorar não só o interesse da parte, mas também o interesse público;

Sendo assim, o magistrado trabalhista ao se deparar com um caso em que há provas ilícitas, deve examinar cada ponto, para verificar se realmente existe a necessidade delas serem consideradas e recebidas no processo.

6.2  Prova ilícita por derivação

A prova ilícita por derivação originária do Processo Penal Americano, teve sua origem nos Estados Unidos, com a criação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada. Quando a prova é obtida por meio de outra prova considerada ilícita, denomina-se prova ilícita por derivação.

A Teoria do Fruto da Árvore envenenada transmite o significado de que a árvore que está contaminada tem por consequência gerar frutos contaminados. Esta teoria aplica-se não somente no processo penal, como também no processo do trabalho. Se uma prova ilícita ao ser produzida ou após a sua produção gerar uma outra prova, ela se torna uma prova ilícita por derivação. Eugênio Pacelli (2008, p.301) sobre a teoria, escreveu:

A teoria dos fruits of the poisonous tree, ou teoria dos frutos da árvore envenenada, cuja origem é atribuída à jurisprudência norte-americana, nada mais é que simples consequência lógica da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas. Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja inexistência somente se teria chegado a partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável. Bastaria a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas por meio das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação). Assim, a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.

Portanto, a prova ilícita por derivação, existe apenas porque há a vedação de provas ilícitas no ordenamento jurídico. é necessário que a prova obtida através de uma prova ilícita, não possa ser produzida através de nenhum outro meio legal. Segundo Daniel Amorim (2015, p. 509), por mais que a prova lícita, o fato dela ter sido conquistada por meios ilícitos, a torna inadmissível no processo:

Advém dessa corrente a teoria dos frutos podres da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), não se admitindo provas sem nenhuma ilicitude que tenham sido produzidas como desdobramentos de uma prova obtida de forma ilícita. Os adeptos dessa teses defendem, por exemplo,  que eventual testemunho de sujeito que tenha sido mencionado em fita gravada clandestinamente deverá ser desconsiderado, ainda que a prova seja lícita em seu meio e na forma de sua obtenção, já que derivada da prova obtida ilicitamente.

A teoria embora seja americana, foi recepcionada pelo STF e é aplicado nos processos brasileiros. É importante ressaltar que a prova ilícita por derivação não anula o processo, apenas são desentranhadas tais provas consideradas ilícitas, porém as lícitas podem fundamentar a decisão do magistrado, conforme explicou Sylvio Motta (2013, p.221):

É a conhecida teoria dos “frutos da árvore envenenada” (The fruit of the poisonous tree), cunhada pela Suprema Corte americana, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. O STF já acolheu esta tese, tendo, contudo, em decisão recente, mantido a condenação de um réu, embora parte do acervo probatório contra ele produzido estivesse contaminado pela ilicitude. Entendeu o Pretório Excelso que a prova que restou hígida era mais do que o suficiente para preencher as lacunas da materialidade e dos veementes indícios de autoria. A cautela aqui é imprescindível: e o que dele derivou, depois, num segundo passo, se  houver prova suficiente para a condenação, ótimo. Se não, estaremos rasgando a Constituição caso seja mantida a condenação.

A jurisprudência brasileira se manifestou do referente modo:

CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO - PROVA ILÍCITA - GRAVAÇÃO AMBIENTAL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONTAMINAÇÃO DA      PROVA     DERIVADA.      EFEITOS     DA      NULIDADE.   INICIAL. INDEFERIMENTO. RECURSO PROVIDO. 1. No âmbito da Justiça Eleitoral, o poder de polícia pertence exclusivamente ao Juiz Eleitoral. Razões históricas que remontam a própria edição do Código Eleitoral de 1932 bem demonstram a razão de assim ser. 2. São nulas as atividades exercidas pelos agentes da Polícia Federal que deveriam ter comunicado à autoridade judiciária, ou ao menos ao Ministério Público Eleitoral, desde a primeira notícia, ainda que sob a forma de suspeita, do cometimento de ilícitos eleitorais, para que as providências investigatórias - sob o comando do juiz eleitoral - pudessem ser adotadas, se necessárias. 3. O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante requisição do Ministério Público ou da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante, quando o inquérito será instaurado independentemente de requisição (Res.-TSE nº 23.222, de 2010, art. 8º). 4. A licitude da interceptação ou gravação ambiental depende de prévia autorização judicial. Ilicitude das provas obtidas reconhecida. 5. Inicial e peça de ingresso de litisconsorte ativo que fazem referência apenas às provas obtidas de forma ilícita. Não sendo aproveitáveis quaisquer referências aos eventos apurados de forma irregular, as peças inaugurais se tornam inábeis ao início da ação, sendo o caso de indeferimento (LC 64, art. 22, I, c). 6. Considerar como nula a prova obtida por gravação não autorizada e permitir que os agentes que a realizaram deponham sobre o seu conteúdo seria, nas palavras de José Carlos Barbosa Moreira, permitir que "a prova ilícita, expulsa pela porta, voltaria a entrar pela janela". 7. Preliminar de ilicitude da prova acolhida, por maioria. Prejudicadas as demais questões. Recurso provido para julgar a representação improcedente. (TSE - RO: 190461 RR, Relator: Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Data de Julgamento: 07/08/2012, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 160, Data 21/8/2012, Página 39/40)

7  DOCUMENTOS FURTIVAMENTE OBTIDOS

Documento é o instrumento que carrega informações. Porém, é muito comum que documentos extremamente importantes que devem ser apresentados durante o processo, fiquem em posse do empregador, pois são documentos necessários para controle do empregado, mas realmente importantes para provar o direito do obreiro. Diante disso, o empregador com receio de não ter acesso a essa documentação, toma a errônea atitude de furtar tais documentos, conforme escreveu Samuel Dutra (2010, p.22):

Documento é todo objeto do qual se extraem dados em virtude da  existência de símbolos ou sinais gráficos, mecânicos ou eletromagnéticos, de modo a comprovar juízo a ocorrência de um fato alegado. Ocorre no processo trabalhista, com certa freqüência, de serem juntados aos autos documentos que foram obtidos mediante ação furtiva, notadamente pelo empregado, receoso que o empregador venha a negar a existência ou destruir documento revelador de seu direito, o subtrai furtivamente da empresa, visando preservar o conteúdo da prova. O teor do documento pode ser, exemplificativamente: um ofício, recibo ou fotografia que comprove o vínculo empregatício; uma nota fiscal para demonstrar a percepção de comissões; cartão de ponto ou folha de freqüência para evidenciar o labor em horário extraordinário.

