ATUALIZAÇÃO DO DIREITO DE EXPRESSÃO
Por JACINTO SOUSA NETO
I – DECLARAÇÃO DE PRINCÍPIOS SOBRE A LIBERDADE DE EXPRESSÃO
“O direito a liberdade de expressão integra o direito fundamental da pessoa humana, avistável em nossa Magna Carta, consagrando como corolário da dignidade da pessoa humana, que se fundamenta como essencial a sobrevivência da sociedade politicamente organizada”.
Em um percuciente estudo em torno do direito de expressão, leva a rebuscar sua originalidade com base na Declaração de Princípios Sobre Liberdade de Expressão, aprovada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, no período de 16 a 27 de outubro de 2000, consolidada através dos princípios seguintes:
1 – A liberdade de expressão, em todas as suas formas e manifestações, é um direito fundamental e inalienável, inerente a todas as pessoas. É, ademais, um requisito indispensável para a própria existência de uma sociedade democrática.
2 – Toda pessoa tem o direito de buscar, receber e divulgar informação e opinião livremente, nos termos estipulados no Artigo 13 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. Todas as pessoas devem contar com igualdade de oportunidades para receber, buscar e divulgar informação por qualquer meio de comunicação, sem discriminação por nenhum motivo, inclusive os de raça, cor, religião, sexo, idioma, opiniões políticas ou de qualquer outra índole, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.
3 – Toda pessoa tem o direito de acesso à informação sobre si própria ou sobre seus bens, de forma expedita e não onerosa, esteja à informação contida em bancos de dados, registros públicos ou privados e, se for necessário, de atualizá-la e/ou emendá-la.
4 – O acesso à informação em poder do Estado é um direito fundamental do indivíduo. Os Estados estão obrigados a garantir o exercício desse direito. Este princípio só admite limitações excepcionais que devem estar previamente estabelecidas em lei para o caso de existência de perigo real e iminente que ameace a segurança nacional em sociedades democráticas.
5 – A censura prévia, a interferência ou pressão direta ou indireta sobre qualquer expressão, opinião ou informação através de qualquer meio de comunicação oral, escrita, artística, visual ou eletrônica, deve ser proibida por lei. As restrições à livre circulação de ideias e opiniões, assim como a imposição arbitrária de informação e a criação de obstáculos ao livre fluxo de informação, violam o direito à liberdade de expressão.
6 – Toda pessoa tem o direito de externar suas opiniões por qualquer meio e forma. A associação obrigatória ou a existência de títulos para o exercício da atividade jornalística constituem uma restrição ilegítima à liberdade de expressão. A atividade jornalística deve reger-se por condutas éticas, as quais, em nenhum caso, podem ser impostas pelos Estados.
7 – Condicionalmente prévios, tais como de veracidade, oportunidade ou imparcialidade por parte dos Estados, são incompatíveis com o direito à liberdade de expressão reconhecida nos instrumentos internacionais.
8- Todo comunicador social tem o direito de reserva de suas fontes de informação, anotações, arquivos pessoais e profissionais.
9 – O assassinato, o sequestro, a intimidação e a ameaça aos comunicadores sociais, assim como a destruição material dos meios de comunicação, violam os direitos fundamentais das pessoas e limitam severamente a liberdade de expressão. É dever dos Estados prevenir e investigar essas ocorrências, sancionar seus autores e assegurar reparação adequada às vítimas.
10 – As leis de privacidade não devem inibir nem restringir a investigação e a difusão de informação de interesse público. A proteção à reputação deve estar garantida somente através de sanções civis, nos casos em que a pessoa ofendida seja um funcionário público ou uma pessoa pública ou particular que se tenha envolvido voluntariamente em assuntos de interesse público. Ademais, nesses casos, deve-se provar que, na divulgação de notícias, o comunicador teve intenção de infligir dano ou que estava plenamente consciente de estar divulgando notícias falsas, ou se comportou com manifesta negligência na busca da verdade ou falsidade das mesmas.
11 – Os funcionários públicos estão sujeitos a maior escrutínio da sociedade. As leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como “leis de desacato”, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação.
