4. ÔNUS DA PROVA
Como complemento do princípio do contraditório, o princípio da ampla defesa sintetiza uma particular manifestação do direito de reação, ou seja, de aduzir livremente as razões da resposta, da produção de provas e contraprovas, da participação da colheita das provas em audiência, do direito de usar dos recursos etc.
Para Jorge Neto e Jouberto Cavalcante (2015, p.614) “O termo ‘ônus’ significa obrigação, dever, encargo de alguém ou de uma das partes. Assim, ônus da prova significa o dever da parte de fazer prova de suas alegações”. Destarte, o ônus da prova pode ser conceituado como o dever de comprovar as declarações dos fatos imputados pela parte.
O dever de provar a existência de um direito vem delineado no art. 373. do Código de Processo Civil e art. 818. da Consolidação das Leis do Trabalho. Segundo o art. 373. do CPC, “O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito”. E o art. 818. da CLT dispõe “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.” Portanto, os dois dispositivos legais, que devem ser de aplicação cumulativa, impuseram como regra, ao autor a obrigação de provar aquilo que afirma ser verdadeiro.
O ônus da prova pode ser dividido em duas vertentes: ônus subjetivo e ônus objetivo. Daniel Amorim (2015, p.492) escreveu:
No tocante ao ônus subjetivo da prova, analisa-se o instituto sob a perspectiva de quem é o responsável pela produção determinada prova (‘quem deve provar o que’), enquanto no ônus objetivo da prova, o instituto é visto como uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz no momento de proferir a sentença no caso de a prova se mostrar inexistente ou insuficiente.
No entanto, há situações excepcionais em que o magistrado, aplicando analogicamente o dispositivo 6º do Código de Defesa do Consumidor, pode inverter o ônus probatório:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Tendo como base o princípio da hipossuficiência, faz-se a aplicação analógica do CDC ao processo do trabalho, ao restar comprovado a fragilidade na produção das provas de uma das partes. Mauro Shiavi, (2016, p.684) a respeito da inversão do ônus da prova, escreveu o seguinte:
A CLT não prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova. Como mencionado, há um único artigo que trata do ônus da prova, que é o art. 818, da CLT. Não obstante, no Processo do Trabalho, tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou essa prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado. Desse modo, aplica-se perfeitamente ao Processo do Trabalho a regra de inversão do ônus da prova constante do Código de Defesa do Consumidor, em razão da omissão da CLT e da compatibilidade com os princípios que regem o Processo do Trabalho (art. 769. da CLT), máxime o princípio do acesso do trabalho à justiça.
Em relação ao momento em que se deve aplicar a inversão do ônus da prova, não há previsão legal, porém a doutrina dispõe que o momento adequado deve ser o suficiente para que a parte tenha ciência, possa refutá-las e produzir provas para provar suas alegações. Esse procedimento respeita o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. Mauro Shiavi (2016, p. 685) acrescenta:
Discute-se na doutrina e na jurisprudência qual o momento em que o ônus da prova deve ser invertido pelo juiz. A lei não disciplina essa questão. Entretanto, acreditamos, a fim de resguardar o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), que a inversão do ônus da prova deva ser levada a efeito pelo Juiz do Trabalho antes do início da audiência de instrução, em decisão fundamentada (art.93, IX, da CF), a fim de que a parte contra a qual o ônus da prova foi invertido não seja pega de surpresa e produza as provas que entende pertinente, durante o momento processual oportuno.
5. MEIOS DE PROVA
Quando se deseja comprovar a veracidade de um fato, o legislador instituiu meios para comprovar nos autos do processo a realidade. O art. 332, do CPC, em seu texto legal dispõe: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não previstos expressamente no CPC, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. Segundo Sérgio Pinto Martins (2010, p.320), “Meios de prova são as diversas espécies de provas trazidas ao processo para demonstrar a veracidade de fato ou alegação da parte, com intuito de convencer o juízo”.
5.1. Depoimento pessoal e interrogatório
Este meio de prova é baseado no princípio do “nemo tenetur se detegere”, consagrado no art. 5, LXIII, da Constituição Federal “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” e no Pacto de San José da Costa Rica, art. 8º, §2º, alínea g, “direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada” que dispõe sobre a vedação de produção de provas contra si mesmo.
O Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, estabelece o depoimento pessoal como a oitiva da parte, que pode ser solicitada pelo juiz ou pelas partes, e tem dois objetivos: esclarecer os fatos e obter a confissão da parte contrária. Na CLT, sobre o depoimento pessoal, o dispositivo legal encontrado é o art. 820. que dispõe, in verbis: “As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados.”