Consoante com o que Samuel Dutra explica, não é apenas o medo de não ter obtenção dos documentos que faz com que o empregado furte documentos, mas também o temor que o empregador suma com a documentação ou as viole. No entanto, esta tratativa pode ser considerada como uma prova ilícita, pois fere as regras de direito processual. Ninguém pode violar o devido processo legal e se há a necessidade de apresentar tais documentos, deve-se requerer ao magistrado para que oficie a empresa, e esta apresente os documentos, conforme jurisprudência a seguir:

RECURSO   DA   RECLAMANTE.   AÇÃO   CAUTELAR.   EXIBIÇÃO   DE DOCUMENTOS. Tendo a Reclamada posse de documentos que são de interesse da Reclamante, não pode ela se furtar a apresentá-los, nos  termos do disposto no art. 24, parágrafo único, da Lei Complementar nº 109/2001. (TRT-10 - RO: 389201200810001 DF 00389-2012-008-10-00-1 RO, Relator: Desembargador José Leone Cordeiro Leite , Data de Julgamento: 06/02/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: 22/02/2013 no DEJT)

8  INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E GRAVAÇÃO EM IMAGEM

Gravação é o meio de prova utilizado para registrar áudios ou imagens por meio de fotos ou vídeos. O ordenamento jurídico na constituição pátria em seu art. 5°, X, definiu nos seguintes termos: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Francisco Neto e Jouberto de Quadros (2013, p.681) diz que a gravação pode ser consentida e clandestina.

Gravação é a coleta de dados por um dos participantes da comunicação. Pode ser: a) consentida: todos têm a plena ciência de sua ocorrência, como é o caso de gravações efetuadas por empresas prestadoras de serviços, quando o consumidor ou o cliente reclama para a empresa solicitando os seus serviços ou para eventuais reclamações. É lícita; b) clandestina: um dos interlocutores não têm ciência da sua realização. Pode ser realizada por aparelho eletrônico ou telefônico (gravação clandestina propriamente dita) ou no próprio ambiente da conversação (gravação ambiental). Por regra, qualquer gravação clandestina é ilícita (art. 5, X e XII).

Porém, para que uma conversa telefônica seja considera ilícita, é necessário que a parte contrária se manifeste, impugnando-a. Segundo Amauri Mascaro e Sônia Mascaro (2014, p.454):

A prova gravada da conversa telefônica terá validade e será lícita quando: a) a parte contrária não a impugnar; b) ainda que impugnada, tecnicamente a gravação não a tiver defeitos de montagem ou edição, o que pode ser esclarecido por perícia; c) inexigível da parte que gravou outra atitude, diante da análise geral da situação; d) da avaliação do conjunto probatório resultar a conclusão de que a admissão da prova é acertada.

Porém não é tudo que pode ser considerado uma prova ilícita. Se a parte que esta sendo gravada, tiver conhecimento naquele momento da gravação, não há o que se falar em ilicitude e a prova pode ser admitida, principalmente se a ligação for entre empregado e cliente, no entanto, é apenas para esta situação, conforme escreveu Francisco Neto e Jouberto de Quadros, (2013, p.682):

Nas relações de trabalho, diante de uma conversa telefônica entre o empregado e um cliente da empresa, não visualizamos qualquer ilicitude, se o cliente, como terceiro tiver ciência prévia de que a comunicação será captada. Nesse caso, o empregado, representa a própria empresa que presta os serviços ou que vende os produtos. A nosso ver, trata-se de uma gravação consentida. Exceto tal situação, as demais conversas telefônicas não poderão ser captadas, mesmo que o empregado tenha ciência da gravação, já que o outro interlocutor não terá a ciência da captação. No mínimo, trata-se de uma gravação clandestina.

A jurisprudência dos Tribunais do Trabalho tem se manifestado nos seguintes termos:

PROVA ILÍCITA. GRAVAÇÃO CLANDESTINA. Em respeito ao artigo 5º, LVI, da Constituição da República, as provas, entre elas, as gravações e reproduções de qualquer espécie, somente são válidas se obtidas  por meios lícitos. Obtendo-se o vídeo através de gravação clandestina, sem comprovação de sua origem, não há como se admitir a referida prova, pois ilícita. Na hipótese vertente, utilizou-se o empregador de filmagens realizadas por pessoa não identificada e à revelia do empregado, sendo certo que, mesmo considerando a possibilidade de realização da filmagem, esta se revelou insuficiente como meio de prova do ato de improbidade atribuído ao empregado. (TRT-3 - RO: 00878201213603009 0000878-76.2012.5.03.0136, Relator:  Sercio da Silva Pecanha, Oitava Turma, Data de Publicação: 06/12/2013,05/12/2013. DEJT. Página 103. Boletim: Não.)

Quanto à interceptação telefônica e gravação de imagens, temos as respectivas jurisprudências:

HABEAS CORPUS PREVENTIVO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ‘INTERNACIONAL DE DROGAS E LAVAGEM DE DINHEIRO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA PROVA POR AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE DO PERÍODO DE DURAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (1 ANO E 7 MESES) OU DO EXCESSIVO NÚMERO DE TERMINAIS OUVIDOS (50). INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA JUDICIALMENTE DE FORMA FUNDAMENTADA. PRORROGAÇÕES INDISPENSÁVEIS DIANTE DA EXTENSÃO, INTENSIDADE E COMPLEXIDADE DAS CONDUTAS DELITIVAS INVESTIGADAS E DO NÍVEL DE SOFISTICAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, COM RAMIFICAÇÕES NA AMÉRICA DO SUL, NA EUROPA E NOS ESTADOS UNIDOS. DESNECESSIDADE DA DEGRAVAÇÃO INTEGRAL DAS MÍDIAS E DE PERITOS ESPECIALIZADOS PARA TAL FIM. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PEQUENO PERÍODO (7 DIAS), EM QUE REALIZADA A ESCUTA SEM AMPARO DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, AINDA QUE POR ERRO DA OPERADORA DE TELEFONIA. PROVA ILÍCITA. INDISPENSABILIDADE DO DESENTRANHAMENTO DO ÁUDIO E DA DEGRAVAÇÃO CORRESPONDENTE DOS AUTOS. APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL PELO TRIBUNAL A QUO, EM HABEAS CORPUS, SEM PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO, NO PONTO. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO- SÓ E APENAS PARA DETERMINAR O DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS E A DESCONSIDERAÇÃO PELO JUÍZO DO ÁUDIO E TRANSCRIÇÕES REFERENTES AO PERÍODO DE 05.01.2006 A 11.01.2006, POR AUSÊNCIA DE DECISÃO AUTORIZADORA DA MEDIDA. 1. A investigação que embasou a denúncia cuidava de apurar as suspeitosas atividades de articulada e poderosa organização criminosa especializada no comércio ilícito de substâncias entorpecentes (especialmente cocaína), com ramificações na Bolívia, no Uruguai, na Europa e nos Estados Unidos, esses últimos países receptores da droga, bem como na ocultação dos lucros auferidos com a atividade criminosa mediante a aquisição de postos de gasolina e investimentos em indústria petroquímica. 2. Nesse contexto, não se divisa ausência de razoabilidade  no tempo de duração das interceptações ou na quantidade de terminais interceptados, porquanto a dita numerosa quadrilha - veja-se que somente os ora pacientes possuíam 11 linhas telefônicas - e as intrincadas relações estabelecidas necessitavam de minucioso acompanhamento e apuração. 3. Ademais, a legislação infraconstitucional (Lei 9.296/96) não faz qualquer limitação quanto ao número de terminais que podem ser interceptados, ou ao prazo de renovação da medida; tudo irá depender do tipo de  investigação a ser feita - quanto mais complexo o esquema criminoso, maior é a necessidade da quebra do sigilo telefônico, de mais pessoas e por mais tempo, com vistas à apuração da verdade que interessa ao processo penal. Precedentes do STJ e STF. 4. É dispensável a degravação integral dos áudios captados ou que esta seja feita por peritos ou intérpretes, cabendo à autoridade policial, nos exatos termos do art. 6o., §§ 1o. e 2o. da Lei 9.296/96, conduzir a diligência, dentro dos parâmetros fixados pelo Juiz. Precedentes do STJ e STF. 5. Eventual nulidade da interceptação telefônica por breve período (7 dias), por falta de autorização judicial, não há de macular todo o conjunto probatório colhido anteriormente ou posteriormente de forma absolutamente legal; todavia, a prova obtida nesse período deve ser desentranhada dos autos e desconsiderada pelo Juízo. 6. Especificamente sobre o fato objeto da escuta realizada em período não acobertado pela autorização judicial, sua ocorrência poderá ser demonstrada por outros meios, se existentes, desde que não decorrentes diretamente da prova tida por ilícita; assim, eventual incidência das teorias da prova ou da fonte independente ou da descoberta inevitável, deverá ser apreciada pelo Juízo de primeiro grau, após análise ampla do conjunto probatório, vedado que o Tribunal a quo, em Habeas Corpus, ação de cognição restrita, decida, a priori, pela validade da prova captada de forma ilegal. 7. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 8. Ordem parcialmente concedida, apenas e tão-somente para determinar o desentranhamento dos autos e a desconsideração pelo Juízo do áudio e transcrições referentes ao período de 05.01.2006 a 11.01.2006, por ausência de decisão judicial autorizadora da medida. (STJ - HC: 152092 RJ 2009/0212414-8, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 08/06/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2010)

GRAVAÇÃO TELEFÔNICA - HIPÓTESE DE LUDÍBRIO DE UM DOS INTERLOCUTORES - VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. A prova consistente na conversa gravada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, com o escopo de comprovar conduta discriminatória, pode ser considerada manifestamente válida e legítima, mormente quando constitui exercício regular de seu direito. Todavia, quando o interlocutor ludibria o outro interlocutor, levando-o a acreditar estar conversando com outra pessoa, viola sua intimidade e vida privada e infirma pretensa legítima defesa ou exercício regular de um direito. A inviolabilidade constitucional da intimidade e da vida privada assegura a cada pessoa que suas formulações de juízo e valores a respeito de pessoas, relações e objetos somente serão externadas nas circunstâncias e forma que melhor lhe convier na plenitude da ciência de quem a ouve ou a quem atinge, sendo plena a responsabilidade. Prova ilegítima. Recurso não provido. (TRT-24 00708006520085240071, Relator: ANDRÉ LUÍS MORAES DE OLIVEIRA, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 06/04/2011)

PROVA - GRAVAÇÃO DE IMAGENS ATRAVÉS DE FITA DE VÍDEO CASSETE- LICITUDE - JUSTA CAUSA RECONHECIDA - Tendo a reclamada apresentado como meio de prova do fato imputado ao reclamante, gravação em fita cassete, oriunda de gravador existente em veículo de sua propriedade, o qual era dirigido pelo reclamante, e por ocasião da instrução do feito, o MM. Juiz ao assistir referida fita, registrado que acolheria eventuais impugnações das partes, em especial do reclamante, inexistindo, porém oposição do mesmo, em relação ao referido meio de prova, culminando, ainda, com a confirmação da autenticidade da gravação, há prova cabal e lícita do fato imputado ao reclamante ao assediar passageira de ônibus, menor de idade, demonstrando o comportamento do empregado, gravidade a ponto de abalar o relacionamento entre as partes contratantes, no que tange à fidúcia que deveria sustentar o contrato de trabalho. (TRT-3 - RO: 45108 01507-2007-040-03-00-8, Relator: Convocado Paulo Mauricio R. Pires, Quinta Turma, Data de Publicação: 15/03/2008,DJMG . Página 16. Boletim: Sim.)

Com relação à imagem, que possui proteção constitucional no art. 5, X, da Constituição Federal, Nathalia Masson (2016, p. 221) fez as consecutivas considerações pertinentes:

A imagem física protegida pelo inciso inclui qualquer representação gráfica do aspecto visual da pessoa ou dos traços característicos da sua fisionomia. Os meios de comunicação, (jornais, revistas, televisão, internet) não podem usurpar a imagem do indivíduo, utilizando-a sem o seu consentimento, ainda que para louvar ou enaltecer a pessoa. Isso porque a tutela da imagem é dissociada da tutela da honra, de forma que mesmo que não haja ofensa à reputação do indivíduo, não se pode utilizar a imagem da pessoa sem sua autorização.

9  REVISTA ÍNTIMA DE EMPREGADORES

Revista íntima é uma forma de coação para que o empregado exponha o corpo se despindo ou qualquer outra maneira que permita tal ato de exposição. Por ser uma situação vexatória, porque ofende a honra e a privacidade do empregado, pode ser considerada uma prova ilícita. Sobre o assunto, temos muitas posições divergentes. Há a posição favorável, que admite a revista íntima  como meio de prova hábil para demonstrar a veracidade dos fatos; a posição contrária, que não admite de forma alguma e considera o ato gerador de dano moral; e a última, que admite, desde que seja feita a apreciação por parte do magistrado. Jouberto Cavalcante e Jorge Neto (2011), em forma de artigo, apresentaram:

Na doutrina, a problemática da revista pode ser agrupada em três correntes distintas: posição favorável, já que a revista se funda na própria relação de emprego em face do poder diretivo do empregador; contrários à revista, na medida em que a sua realização é uma ofensa à privacidade do empregado, caracterizando, assim, o dano moral; admite-se a revista com ponderações, tais como a sua regulamentação e a prévia ciência ao empregado, como forma de se evitarem abusos e discriminação;