12 – Os monopólios ou oligopólios na propriedade e controle dos meios de comunicação dever estar sujeitos a leis antimonopólio, uma vez que conspiram contra a democracia ao restringirem a pluralidade e a diversidade que asseguram o pleno exercício do direito dos cidadãos à informação. Em nenhum caso essas leis devem ser exclusivas para os meios de comunicação. As concessões de rádio e televisão devem considerar critérios democráticos que garantam uma igualdade de oportunidades de acesso a todos os indivíduos.
13 – A utilização do poder do Estado e dos recursos da fazenda pública; a concessão de vantagens alfandegárias; a distribuição arbitrária e discriminatória de publicidade e créditos oficiais; a outorga de frequências de rádio e televisão, entre outras, com o objetivo de pressionar, castigar, premiar ou privilegiar os comunicadores sociais e os meios de comunicação em função de suas linhas de informação, atentam contra a liberdade de expressão e devem estar expressamente proibidas por lei. Os meios de comunicação social têm o direito de realizar seu trabalho de forma independente. Pressões diretas ou indiretas para silenciar a atividade informativa dos comunicadores sociais são incompatíveis com a liberdade de expressão.
II – A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E A NOSSA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Releva dizer que a liberdade de expressão está respaldada no direito irrestrito de captar e acatar informações de todas as espécies, sem nenhuma interferência de terceiros, até mesmo mediante o direito de falar, de se manifestar e de calar, desde que não seja utilizado o anonimato para esses fins, conforme está inserido no contexto da nossa Constituição Federal vigente, no artigo 5º, incisos IV, VIII, IX e XVI, infra:
“Art. 5º (...)”.
“(...)”.
“IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.
Assim, o preceito constitucional revela a garantia da liberdade de expressão, porém proíbe o anonimato do autor, ou seja, determina a identificação do autor em sua manifestação. Ademais, o vocábulo “vedado”, classificado como um adjetivo, e tem sua origem no latim vetãtu, significando proibido.
“VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa, ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”.
“IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.
“XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”.
Como já avistável acima, a Declaração de Princípios da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, já havia previsibilidade em seu artigo primeiro sobre a aplicação do direito a liberdade de expressão de forma irrestrita, considerando-o como um direito fundamental e inalienável, relativos a todas as pessoas humanas, inclusive trata-se de uma condição sine qua non para a existência de uma sociedade alicerçada na democracia.
Vale ressaltar, que todos esses direitos precitados alicerçados em nossa Carta Fundamental de 1988, são considerados como cláusulas pétreas, ou seja, são direitos que não podem ser revogados, emendados, suspensos ou restringidos mediantes leis infraconstitucionais, com exceção pela promulgação de uma nova constituição federal, enquanto a sua aplicação prática podem ser exercitadas a qualquer tempo de forma individual ou coletiva.
III – CRIMES CONTRA A HONRA: CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA.
No que pertine a definição de honra no sentido habitual, trata-se de uma reunião de atributos éticos, intelectuais e de qualidades exteriores do homem, mesclados de sentimentos de grandeza, probidade e de virtude, relacionado à sensibilidade subjetiva, uma vez que o caráter personalíssimo está sempre presente na pessoa humana no sentido da autovaloração de seus atributos.
Nesse sentido, a infringência de tais atributos personalíssimos configura-se juridicamente como fato típico e antijurídico, incumbindo ao Estado a tutelar individualmente a reparação do dano contra a honra do ofendido.
Prevê o nosso arcaico Código Penal as figuras dos crimes contra a honra previstas nos artigos 138 usque 140, tutelando a honra como um bem jurídico, a ser agredida de formas objetiva ou subjetiva.
Nessa distinção a honra objetiva caracteriza-se pelo emprego do conceito que outras pessoas pensam ou fazem de outrem, contribuindo para a depreciação social dessa pessoa ofendida, uma vez que, possivelmente, esse fato imputado não seja verdadeiro ou mesmo de caráter ofensivo a reputação dessa pessoa, trazendo, destarte, prejuízo na sua convivência social, ou seja, cuida da reputação da vítima.