Já o interrogatório, este meio é utilizado para alicerçar o entendimento do magistrado. Mauro Shiavi (2014, p.158), a respeito do depoimento pessoal e interrogatório, esclarece o seguinte:
Segundo parte da doutrina, o interrogatório não é propriamente uma modalidade de prova, mas uma forma de se firmar a convicção do Juiz sobre os fatos relevantes e pertinentes da causa. Desse modo, o interrogatório não tem por finalidade obter a confissão da parte. O depoimento pessoal, conforme nos traz a doutrina, é o meio de prova destinado, além de obter esclarecimento de fatos da causa, à confissão da parte contrária.
É importante ressaltar, que no depoimento pessoal não pode haver intervenção do advogado da parte, por isso, há a possibilidade do depoimento ser diferente do que foi relatado pelo patrono constituído. Esse meio de prova, pode facilitar a aplicação do direito pelo magistrado, uma vez que poderá ter melhor conhecimento dos fatos. Daniel Amorim (2015, p. 598) escreveu:
É importante colocar as partes diretamente diante do juiz, sem o filtro criado pelos advogados quando elaboram suas razões. Muitas vezes, inclusive, o depoimento pessoal pode mostrar que as coisas não se deram exatamente como narrado pelo advogado na petição inicial ou contestação.
A respeito da faculdade das partes em requerer o depoimento pessoal recíproco, Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p.1200), explica:
Essa nossa posição encontra albergue no princípio da ampla defesa e do contraditório, previsto no art. 5º, LV, da CF, devendo a norma infraconstitucional consolidada amoldar-se ao novo direito constitucional processual, permitindo-se, assim, que a parte possa requerer o depoimento pessoal da outra. O requerimento, contudo, poderá ser validamente indeferido, desde que o juiz fundamente a sua decisão, sem que isso configure cerceio do direito de defesa, isto é, desde que a sentença se funde em outros elementos probatórios carreados aos autos.
Na literalidade do art.848, da Consolidação das Leis do Trabalho, é tratado o depoimento pessoal logo após a defesa, facultando-se o depoimento dos litigantes.
Terminada a defesa, seguir-se-á, a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes.
§ 1º Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução processual com o seu representante.
5.2. Confissão
Pode-se extrair do Código de Processo Civil, o conceito de confissão. Nos termos do art. 389, da mencionada norma, dispôs-se o seguinte: “Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário”. Ou seja, é necessário que a parte confirme um fato que vai de encontro o seu próprio interesse e beneficie seu opositor na ação. Confissão segundo Sérgio Pinto Martins (2010, p. 321) “Vem do latim confiteri... Não se trata de pena, mas de situação processual”. Sendo assim, nunca pode-se confundir a confissão com espécie de penalidade, uma vez que a parte confessa recebe efeitos negativos em sua situação processual e não uma pena propriamente dita.
A confissão pode dividir-se em duas: real ou ficta (presumida). A confissão real é aquela em que a parte assume voluntária e espontaneamente diante do juiz sua culpa. Já a confissão ficta, diz respeito à ausência em audiência da parte, quando ciente desta, baseado nas provas que foram pré-constituídas nos autos do processo, nos termos da Súmula 74 do TST:
CONFISSÃO. I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978). A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (arts. 442. e 443, do CPC de 2015 - art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ nº 184 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000). A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.
Sérgio Pinto Martins (2010, p. 321) delineou sobre a confissão real e confissão presumida o seguinte:
Em relação à possibilidade de produção de prova em contrário, a confissão pode ser real ou ficta. Confissão real é realizada expressamente pela parte. Implica presunção absoluta. A confissão ficta é apenas uma presunção relativa (iuris tantum) de que os fatos alegados pela parte contrária são verdadeiros, podendo ser elidida, caso o preposto não compareça para prestar depoimento. Quanto ao âmbito em que a confissão pode ser obtida, será judicial ou extrajudicial. A confissão judicial ocorre perante o juiz, enquanto a confissão extrajudicial será feita fora do processo.
Sendo assim, para ser considerada confissão real ou ficta é essencial que a parte se manifeste sobre sua culpa. A confissão ficta pode ser estabelecida quando o preposto da empresa não comparece ou o advogado, especificamente no processo do trabalho, em alguns casos, nos processos cujo o rito é ordinário em que a presença do advogado é obrigatória. Porém, apesar da confissão ser ficta não significa que todos os pedidos feitos pelo reclamante serão acatados pelo magistrado. Ele analisará o caso concreto, as provas apresentadas pela reclamante e se os pedidos realmente estão de acordo com a realidade. Diante destes requisitos dará a sentença, que pode inclusive, ter seus pedidos indeferidos pelo magistrado.