A jurisprudência demonstrou sua posição da forma a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. INTERVALO INTRAJORNADA. SÚMULA 437,I/TST. 2. MULTA DO ART. 477 DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 3. DANO MORAL. REVISTAS DE BOLSAS    E    SACOLAS    MEDIANTE    CONTATO    FÍSICO.  DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO . Não se olvida que o poder empregatício engloba o poder fiscalizatório (ou poder de controle), entendido este como o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e frequência e outras providências correlatas são manifestações do poder de controle. Por outro lado, tal poder empresarial não é dotado de caráter absoluto, na medida em que há em nosso ordenamento jurídico uma série de princípios limitadores da atuação do controle empregatício. Nesse sentido, é inquestionável que a Carta Magna de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias que agridam a liberdade e dignidade básicas da pessoa física do trabalhador, que se chocam, frontalmente, com os princípios constitucionais tendentes a assegurar um Estado Democrático de Direito e outras regras impositivas inseridas na Constituição, tais como a da -inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade- (art. 5º, -caput-), a de que -ninguém será submetido (...) a tratamento desumano e degradante- (art. 5º, III) e a regra geral que declara -invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da pessoa, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação- (art. 5º, X). Todas essas regras criam uma fronteira inegável ao exercício das funções fiscalizatórias no contexto empregatício, colocando na franca ilegalidade medidas que venham cercear a liberdade e dignidade do trabalhador. Há, mesmo na lei, proibição de revistas íntimas a trabalhadoras - regra que, evidentemente, no que for equânime, também se estende aos empregados, por força do art. 5º, -caput- e I, CF/88 (Art. 373-A, VII, CLT). Nesse contexto, e sob uma interpretação sistemática e razoável dos preceitos legais e constitucionais aplicáveis à hipótese, entende-se que a revista diária em bolsas e sacolas, por se tratar de exposição contínua do empregado a situação constrangedora no ambiente de trabalho, que limita sua liberdade e agride sua imagem, caracteriza, por si só, a extrapolação daqueles limites impostos ao poder fiscalizatório empresarial, mormente quando o empregador possui outras formas de, no caso concreto, proteger seu patrimônio contra possíveis violações e há contato físico. Nesse sentido, as empresas, como a Reclamada, têm plenas condições de utilizar outros instrumentos eficazes de controle de seus produtos, como câmeras de filmagens e etiquetas magnéticas. Tais procedimentos inibem e evitam a violação do patrimônio da empresa e, ao mesmo tempo, preservam a honra e a imagem do trabalhador. Na hipótese sob exame, o próprio Regional concluiu que, -quando realizada a revista sem moderação e com contato físico, a revista intima configura ato ilícito do empregador a ensejar indenização por dano moral. E essa, não há dúvidas, é a hipótese dos autos-. Nesse contexto, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória que, assim, subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 4324020125190003, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 23/04/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/04/2014)

O art. 373-A, VI, da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe nos seguintes termos:

Art. 373. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

Dessa forma, a legislação proibiu a revista íntima feita por homens em mulheres. É totalmente ilegal essa prática e se for realizada pode ser considerada uma prova ilícita. Porém algumas pessoas podem confundir a revista íntima do trabalhador com a revista policial. Porém, as duas não se assemelham. Encontra-se jurisprudência manifesta nos seguintes moldes:

Busca pessoal. Dano moral. A busca pessoal feita pela autoridade policial (policia civil ou militar) é procedimento previsto no artigo 240, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal e permite que se proceda à busca quando "houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e h do parágrafo anterior"; o procedimento realizado por policiais não se confunde com a revista intima em trabalhadoras efetivada pelo próprio empregador ou seus prepostos, proibidas pelo artigo 373-A, inciso VI, CLT, Lei n 9,799, de 26.5.1999). Recurso a que se nega provimento. (TRT-2 - RO: 00023895120145020271 SP 00023895120145020271 A28, Relator: WILMA GOMES DA SILVA HERNANDES, Data de Julgamento: 12/05/2015, 11ª TURMA, Data de Publicação: 19/05/2015)

10  PRINCIPAIS PRINCÍPIOS CONFLITANTES

Ao se deparar com o caso concreto, e aplicar o direito, algumas vezes o magistrado encontra-se em um conflito de princípios e normas. Faz-se necessário, mencionar os principais.

10.1  Princípio da busca da verdade real

O princípio da verdade real que tem como base o direito do trabalho, e encontra referência normativa no art. 765 da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe: “Os juízos e tribunais do trabalho terão ampla liberdade na direção do processo, e velarão pelo andamento rápido das causas, por determinar qualquer diligência necessária para o esclarecimento dela”.

Sendo assim, o magistrado tem o dever pela busca da verdade dos fatos, e não pode conformar-se com a verdade que está no processo, pois a sua busca deve estar pautada com total prioridade pela realidade. Esta dever é baseado no princípio do direito do trabalho denominado Princípio da Primazia da Realidade. O principal conflito está na abrangência que é imposta ao juiz, para ter conhecimento dos verdadeiros fatos, dado que, de acordo com o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, existem limites na produção de provas que devem obedecer todas as garantias e direitos constitucionais. Rangel (2013, p.8) escreveu:

Devemos acrescentar que um dos limites impostos a busca da verdade é o respeito à dignidade da pessoa humana (CF. art. 1º, III, da CRFB), sendo proibidas em nosso sistema constitucional as provas obtidas por meios ilícitos (CF. art. 5º, LVI, da CRFB). Neste caso, o juiz vê-se impedido, diante do binômio defesa social x direito de liberdade, de prosseguir na busca da verdade sem ofender um dos direitos e garantias fundamentais (cf. item 7.5.3 infra).

10.2.  Direito à liberdade x direito à intimidade

A liberdade é aquela reconhecida e declarada pela nossa Constituição no artigo 5º e seus respectivos incisos, como: liberdade de locomoção (inciso XV); de expressão (inciso IX); de domicílio (inciso XI); de correspondência (inciso XII); entre outros.

O direito a intimidade, previsto também no artigo 5º da Constituição Federal, entende-se pelo direito de ter resguardado sua privacidade, longe do conhecimento de terceiros. A respeito do Direito a Intimidade, Nathalia Masson (2016, p.220) diz o seguinte:

Núcleo mais rescrito do direito à privacidade, a intimidade compreende as relações e opções mais íntimas e pessoais do indivíduo, compondo uma gama de escolhas que se pode manter ocultas de rodas as outras pessoas, até das mais próximas. Representa, pois, o direito de possuir uma vida secreta e inacessível a terceiros, evitando ingerências de qualquer tipo. 

Ao mesmo tempo em que se permite a liberdade, é imposta a intimidade. Portanto, há conflitos de normas que devem ser ponderadas.

10.3.  Princípio da ampla defesa

As partes possuem o direito de se fazer de diversos meios, sendo estes bastante amplos, para provar o que é alegado e defender-se das acusações. Guilherme Nucci (2012, p. 92) ensina:

Ao Réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação. Encontra-se fundamento constitucional no art. 5º, LV. Considerado, no processo, parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o Estado é sempre mais forte, agindo por órgãos constituídos e preparados, valendo-se de informações e dados de todas as fontes as quais tem acesso, merece o réu um tratamento diferenciado e justo, razão pelo qual a ampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensação devida pela força estatal.