No que concerne à honra subjetiva, está se configura pelas qualidades que cada pessoa faz de si própria, através dos sentimentos de dignidade, éticos e decoro abraçados por essa pessoa na vida social, levando-se em consideração a sua condição física e intelectual, constituindo-se em dano moral, ou seja, cuida da autoestima da vítima.
Por conseguinte, em ambas as maneiras as suas práticas se tipificam pelos crimes de Calúnia e Difamação, os quais se configuram pelas atribuições de condutas a alguém, como no caso de certa pessoa dizer que fulano furtou um objeto para si (Crime de Calúnia), ou noticiar que sicrano está envolvido com uma mulher casada (Crime de Difamação).
Ressalte-se que o Crime de Calúnia somente se constitui, quando o fato praticado seja tipificado como crime, como no exemplo acima, pela prática de furto. Por outro lado, na hipótese da imputação esteja ligada a um ato imoral ou vexatório, configurou-se apenas o crime de Difamação, que é mais brando.
No que pertine ao Crime de Injúria, esta tem sua configuração quando a honra subjetiva é ferida, como no caso de imputar alguém qualidades depreciativas ou defeituosas, atingindo a sua dignidade. Assim sendo, a prática de ofender alguém até com palavrões caracteriza-se a Injúria.
Releva dizer, ainda, a prática dos crimes contra a honra são considerados formais, ou seja, ocorre quando a intenção do agente é presumida de seu próprio ato, que se considera consumada independentemente do resultado, independentemente da ocorrência de prejuízo à honra da vítima. Assim, considera-se consumado independente do resultado naturalístico, isto é, não há exigência para sua consumação o resultado pretendido pelo agente ou autor.
IV – DA CALÚNIA
“Art. 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime”:
“Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa”.
“§ 1º - Na mesma pena incorre que, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga”.
“§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos”.
Exceção da verdade
“§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo”:
“I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível”;
“II – se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141”;
“III – se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível”.
Dentre as figuras típicas dos crimes contra a honra, a Calúnia deve ser encarada como a infringência de maior gravame, uma vez que está a imputar alguém um fato tipificado como crime, sabendo-se que a notícia é falsa, pela sua inocorrência, cujo esteio é de denegrir a honra ou imagem da vítima. Portanto, exige-se a presença de três requisitos para a constituição do crime de calúnia: a imputação do fato determinado + a qualificação como crime + a falsidade da imputação.
Quanto a sua consumação, como já foi dito alhures, o delito vem a se consumar quando o fato imputado é levado ao conhecimento de terceiros, independentemente se a honra da vítima foi ou não afetada, uma vez que a singela imputação da ilicitude falsa, com o escopo de denegrir a honra da vítima perante terceiros, já se deu a consumação do ato ilícito.
Por outra monta, o crime de Calúnia também se tipifica pelo conatus (tentativa), quando o autor imputa alguém um fato definido como crime, via carta extraviada, ou mediante e-amail enviado, porém não alcançou a sua destinação.
O bem jurídico atingido: a honra objetiva, ou seja, a reputação do homem, enquanto o sujeito ativo (agente agressor) pode ser qualquer indivíduo, e no mesmo molde o sujeito passivo (vítima), inclusive os inimputáveis. Ademais, as pessoas falecidas também podem ser atingidas pela calúnia, nos termos do artigo 138, § 2º, do CPB, entretanto, nesse caso, os sujeitos passivos serão os parentes do morto.
No que pertine ao tipo subjetivo tem-se o dolo de dano direto ou eventual, inclusive o animus caluniandi, cuja doutrina não é pacífica nesse sentido, entendendo ser desnecessária. Ademais, no art. 138, caput, do CP, presente está à figura do dolo direto ou eventual, enquanto que no seu § 1º, está configurado apenas o dolo direto.
No que tange a classificação do crime de calúnia, está ele definido com um crime comum, formal, comissivo, instantâneo e doloso.