5.3. Documentos
Documentos são os meios utilizados para indicar e provar de forma material.
Sérgio Pinto Martins (2010, p. 327) conceitua documentos desta forma:
Documento, do latim documentum, proveniente do verbo doceo, tem significado de ensinar, mostrar, indicar. É a forma de uma coisa poder ser reconhecida por alguém, de modo a reproduzir certa manifestação do pensamento. O documento representa um fato ocorrido.
No processo do trabalho, em relação à prova documental, aplica-se subsidiariamente no Código de Processo Civil. A CLT faz apenas algumas menções à prova documental ressaltando as peculiaridades do processo trabalhista. Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p.1215), sobre a prova documental, escreveu o seguinte:
Pensamos que o CPC pode ser aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho no tocante à prova documental, [...] e, ainda assim, desde que a migração normativa não implique ferimento aos princípios e peculiaridades do procedimento nas ações trabalhistas.
O art. 830, da Consolidação das Leis Trabalhistas, dispõe que: “O documento em cópia oferecido para a prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade social”. Neste dispositivo, o legislador atentou para a autenticidade das provas. Esta fica de responsabilidade do procurador da parte, e, se houver impugnação, a advogado deve apresentar os originais ou cópia autenticada. É o que dispõe o parágrafo único do referente artigo:
Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos.
5.4. Prova testemunhal
Em relação à prova testemunhal, Mauro Shiavi (2016, p.746) conceituou a testemunha no seguinte modo:
Testemunha é pessoa física capaz, estranha e isenta com relação às partes, que vem a juízo trazer as suas percepções sensoriais a respeito de um fato relevante para o processo do qual tem conhecimento próprio.
Posto isto, pode-se conceituar que a prova testemunhal consiste em um terceiro, que não possui ligações relacionais com as partes e presenciou fatos que podem servir para elucidar a convicção do magistrado sobre a verdade no processo. Seu objetivo é expor o que sabe sobre os fatos, não sendo pertinente levar ao processo, acontecimentos alheios e que nada contribuem para esta finalidade.
No processo do trabalho, este meio de prova é muito utilizado, principalmente pelos trabalhadores. É comum que o empregado não possua documentos probatórios, pois geralmente ficam em posse da empresa. Inclusive, o magistrado deposita mais carga valorativa nas provas testemunhais. As provas documentais podem ser facilmente adulteradas e faltar com a verdade, principalmente pela vulnerabilidade do empregado em relação ao empregador. Um exemplo disso são as folhas de ponto, pois podem ser falsificadas sem dificuldades. Portanto, pelo princípio da primazia da realidade, o magistrado busca formar seu convencimento além de provas materiais, tendo o cuidado de buscar sempre a verdade no processo.
No que diz respeito a provas testemunhais, segue-se a regra do art. 829. da CLT que dispõe que “A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação”. Sendo assim, não é descartada a testemunha que possui relação íntima com as partes, porém, seu depoimento será apenas informativo.
5.5. Prova pericial
O magistrado não possui a incumbência de saber todas as áreas da ciência. É humanamente impossível. Quando há a necessidade de conhecimento técnico para solucionar a lide, o juiz pode se fazer valer da perícia. De acordo com Daniel Amorim, (2015, p. 553) perícia é:
[...] meio de prova que tem como objetivo esclarecer fatos que exijam um conhecimento técnico específico para a sua exata compreensão. Como não se pode exigir conhecimento pleno do juiz a respeito de todas as ciências humanas e exatas, sempre que o esclarecimento dos fatos exigir tal espécie de conhecimento, o juízo se valerá de um auxiliar especialista, chamado de perito.
Dessa forma, a prova é uma espécie de exame e vistoria, conforme preleciona Sérgio Pinto Martins (2015, p. 1229):
A prova pericial pode consistir em exame, vistoria ou avaliação, cabendo ao expert elaborar laudo pericial, que conterá os dados telefônicos necessários aos esclarecimentos dos fatos e à formação da convicção do juiz. Todavia, por mais detalhado e consistente que seja o trabalho do perito, o juiz não fica adstrito ao laudo pericial, podendo formar seu convencimento com base em outros fatos ou elementos provados nos autos.
Sendo assim, o magistrado possui a liberdade de não se prender apenas a perícia. Outras provas podem formar sua convicção tranquilamente, porém, não significa que ele irá ignorar tal prova. Seu convencimento deve ser de forma fundamentada.