Gilmar Mendes e Paulo Branco (2015, p. 455) demonstram que há restrições no que diz respeito ao princípio da ampla defesa, pois encontramos princípios com ideais opostos:

Entretanto, é imperativo perceber que a amplitude do princípio da ampla defesa comporta mitigações, uma vez que o próprio direito de se submete à restrições determinadas por outros direitos ou deveres fundamentais que operam, nos casos concretos, em sentidos opostos.

Portanto, o princípio da ampla defesa tem restrições e na prática, não pode ser entendido que as provas podem ser obtidas de qualquer forma. Somente as provas moralmente, legalmente e eticamente aceitas podem ser utilizadas no processo.

10.4 Princípio do devido processo legal

O art. 5º, LIV da Constituição Federal dispõe que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Segundo Humberto Theodoro Júnior (2015, p.81) a respeito da influência do princípio em questão ao processo, escreveu nos seguintes termos:

Uma vez que o atual Estado Democrático de Direito se assenta sobre os direitos fundamentais, que não apenas são reconhecidos e declarados, mas cuja realização se torna missão estatal, ao processo se reconhece o papel básico de instrumento de efetivação da própria ordem constitucional. Nessa função, o processo, mais do que garantia da efetividade dos direitos substanciais, apresenta-se como meio de concretizar, dialética e racionalmente, os preceitos e princípios constitucionais. Dessa maneira, o debate, em que se anseja o contraditório e a ampla defesa, conduz, pelo provimento jurisdicional, à complementação e ao aperfeiçoamento da obra normativa do legislador. O juiz, enfim, não repete o discurso do legislador, faz nele integrar os direitos fundamentais, não só na interpretação da lei comum, como na sua aplicação ao quadro fático, e ainda, de maneira direta, faz atuar e prevalecer a supremacia da Constituição. O devido processo legal, portanto, pressupõe não apenas a aplicação adequada do direito positivo, já que lhe toca, antes de tudo, realizar a vontade soberana das regras e dos princípios constitucionais. A regra infraconstitucional somente será aplicada se se mostrar fiel à Constituição. Do contrário, será recusada. E, mesmo quando a lide for resolvida mediante observância da lei comum, o seu sentido haverá de ser definido segundo a Constituição.

Portanto, o devido processo legal dispõe que os princípios e regras constitucionais devem ser obedecidos na sua totalidade, não tolerando em hipótese alguma o desrespeito a tais regras, pois todas as leis passam pelo filtro constitucional.

11  CORRENTES DESFAVORÁVEIS À ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA

A respeito das teses desfavoráveis à admissão de provas ilícitas, temos a corrente restritiva. Admitida por alguns doutrinadores, Daniel Amorim (2015, p. 508) delineou algumas considerações sobre essa corrente:

A corrente restritiva é bastante rígida no trato da prova ilícita, não admitindo em nenhuma hipótese sua utilização no processo civil. Fundando-se no art. 5º, LVI, da CF e no art. 332 do CPC, os defensores dessa corrente afirmam que a ausência de ressalva nos textos legais impede qualquer consideração valorativa no caso concreto para que se permita a utilização das provas ilícitas. Num conflito entre a possível verdade que seria atingida pela utilização das provas e a sua licitude, a corrente restritiva prefere privilegiar a segunda, entendendo legítimo o sacrifício da verdade para se preservar direitos que seriam violados com a produção da prova ilícita.

Não só no processo civil, mas no processo do trabalho, a corrente restritiva não permite de nenhuma maneira a utilização da prova ilícita. Portanto, trata-se de uma corrente bastante inflexível, em que não há possibilidade alguma da prova ilícita ser recebida no processo. Ainda que a verdade seja demonstrada nos autos por meio das provas, ela tem menos peso que o devido processo legal e que outros direitos fundamentais, como por exemplo, a intimidade, a privacidade, entre outros.

Em desfavor da verdade, devem ser exaltados outros direitos, ainda que ocorra algum dano pela não aplicação da penalidade devida. O Novo Código de Processo Civil em seu art. 369, trouxe nova redação ao  art. 322 alterou o art. 322 do Código de 1973, nos seguintes termos:

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Conforme a legislação acima, os meios de produção de provas, devem ser acima de tudo legais. Importante destacar que não apenas legais, mas moralmente legítimos. O legislador se importou com a moralidade. Portanto, tudo aquilo que pe considerado correto e justo pela sociedade, pode ser admitido como prova. Se algo é tido como imoral, é considerado uma prova ilícita. No entanto, apesar da regra das provas ilícitas estarem de forma literal negando sua possibilidade de admissão no processo, tanto criminal, como cível e trabalhista, essa corrente não é a adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Ementa: GRAVAÇÃO TELEFÔNICA - INTERCEPÇÃO DA CONVERSA POR TERCEIRO - PROVA ILÍCITA - ARTIGO 5º , XIII , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. É prova ilícita, nos termos do artigo 5º , XIII , da Constituição Federal de 1988, a gravação de conversa telefônica entre o reclamado e terceiro, interceptada pelo reclamante sem o conhecimento de ambos os interlocutores, para fim de comprovação de suposto dano moral. A jurisprudência, tanto do excelso STF, quanto a do colendo STJ, pacificou- se no sentido de que é lícita a gravação de conversa telefônica somentequando feita por um dos interlocutores, mesmo que sem o conhecimento do outro, mas não se pode admitir que uma exceção ao princípio da inviolabilidade das comunicações telefônicas venha a ser interpretada extensivamente, sob pena de afronta à hermenêutica jurídica e àmens legisda Constituição Federal de 1988.Recurso de revista não conhecido.

TST - RECURSO DE REVISTA RR 7611758120015125555 761175- 81.2001.5.12.5555 (TST)

12  CORRENTES FAVORÁVEIS À ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA

Existem correntes que são favoráveis a utilização das provas consideradas ilícitas. Segundo Daniel Amorim (2015, p.509), são duas as correntes que abrem a possibilidade de uma prova ilícita contribuir para a formação do convencimento do magistrado e não serem desentranhadas do processo. São as correntes intermediária e liberal:

Apesar da expressão vedação constitucional à utilização da prova ilícita pelo juiz na formação de seu convencimento, é possível à utilização de prova ilícita pelo juiz na formação de seu convencimento, é possível a identificação de três correntes a respeito do tema: restritiva, liberal e intermediária.

Daniel Amorim (2015, p.509) a respeito da corrente liberal delineou as referentes linhas:

Para essa corrente, o direito constitucional à prova é superior a qualquer outro que se busque resguardar com a vedação de sua utilização no convencimento do juiz. A parte que produz uma prova ilícita deve responder pela ilicitude de seu ato, mas tal circunstância não pode sacrificar a boa qualidade da prestação jurisdicional. Essa corrente, que atualmente não encontra defensores de relevo no Brasil, além de contrariar o texto constitucional expresso, considera prova um fim em si mesmo, que é de todo desaconselhável.