Com relação ao instituto da Retratação, este é definido como um ato de impugnar, de retirar o que havia dito. Vale dizer que a Retratação não pode ser confundida com a negação do fato incriminador, uma vez que a Retratação deve presumir que houve o reconhecimento de uma acusação errônea e não verdadeira. Ademais, a Retratação é uma causa de extinção de punibilidade (CP, art. 107, VI), porém essa perda do direito de impor sanção penal, de caráter personalíssimo, possui seus efeitos apenas na esfera penal, cabendo à interposição de uma ação judicial pelo dano moral sofrido (CPP, art. 67, II). Em suma, o crime de calúnia admite a retratação, desde que seja proferida antes da prolação da sentença (CP, art. 143).
Ademais, a Retratação somente é admitida nos crimes de Calúnia e Difamação, por conseguinte, afastada sua aplicação no crime de Injúria. Por outro lado, na ocorrência da prática dos crimes contra a honra tenha sido perpetrados através da imprensa, a Retratação será admitida irrestritamente nos três crimes, conforme dispõe o artigo 26 da Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa).
No que diz respeito ao instituto da Exceção da Verdade, cujo conceito dita a possibilidade do autor (sujeito ativo) de comprovar a veracidade do fato imputado, nos termos dos artigos 141, § 3º do CP e 523 do CCP. No Crime de Calúnia a Exceção da Verdade é admitida, salvo nas hipóteses abaixo:
a) Na prática dos crimes de ação privada, desde que a parte ofendida não tenha sido condenada por uma sentença irrecorrível (CP, art. 141, § 3º, I).
b) Diante dos fatos imputados contra o Presidente da República ou contra o Chefe de Governo Estrangeiro (CP, art. 141, § 3º, II).
c) Na hipótese do ofendido tenha sido absolvido do crime a ele imputado, por sentença irrecorrível (CP, art. 141, § 3º, III), com respeito ao princípio constitucional da coisa julgada.
Vale ressaltar, que somente dar-se-á Calúnia, quando o fato imputado for tipificado como crime, com a divulgação pelo agente, mesmo este sabendo que o caluniado não o praticou. Na hipótese do fato divulgado ser verdadeiro, certamente não haverá crime, em face da sua atipicidade.
Convém observar, com maior atenção, que há o cabimento do instituto da retratação por parte do autor do Crime de Calúnia, desde que o autor da ofensa desdiz o fato imputado, com a aceitação da retratação pelo órgão julgador até o instante da prolação da sentença, mesmo que com a negativa de aceitação por parte da vítima. Ademais, ressalte-se que o instituto da retratação não tem sua previsibilidade em lei, sendo cabível a sua utilização em Juízo, sem que necessite de qualquer tipo de publicidade, embora alguns magistrados possam criar meios para que se constitua a retratação, no mesmo grau de publicidade ou na mesma via de informação.
Na espécie vertente, vislumbra-se a Decisum do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, no julgamento do recurso de Apelação Criminal nº 0011711-81.2012.8.22.0005, relativo à prática do crime de Calúnia, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CALÚNIA. CONFIGURAÇÃO. CONDENAÇÃO. Ocorre o delito de calúnia quando o agente afirma falsamente que aluguem praticou conduta descrita como crime. Retratação (CP, art. 143). Necessidade de desdizer o ofensor plenamente o fato desairoso que tenha dado margem à configuração da calúnia. Antes da sentença. Não ocorrência. Para admissão da retratação nos crimes de calúnia, faz-se necessário que o ofensor desdiga plenamente o fato desairoso, antes da sentença de primeira instância, o que não se verificou na hipótese em exame”.
ACORDÃO:
Vistos, relatados e discutidos este autos, acordam os desembargadores da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, em, POR UNANIMIDADE NEGAR PROVIMENTO A APELAÇÃO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. (TJ/RO, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Valdeci Castellar Citon, julg. 19/03/2014).
V - DA DIFAMAÇÃO
“Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação”.
“Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa”.
Exceção da Verdade
“Parágrafo único – A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções”.
Noutro polo, configura-se o Crime de Difamação quando o autor imputa a vítima um fato desabonador, mesmo que o fato seja verdadeiro ou não, o que importa é o desiderato de ferir a reputação da vítima.
No que diz respeito a sua consumação, a Difamação ocorre quando o fato imputado chegar ao conhecimento de terceiros, mesmo que a honra da vítima seja ou não atingida.