O Código de Processo Civil, em seu art. 156, caput, dispõe o seguinte: “O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.” Portanto, no processo oportuniza como meio probatório a perícia. O §1º do referente artigo, estabelece que os peritos serão nomeados de acordo com o cadastro mantido pelo tribunal ou juiz: “§ 1º Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado”.
Também é facultado ao juiz de acordo com o que achar necessário, formular perguntas para os peritos. O art. 827, CLT, dispôs o seguinte: “O juiz ou presidente poderá arguir os peritos compromissados ou os técnicos, e rubricará, para ser junto ao processo, o laudo que os primeiros tiverem apresentado”. Então, desde que o magistrado entenda ser necessário, existe a possibilidade de requisitar do perito a elucidação de algumas questões.
Sérgio Pinto Martins (2015, p. 2961) escreveu:
Quando se tratar de exame que tenha por objeto a autenticidade ou falsidade de documento (v.g., exame grafotécnico), bem como matéria de natureza médico-legal, a escolha do perito deverá recair preferencialmente entre os servidores públicos que exercem os correspondentes cargos técnicos nos órgãos da Administração Pública.
O juiz tem a faculdade de determinar a realização de nova perícia se achar necessário. Renato Saraiva e Aryanna Manfredini explicam (2015, p.391):
Poderá também o juiz determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida, caso em que a segunda perícia, terá por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira, destinando-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu. Impende destacar que a segunda perícia, que se rege pelas disposições estabelecidas para a primeira, não a substitui, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.
Porém, é importante ressaltar que o magistrado não está preso apenas no laudo conclusivo pericial. Pelo princípio do contraditório, é um dever do juiz considerar todas as provas que integram o processo, porém, ele pode desconsiderar o laudo na formação de sua convicção, principalmente quando há algum vício formal ou material na elaboração do laudo, sendo necessário apenas que fundamente sua decisão, conforme preleciona Renato Saraiva e Aryanna Manfredini, (2015, p.391):
O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436, do CPC). O novo Código de Processo Civil também estatui que o juiz não está vinculado ao laudo pericial, entretanto, preceitua que o magistrado deve indicar na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito. (art. 479. do Novo CPC).
5.6. Inspeção judicial
Amparado pelo princípio da verdade real e do contraditório, o juiz tem a liberdade de se dirigir ao local, para ter um contato mais próximo com o lugar e as pessoas para realizar a inspeção judicial, com a principal finalidade de elucidação dos fatos. Carlos Henrique Bezerra Leite dispõe nos seguintes termos (2010, p. 600):
A CLT é omissa a respeito da inspeção judicial. Não obstante, o princípio inquisitivo consubstanciado no seu art. 765. confere ao juiz do trabalho amplos poderes na condução do processo, sendo certo que a aplicação subsidiária do CPC, no tocante a esse meio de prova, mostra-se compatível com a busca da verdade real, que é observada com muito mais ênfase no processo laboral.
Sobre o art. 481. do Código de Processo Civil, que reza o seguinte “O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer fato que interesse à decisão da causa”. Sérgio Martins (2015, p.350) dispõe “O juiz pode ir diretamente ao local de trabalho do empregado, por exemplo, para fazer observações de pessoas ou coisas, que são objeto dos fatos articulados pelas partes nos autos”.
Dessa forma, o magistrado deve analisar as condições do processo e decidir se há a necessidade de um esclarecimento mais aprofundado sobre o fato em questão, inclusive, permitindo-se que o magistrado possa se dirigir ao local da lide em qualquer fase processual. Renato Saraiva e Aryanna Manfredini (2015, p.392) explicam:
O juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando: julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; quando a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; ou quando o magistrado determinar a reconstituição dos fatos.
Segundo Mauro Shiavi, a respeito do art.481 do CPC e aplicação no processo do trabalho (2016, p.781):
Conforme o referido dispositivo legal, a inspeção pode ser determinada, de ofício, pelo Juiz do Trabalho, quando entender pertinente a diligência, ou o requerimento de uma parte do processo. De outro lado, a determinação da inspeção é faculdade do juiz, que deve analisar, segundo as circunstâncias do caso concreto, a pertinência e a efetividade da diligência.
O magistrado deve indicar dia, hora e local da inspeção. Mauro Shiavi (2016, p.782), escreveu:
Segundo o Código de Processo Civil, determinada a inspeção, o juiz deverá designar dia, hora e local da inspeção, intimando as partes para que possam, se quiserem acompanhá-la. Para parte da doutrina, as partes tem sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimento e fazendo observações que reputem de interesse para a causa. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa, podendo o auto ser acompanhado de desenho, gráfico ou fotografia.