Sendo assim, a corrente liberal admite a prova ilícita. O que é importante para os defensores desta corrente é que a verdade deve prevalecer acima de todas as coisas. Não importando as circunstâncias. Portanto, esta corrente aceita a prova ilícita, não importando a forma que foi conquistada, pois a verdade deve prevalecer. Essa corrente defende que seria passível de punição apenas quem obteve a prova de forma desrespeitosa em relação aos preceitos normativos. É uma corrente que não é admitida pelo ordenamento jurídico, pois conforme já prelecionou Daniel Amorim, contraria a constituição federal em toda a sua literalidade.

Sobre o mesmo assunto, Jorge Neto e Jouberto Cavalcante (2013, p.674), são duas as correntes doutrinárias, a corrente permissiva, em que se é condenada apenas a maneira como é conquistada e não a prova em si; e a intermediária, que diante de análise das garantias e direitos, deve-se considerar aquele que é mais importante, que possui mais peso e que atingem a prova produzida ilicitamente, sendo assim, abrindo a possibilidade de sua admissão, senão vejamos:

A respeito da admissibilidade da prova ilegal no curso do processo, há três correntes doutrinárias: [...] Permissiva: a prova há de ser aceita visto que ilícito não é o seu conteúdo e sim o meio de sua obtenção. Portanto, quem deve ser punido é quem praticou o ato ilícito com o devido aproveitamento do seu conteúdo probatório; Intermediária: a prova ilícita há de ser combatida, mas, diante do caso concreto e de acordo com os interesses relacionados com a prova produzida. Admite-se a prova ilícita como forma de se valorar o interesse que mereça uma proteção mais adequada pela ordem jurídica. Trata-se da aplicação do princípio da proporcionalidade. Diante dos interesses discutidos (a ilicitude da prova e os fatos que necessitam da prova ilícita para a demonstração da sua verdade), deixa-se de lado a ilicitude e entende-se por aplicável a prova ao caso concreto para a tutela do interesse. Exemplos: a conversa telefônica gravada por um dos interlocutores, sem a anuência do outro, quando se discutirem fatos relacionados com a guarda dos filhos.

Dessa forma, a corrente permissiva defende a utilização do conteúdo que foi obtido pela prova. A corrente intermediária não proíbe a prova ilícita totalmente. Existe a possibilidade de sua admissão em alguns casos. E quem decide se irá admiti-la ou não é o magistrado. Ele fará a análise do caso concreto, verificando se infringência de tal norma causa um dano imensamente maior à sociedade ou as partes ou se a elucidação dos fatos por meio da prova ilícita traz algum benefício que seja maior que o dano propriamente dito. Sendo assim, o juiz tem a poder de escolher qual seria o dano menor e causar menos impacto. É através do princípio da proporcionalidade que isso se torna possível.

13  PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Fazer uma análise do princípio da Proporcionalidade é essencial, pois é por meio deste princípio que o magistrado tem a possibilidade de ponderar os princípios conflitantes. O princípio da proporcionalidade teve o sua origem nos Estados Unidos. É conhecido também como princípio da Razoabilidade ou princípio da adequação dos meios aos fins. Tem como principal objeto harmonizar princípios que estão em conflito entre si. Sendo assim, quando há conflitos de princípios, normas e regras é necessário que haja uma harmonização entre eles. Portanto, sua principal atuação é ser um instrumento para definir as circunstâncias que devem ser levadas em consideração pelo magistrado. É necessário que aconteça uma interpretação dos fatos. Este método é utilizado principalmente no Direito Constitucional e permite que diante dos conflitos principiológicos, o magistrado faça uma análise, pondere e decida qual princípio será sacrificado. Certamente será aquele que tem menos peso para o caso concreto.

Segundo Koncikoski (2012), o princípio da proporcionalidade não é apenas um principío de equilíbrio, utilizado para solucionar conflitos de normas, mas também um princípio de controle estatal contra arbitrariedades:

Denota-se que o princípio da proporcionalidade (Direito Alemão), também chamado de razoabilidade (Direito Estadunidense), serve de verdadeiro escudo para evitar que as prioridades eleitas pela Constituição Federal sejam feridas ou até mesmo esvaziadas, por ato legislativo, administrativo e/ou judicial que exceda os limites e avance, sem permissão na seara dos direitos fundamentais. No direito alemão, encontramos o que chamam de princípio da proibição do excesso, que se assemelha muito ao que denominamos princípio da proporcionalidade, funcionando como um freio ao legislador que, desatento, pode ultrapassar a linha do razoável produzindo inconstitucionalidades.

Dessa forma, o princípio tem grande importância social, pois atua como limitador do excesso que pode ultrapassar a vontade do interesse público. Pedro Lenza destaca a necessidade de preenchimento de três elementos, Necessidade, Adequação e Proporcionalidade (2012, p. 159):

Necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra pessoa menos gravosa; Adequação: também chamado de pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido; Proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição.

Portanto, são necessários o preenchimento destes três requisitos. A necessidade é indispensável para a aplicação do princípio da proporcionalidade. Não pode o magistrado aplica-lo sem a necessidade de sua utilização. Além, disso a Adequação estabelece que a ponderação deve atingir a finalidade de resolução dos conflitos e principalmente proporcionar a paz social. de acordo com Nelson Nery, (1999, p.152)

Segundo o princípio da proporcionalidade, também denominado de ‘lei da ponderação’, na interpretação de determinada norma jurídica, constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se à solução concreta mais justa. Assim, o desatendimento de um preceito não pode ser mais forte e nem ir além do que indica a finalidade da medida a ser tomada com o preceito a ser sacrificado.

Ainda sobre o princípio da proporcionalidade, Eugênio Pacelli (2014, p. 353) expõe a seguinte concepção:

A proporcionalidade, hoje utilizada como um indispensável critério hermenêutico na aplicação do Direito tem sua origem exatamente como meio de controle da constitucionalidade das leis, que, embora formalmente constitucionais, previam, por exemplo, sanções desproporcionais para determinadas espécies de descumprimento da lei.

Portanto, o princípio da Proporcionalidade também tem o objetivo de prevenir e reprimir medidas punitivas que não estejam equilibradas com a lei, o caso concreto, costumes e princípios gerais do direito, além de exercer o controle constitucional.

14  A ADMISSÃO DA PROVA ILÍCITA

A respeito da admissibilidade da prova ilícita, a doutrina se manifesta em relação a essa possibilidade no processo do trabalho, desde que realize a ponderação de valores, conforme escreveu Mauro Shiavi, (2014, p.153):

Somente em algumas situações especiais, diante das circunstâncias do caso concreto, realizando juízo de ponderação de valores, o Juiz do Trabalho poderá admitir a utilização da prova ilícita no Processo do Trabalho.