Convém observar, que na prática do Crime de Difamação, configura-se, também, pela tentativa (conatus), quando o autor encaminha um e-mail, cujo conteúdo é de um vídeo mostrando conduta sexual da vítima, embora esse vídeo não atinja o seu destino.
Como já dito acima, o Crime de Difamação não é cabível a exceção da verdade, pois, quando há veracidade na conduta imputada a vítima, impõe-se o maior vexame. Por outro lado, admite-se apenas uma única situação de admissão a exceção da verdade, quando a ofensa é dirigida a um funcionário público, no exercício da sua função pública, ou seja, quando há nexo de causalidade entre a condição de servidor público e a ofensa imposta esteja ligada ao exercício funcional do cargo ou função pública.
No que diz respeito ao instituto da retratação, o Crime de Difamação também há admissão quando o fato imputado esteja eivado de falsidade, nos mesmos termos do Crime de Calúnia. Sendo, portanto, incabível a retratação quando o fato imputado for verdadeiro.
VI – DA INJÚRIA
“Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro”:
“Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa”.
“§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena”:
“I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria”;
“II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria”.
“§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes”:
“Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência”.
“§ 3º - Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”: (Redação dada pela Lei n. 10.741, de 2003).
“Pena – reclusão de um a três anos e multa”. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 1997).
Sob tal enfoque, o Crime de Injúria se configura, quando o autor atribui uma qualidade negativa da vítima, ou seja, afirma que esta é bandida (uma singela qualidade negativa, sem lhe atribuir à conduta criminosa).
Assim, diferentemente dos Crimes de Calúnia e Difamação, no Crime de Injúria não se faz necessário que a ofensa seja conhecida por terceiros, bastando para tanto que a ofensa chegue ao conhecimento da própria vítima.
No pertinente ao emprego da exceção da verdade e, destarte, do instituto da retratação, no Crime de Injúria são inadmissíveis.
No particular, o Crime de Injúria contra a honra é admissível à forma qualificada da Injúria, configurando-se em Injúria Real ou Injúria Racial. Na Injúria
Real há incidência de qualquer tipo de violência ou vias de fato que possa se constituir em humilhação e atribuição de qualidade negativa da vítima. Assim, a qualificação do crime é determinado pelo meio utilizado, não se perquirindo o resultado produzido, bastando para tanto a existência do contato físico vexatório. No entanto, na ocorrência de violência, como meio de empregar o crime de injúria, configurar-se-á o concurso material, impondo ao agente a responsabilização pela lesão corporal e a injúria real.
No que diz respeito ao Crime de Injúria Racial qualificada, nesta há ofensa é dirigida a vítima em face da sua raça, cor, etnia, religião, nacionalidade, na pessoa idosa ou deficiente. Neste tipo delituoso vislumbra-se a ideia de supremacia de um grupo sob outro.
Nesse contexto, em contrapartida, percebem-se as existências das figuras Injúria Racial e do Racismo. Na Injúria Racial a ofensa está direcionada sempre a determinada pessoa, enquanto que no Crime de Racismo a ofensa é dirigida de modo geral a uma categoria de pessoas, na prática de condutas relativas à discriminação, como na hipótese de alguém impedir o acesso a determinado órgão, em face da etnia da vítima.
Por outra monta, é cediço que o Crime de Racismo é inafiançável e imprescritível (CF, art. 5º, XLII), além de submetido à Ação Penal Incondicionada, fatores de proteção judicial que não estão presentes na ocorrência do Crime de Injúria Racial.
VII – DA EXCLUSÃO DO CRIME CONTRA A HONRA
No que pertine a ocorrência da exclusão dos crimes contra a honra de Difamação e Injúria, dar-se-á em determinadas situações cujas condutas podem ser perpetradas, a saber:
a) Ofensa proferida em Juízo: Trata-se de ofensa irrogada em audiência judicial, através das partes (autor e vítima) na discussão da questão. Porém, se a ofensa irrogada não possuir nexo causal com o feito judicial, haverá a imputação da ofensa como crime. Por outro lado, na hipótese de que a ofensa esteja direcionada ao Juízo da causa, configurará a prática de Crime de Desacato a Autoridade.
b) Na hipótese de crítica artística ou literária.
c) Na opinião desfavorável praticada por funcionário público no exercício de suas funções.
VIII – CAUSAS DE AUMENTO DE PENA NOS CRIMES CONTRA A HONRA
Sob tal enfoque, haverá aumento de sanção em 1/3, nas incidências dos crimes seguintes:
a) Quando a ofensa é dirigida contra o Presidente da República ou Chefe de governo estrangeiro.
b) Quando a ofensa é praticada contra funcionário público, em razão da função por ele exercida.
c) Quando a ofensa é praticada na presença de várias pessoas (de acordo com a doutrina dominante o quantum de pessoas deverá exceder de três) ou através de um meio que haja facilidade na divulgação da ofensa.
d) Quando a ofensa é praticada por meios que facilite a sua divulgação, a exemplo das redes sociais.
e) Quando a ofensa é praticada contra pessoa maior de 60 anos ou deficiente, com exceção da prática do crime de injúria, pois quando a ofensa é manifestada contra idoso, constitui-se em uma qualificadora, nos termos do Estatuto do Idoso.
Ademais, a sanção ampliada em dobro, quando o delito é praticado mediante pagamento ou promessa de pagamento.
IX – DA AÇÃO PENAL
Tem-se como regra legal de que o crime praticado contra a honra da pessoa humana é de ação privada, cuja iniciativa deve partir da vítima, através do oferecimento de Queixa-Crime, salvante:
a) A prática da Injúria Real, que vem a se configurar quando a violência resultar a lesão corporal, modificando a natureza da ação, que passa a ser uma ação pública incondicionada.
b) Quando praticada contra o Presidente da República ou Chefe de Governo Estrangeiro, a ação deverá preceder de requisição do Ministro da Justiça, para apuração da prática do crime contra a honra das autoridades respectivas.
c) Quando praticada contra funcionário público, em razão de sua função, quando a ação deverá ser pública e condicionada à representação da vítima.
d) Quando a injúria for racial, a ação deverá ser pública e condicionada à representação da vítima.
X – DA EXCEÇÃO DA VERDADE DOS CRIMES CONTRA A HONRA
Releva dizer que a Exceção da Verdade é conceituada como um incidente processual oferecido ao autor do delito, com o esteio de comprovar que os fatos imputados ao réu são verídicos. Portanto, tem-se por um instituto, em particular, aplicável na prática do crime de Calúnia, salvante ao crime de Difamação e defeso quando o crime é de Injúria.
Para que se possa melhor vislumbrar a aplicação do instituto da Exceção da Verdade nos Crimes Contra a Honra, necessário se faz rebuscar as aplicações das Leis nºs 9.099/95 e 10.259/2001, que tratam das infrações penais de menor potencial ofensivo. Contudo, com a criação da Lei nº 11.313/2006, deu-se a uniformização do conceito de “menor potencial ofensivo”, mediante as alterações dos artigos 60 e 61 da Lei nº 9.099/1995 e do artigo 2º da Lei nº 10.259/2001.
Por conseguinte, diante dos novos textos previstos na Lei nº 11.313/2006, chega-se a dedução de que todos os crimes praticados contra a honra devem considerados crimes de menor potencial ofensivo, os quais devem ser processados junto aos Juizados Especiais Criminais, uma vez que as penas máximas in abstrato não superam os 02 (dois) anos, salvante o crime de injúria qualificada, nos termos do artigo 140, § 3º, do Código Penal, que permanece sob a égide ritual do Código de Processo Penal, parte especial, em seus artigos 519 usque 523, aplicando a sanção máxima in abstrato de 3 (três) anos de reclusão, tornando-se inaplicável o processamento perante os Juizados Especiais Criminais.
Vale ressaltar que, na previsão do artigo 519 do CPP, que estabelece o ritual do processo por crime de calúnia ou injúria, oferece ressalva para sua aplicação, quando não houver outra forma estabelecida em lei especial, omitindo o crime de difamação em seu texto, pelo simples fato de que na época da promulgação do Código de Processo Penal esse crime não existia.