Portanto, a prova ilícita pode ser admitida desde que, utilizando o princípio da Proporcionalidade e o magistrado aplique o referente princípio ao caso concreto, conforme explica Sylvio Motta (2013, p.220):

É praticamente unânime a posição doutrinária e jurisprudencial que admite  a possibilidade de a prova ilícita, desde que verídica, ser utilizada no processo penal para beneficiar o réu. Se a prova é favorável ao acusado, ainda que colhida com a infringência a direitos fundamentais do próprio réu ou de terceiros, poderá ser admitida. Tem-se aqui a aplicação do princípio da razoabilidade na ótica do direito de defesa, também constitucionalmente assegurado.

Grinover, Magalhães e Scarence (2001, p. 115) a respeito do tema, delineou as seguintes linhas:

A teoria, hoje dominante, da inadmissibilidade processual das provas  ilícitas, colhidas com infringência a princípios ou normas constitucionais, vem, porém, atenuada por outra tendência, que visa corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Trata-se do denominado “verhaltnismassigkeit prinzcip”, ou seja, de um critério de proporcionalidade, pelo qual os tribunais da então Alemanha Federal, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, têm admitido a prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre valores fundamentais contrastantes.

Sendo assim, a doutrina majoritária e a jurisprudência admite a prova ilícita no processo penal. Há a possibilidade de abrir margem para o processo do trabalho com relação a uma eventual admissão. De acordo com Daniel Amorim (2015, p.239) para ser admissível a prova ilícita, pode ser necessária a observância dos respectivos requisitos:

[...] gravidade do caso; espécie da relação jurídica controvertida; dificuldade de demonstrar a veracidade de forma lícita; prevalência do direito protegido com a utilização da prova ilícita comparado com o direito violado; imprescindibilidade da prova na formação do convencimento judicial.

Sendo assim, a doutrina considera a possibilidade da prova ilícita conforme a severidade do caso. Não pode ser desrespeitado um princípio constitucional sem um fundamento de grande relevância. É necessário que o caso tenha grave afronta a princípios e direitos constitucionais para que seja aplicado a proporcionalidade. Um exemplo é o caso de desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. O trabalho escravo é totalmente vedado pela Constituição Federal, pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e considerado crime pelo Código Penal atingindo a organização do trabalho. Se no processo a única prova incriminadora for obtida através de uma prova ilícita, há grandes possibilidades dessa prova não ser rejeitada pelo juiz. Porque neste caso, direitos fundamentais importantíssimos estão sendo violados, como direito à liberdade de locomoção, a dignidade da pessoa humana, entre outros. Portanto, seguindo o raciocínio, deve-se observar a gravidade do caso e as consequências da prova considerada ilícita não ser recebida no processo, dessa forma, prevalecendo o princípio da verdade real e da ampla defesa.

Além desse requisito, há ainda a obrigação da prova ilícita não ter condições de ser adquirida de outra forma, como é o caso do furto de documentos, gravação de imagens. Há divergências em relação a interceptação telefônica. Neste último exemplo, há quem defenda a possibilidade de receber a prova, se for a única no processo. Porém, existe a possibilidade de tal prova ser produzida legalmente. É quando o magistrado autoriza por meio de ordem judicial a interceptação telefônica. Porém, se direitos fundamentais estiverem sendo violados com gravidade e esta for a única prova obtida, há a possibilidade do seu recebimento no processo. Porém  não deve-se esquecer que existe a possibilidade da prova ser produzida de forma legal. Se o advogado da parte contrária ou o Ministério Público impugnar tais provas, suas alegações podem prosperar, pois o entendimento majoritário neste caso, é a prevalência do princípio da vedação das provas ilícitas.

E por fim, a prova deve essencialmente fazer diferença na convicção do magistrado. Se for uma prova irrelevante, ou uma prova cujas as alegações já foram demonstradas por outra prova juntada no processo e esta não possui nenhuma ilegalidade, não há justificativa alguma para que ela seja admitida no processo.

Nos tribunais, a admissibilidade da prova ilícita, está nos seguintes termos:

ACÓRDÃO PROVA ILÍCITA. MITIGAÇÃO DA INVALIDADE ABSOLUTA FRENTE AOS VALORES FUNDAMENTAIS EM RISCO. É certo que o ordenamento constitucional brasileiro repudia a aceitação das provas obtidas ilicitamente (art. 5º, LVI, da CF/88). Porém, não menos certa se mostra a mitigação do rigor dessa inadmissibilidade absoluta, prestigiando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, quando em risco valores fundamentais também assegurados constitucionalmente. Cotejando os princípios que envolvem a lide, como os princípios das garantias constitucionais à inviolabilidade da intimidade e da privacidade (art. 5º, X, da CF/88) e os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho, do acesso à informação inerente ao exercício profissional  e  da  ampla   defesa   (art. 1º,   incisos III e IV e   art. 5º,  incisos XIV e LV, da CF/88), resta plenamente válida a aceitação da prova obtida pelo autor. (TRT-15-O:  50188     SP    050188/2010,    RELATOR: MANUEL SOARES FERREIRA CARRADITA. Data da publicação: 03/09/2010).

Sendo assim, o Tribunal Regional do Trabalho da 15º Região, admitiu a prova ilícita em questão utilizando o princípio da proporcionalidade e razoabilidade. O argumento foi de que estavam em questão princípios assegurados pela Constituição Federal como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho que são princípios essenciais e basilares, de extrema importância e que merecem total proteção. Se a prova ilícita não fosse aceita, estes direitos fundamentais seriam violados.

No caso em tela, os documentos foram obtidos pelo reclamante de forma ilícita, através de furto. Porém, a prova não foi desentranhada do processo, principalmente pelo princípio da busca da verdade real e o princípio da primazia da realidade que devem ser assegurados pelo magistrado. Apesar da expressa negativa de aceitação da prova ilícita na Carta Magna, rejeitá-la seria uma afronta muito grande aos direitos fundamentais do reclamante. Portanto, ao fazer a análise de mérito e ponderação, receber a prova no processo, na concepção do magistrado e da Turma do TRT da 15º região, foi o que mais pesou. Portanto, pela proporcionalidade, foi recebida e utilizada para formar a convicção e assim, dar fim a lide. . Segundo Bedaque, conforme citado por Daniel Amorim (2015, p.510), em relação à possibilidade de admissão fez os seguintes acréscimos:

Negando ser o princípio constitucional da prova ilícita em absoluto como no mais nenhum princípio jamais será -, essa corrente doutrinária defende que, dependendo das circunstâncias, em aplicação do princípio da proporcionalidade, é possível a utilização da prova ilícita, o que não impedirá a geração dos efeitos civis, penais e administrativos em razão da ilicitude do ato.