Assim sendo, no crime de Difamação, em regra, é inadmissível a aplicação do instituto da Exceção da Verdade, contudo, há exceção a regra quando a pessoa ofendida é um funcionário público e a ofensa esteja ligada ao exercício de suas funções. Ademais, esse instituto também pode ser aplicado ao funcionário público inativo, desde que a ofensa tenha sido praticada quando o funcionário ainda estava na ativa, no exercício de suas funções.
Por outra monta, aplicada com êxito a Exceção da Verdade no crime de Difamação, destarte dar-se-á à exclusão de ilicitude, enquanto no pertinente ao Crime de Calúnia, haverá excludente de tipicidade, caso tenha sido julgada pertinente.
Diante dessas controvérsias, admitindo-se a aplicação desse incidente processual nos crimes de Injúria e Difamação, é de bom alvitre afirmar que a da Lei dos Juizados Especiais Criminais deva ser afastada, pelo simples fato desta regra exigir rito incompatível com a aplicabilidade da Exceção da Verdade ou da Notoriedade, sendo mais adequada a aplicação, in casu, do rito especial inserido nos artigos 519 usque 523, do Código de Processo Penal, respaldado pelos textos da Lei nº 9.099/95 (artigos 2º, 62 e 65), que inadmite a aplicação de procedimento incidental. Assim sendo, ocorrendo à utilização de incidentes, destarte, a Lei dos Juizados Especiais Criminais não será cabível a espécie. Ademais, é sabido que a lei específica deve sempre ter primazia em relação à nova lei (Lei nº 11.301/2006), mormente por esta lei é tipicamente resumida e criada exclusivamente para alterar os artigos 60 e 61 da Lei nº 9.099/95 e o artigo 2º da Lei nº 10.259/01. Portanto, nos crimes contra a honra e o instituto da exceção da verdade, devem ser tratados por leis específicas.
Nessa mesma inteligência, necessário se faz que os legisladores promovam medidas contra tais controvérsias, uma vez que na aplicação de qualquer incidente impedindo a utilização dos princípios dos Juizados Especiais, certamente o rito escolhido deverá ser os previstos nas leis específicas, mesmo contrariando a regra obrigatória da lei nº 11.313/2006 (lei mais nova), principalmente porque o Princípio Constitucional do Contraditório estaria fora de cogitação, na oportunidade dessa possível alegação legítima.
XI – CRIMES CONTRA A HONRA PRATICADOS VIRTUALMENTE
Com o advento da internet, renasceu do espírito criativo dos navegadores, conjuminado com as inúmeras ideias de manifestações e pensamentos. Assim, a internet deve ser encarada como um palco democrático de debates relacionados com assuntos diversos, além de servir como fonte de colheitas de dados importantes para o conhecimento intelectual de seus navegadores. Porém, entende-se que o navegador deve ser responsável pelo que escreve e pelo enfoque dado as suas opiniões registradas pelo sistema de informática.
Por outro lado, é cediço que em nossa sociedade, em que está vigente o Estado de Direito, o melhor conceito constitucional de liberdade de expressão está inserido no Título I, dos artigos 1º usque 4º da Carta Fundamental de 1988, definindo os “princípios fundamentais” da República Federativa do Brasil. Dentre esses fundamentos republicanos estão: a cidadania (art. 1º, I), a dignidade da pessoa humana (art. 1º. III), e o pluralismo político (art. 1º, V). Ademais, dentre os objetivos fundamentais da República estão: construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), e promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV).
No pertinente ao direito a liberdade de expressão e opinião, já prevista no artigo XIX, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, nos termos seguintes: “Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão, este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras”. (ONU – 1948). Todavia, se faz necessário que se tenha esmero do que se vai expressar ou dar sua opinião, mormente quando o veículo é a internet. Ademais, se dessa expressão ou opinião conter caráter delituoso, haja vista que todo ato viciado de ilicitude tem a sua proibição de divulgação pela internet, limitando, dessa forma, a liberdade de expressão. Nesse entender, é sabido que toda pessoa tem o direito constitucional de expor o seu pensamento, contudo, essa manifestação não pode discorrer sobre preconceitos e contender com normas legais. Em suma, todos os atos praticados pela internet devem ser de responsabilidade de quem deu causa, respondendo inteiramente por seus atos praticados.