A corrente defensora da utilização das provas ilícitas no que diz respeito ao convencimento do juiz, não entende que o princípio constitucional de vedação de provas ilícitas é absoluto. Deve-se fazer a ponderação e equilibrar os princípios através da proporcionalidade e razoabilidade.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, pode-se perceber que as provas são de caráter fundamental. O magistrado ao proferir a sentença, precisa ser convencido das alegações refutadas pelas partes. No entanto, simples afirmações não podem ser suficientes para conceder o direito a parte litigante. Fazer isso é uma afronta a justiça. Dessa forma, vê-se a importância das provas no processo.

Diante desta temática, muito se discutiu a respeito da produção das provas. São muitos os meios utilizados para demonstrar a realidade dos fatos. O Código de Processo Civil aplicado ao processo do trabalho subsidiariamente dispõe que: “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.” Portanto, demonstrou-se que são diversos meios utilizados para produzir provas como: a prova testemunhal, documental, pericial, interrogatório das partes e a confissão. Além disso, a legislação afirma que todos os meios moralmente legítimos podem ser utilizados como prova. Dessa forma, se não há infringência aos costumes e regras impostos pela sociedade, pode ser utilizado como prova no processo do trabalho.

Portanto, apesar de a carga probatória ser fundamental no processo, existem vedações instituídas no ordenamento jurídico pátrio, previstas no art. 5º, LVI da Constituição Federal. Tal vedação dispõe que: “São inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Esse impedimento de forma literal não admite a prova ilícita e dispõe que devem ser desentranhadas do processo. Essas vedações possuem como principal objetivo manter integridade processual e das partes em litígio, bem como, assegurar que outros direitos fundamentais não sejam violados, como por exemplo, o direito à intimidade.

O legislador preocupou-se com o bem-estar da sociedade ao estipular certos limites na produção probatória. Dessa forma, não é um direito que atinge apenas a pequena parcela que está em pleito judicial, mas atinge toda a coletividade. O direito à vedação das provas ilícitas é uma proteção para a sociedade, pois a principal função do direito é instalar a paz e harmonia social. Sendo assim, faz-se necessário proteger bens jurídicos que são de responsabilidade estatal, pois o Estado possui o dever de assegurá-los.

Porém, pode-se concluir que nem todo direito é absoluto. Ao se deparar com a realidade fora da lei e do mundo processual, percebe-se que as normas ao invés de auxiliar na aplicação da harmonia social e justiça, podem ser causadores de desequilíbrio da sociedade, coadjuvando com a injustiça. Sendo assim, deve-se levar em consideração que cada caso tem sua particularidade. Por muitas vezes é necessário que a norma seja relativizada de forma que se adeque ao caso concreto. Portanto, a norma no que diz respeito a provas ilícitas. em casos muito particulares tem a possibilidade de ser relativizada, pois os princípios gerais do direito abriram margem para que o magistrado aprecie a prova, e tenha liberdade para julgar e formar seu convencimento sem interferências de terceiros que não possuem legitimidade para figurar no processo e desejam influenciar a decisão e os efeitos da sentença.

Diante disso, pode ocorrer do magistrado se deparar com conflitos de princípios e direitos constitucionais. É comum que o direito à intimidade e a privacidade, entre em conflito com princípios da ampla defesa, da dignidade da pessoa humana, com princípio da verdade processual, entre outros. No entanto, à vista disso, uma forma de trazer a solução do litígio é a ponderação de direitos e princípios. Apesar de normas constitucionais serem constituídas um caráter de cláusula pétrea, tendo interpretação literal, ante o conflito de princípios é necessário utilizar da ponderação das normas.

A doutrina em relação à vedação de provas que infringem normas constitucionais dividiu em duas nomenclaturas: prova ilícitas e ilegítimas. As provas ilícitas são provas obtidas em discordância com o direito material, embora tenha conteúdo verdadeiro. A maneira como a prova foi conquistada é considerada ilegal, portanto de acordo com o preceito constitucional deve ser excluída. A prova ilegítima é aquela que contradiz norma processual. Sua obtenção é de forma ilegal e  portanto, põe em questão sua autenticidade. Esse tipo de prova pode ser anulada pelo magistrado e solicitado a repetição de sua produção. Desta vez, obedecendo as normas de caráter processual. É importante essa diferenciação, pois traz consigo muitas confusões no que diz respeito a nomenclatura e a sua procedência diante de tais provas.

Sendo assim, nesta esteira, surgem as correntes que defendem a possibilidade de admissão e a inadmissibilidade das provas ilícitas. A corrente que não admite a prova ilícita sob hipótese alguma, chama-se corrente restritiva e é totalmente aversa a obtenção de provas com infringência as normas. As correntes que admitem são as denominadas corrente Liberal e Intermediária. A primeira nominada como corrente Liberal ou Permissiva, defende que o direito a produção de provas se sobrepõe a qualquer outro direito e deve ser utilizado com primazia. A segunda, corrente Intermediária, dispõe que a prova ilícita pode até ser admitida, se diante dos conflitos em questão, após análise, o magistrado equilibrando os princípios heterogêneos, decida qual será levado em consideração para formular  seu convencimento e proferir a sentença. Essa possibilidade se dá através do uso do princípio da Proporcionalidade ou Razoabilidade. Tal princípio permite que o juiz ao se deparar com o conflito de normas e princípios, possa analisar o mais relevante e renunciar aquele que é menos importante para o réu ou para a sociedade.

Além disso, é necessário analisar alguns quesitos obrigatórios. Portanto, as provas ilícitas podem ser admitidas no processo do trabalho, desde que o magistrado se valendo do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, pondere  e receba a prova necessária e justa para a satisfação dos direitos do réu ou da sociedade. No entanto, a jurisprudência no processo do trabalho continua pacífica com relação à vedação das provas ilícitas. Porém, em casos muito específicos as provas ilícitas tem sido admitidas no processo do trabalho para que aconteça a efetivação da justiça por completo. As provas ilícitas tem sido admitidas por meio do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, com observância de alguns quesitos. Deve-se analisar a gravidade do caso. Se for extremamente grave, e a afronta a princípios e direitos constitucionais muito graves, a prova possui a possibilidade de ser admitida no processo. Além disso, é importante analisar se há ou houve a possibilidade desta prova ser produzida por meios legais. Ela deve não possuir meios para sua obtenção de forma legal, se restar demonstrado este fato, a prova não pode ser utilizada no processo. Outro requisito é a análise do direito protegido e do direito violado. É importante analisar as consequências da não admissão da prova e quais direitos serão violados e quais possuem maior importância. E por fim, tal prova precisa ser imprescindível na formação do convencimento do magistrado. Se for uma prova irrelevante não há  motivos para que permaneça no processo. Portanto, há a possibilidade das provas ilícitas serem utilizadas no processo através do princípio da proporcionalidade e razoabilidade fazendo a análise destes requisitos.

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