No tocante aos crimes praticados via internet temos o Racismo, coibido através do artigo 20, § 1º, da Lei nº 7.716/1989, nos termos abaixo:
“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.
“Pena: reclusão de dois a três anos e multa”.
Por conseguinte, a precitada lei, em seu artigo 20, tipifica como crime a prática de incitação e a persuasão de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, principalmente quando perpetrado por meios de comunicação, através de rádios, televisão ou jornais.
Portanto, quando há crime contra honra relacionada ao crime de racismo, através da internet, a pena é aumentada de dois a cinco anos de reclusão e multa, pelo uso de meio de comunicação social ou por meio de publicidade de qualquer natureza.
Ressalte-se que, o ato repressivo contra os crimes avistáveis na Lei nº 7.716/89, tem com escopo não só preservar o interesse da vítima, como também toda a sociedade. Por conseguinte, compete ao Ministério Público o oferecimento da denúncia ao Juízo competente. Contudo, a vítima tem a faculdade de contratar um advogado para atuar como assistente de acusação, celebrando, dessa forma, uma ação penal pública subsidiária.
Por outro lado, nada obsta que a vítima possa, simultaneamente, ingressar com uma ação cível indenizatória de reparação moral e material, contra quem praticou a ilicitude.
É cediço que, as redes sociais eclodiram em face da necessidade do indivíduo em formalizar laços sociais, através do compartilhamento de ideias e pensamentos com parentes e amigos, que passam a formalizar grupos. Assim sendo, formaliza-se a rede social digital a partir do momento em que a interação social ingressa no ambiente online.
Ocorre que, a partir do momento em que alguém escreve uma palavra ou faz a publicidade de um vídeo/imagem pela internet, tais publicações podem causar mal estar a uma ou diversas pessoas, cujos resultados não dependem do desiderato da pessoa que fez a publicação.
Desse modo, vislumbra-se não muito raramente manifestação de desagrado de uma pessoa ou de uma coisa, conduta esta considerada normal, porém, quando uma pessoa passa a agredir outra com palavras discriminatórias pela internet, ou atingindo a sua honra, certamente estará configurada a prática de crime, cujo resultado vem sendo apreciado constantemente pelos Tribunais Pátrios, com o entendimento uníssono de que a ofensa feita através da internet revela um fator de agravamento da causa, em virtude da amplitude dado ao fato e sua consequência danosa.
No que pertine a competência ratione loci para apurar crime contra a honra perpetrados em ambiente virtual, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se posicionou que é do local onde se encontra o agente divulgador da manifestação incriminadora.
Coerente com tais critérios buscar-se-á compilar a tendência jurisprudencial a respeito, in verbis:
“EMENTA: COMPETÊNCIA. INTERNET. CRIMES CONTRA HONRA. A seção entendeu, lastreada em orientação do STF, que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/1967) não foi recepcionada pela CF/1988. Assim, nos crimes contra a honra, aplicam-se, em princípio, as normas da legislação comum, quais sejam o artigo 138 e seguinte do CP e o art. 69 e seguintes do CPP. Logo, nos crimes contra a honra praticados por meio de publicação impressa em periódico de circulação nacional, deve-se fixara a competência do juízo pelo local onde ocorreu a impressão, uma vez que se trata do primeiro lugar onde as matérias produzidas chegaram ao conhecimento de outrem, de acordo com o art. 70 do CPP. Quanto aos crimes contra a honra praticados por meio de reportagens veiculadas na internet, a competência fixa-se em razão do local onde foi concluída a ação delituosa, ou seja, onde se encontra o responsável pela veiculação e divulgação das notícias, indiferente a localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores ou sua efetiva visualização pelos usuários. Procedentes citados do STF (ADPF 130-DF, Dje de 06/11/2009; do STJ: CC 29.886-SP, DJ de 1º/02/2008, CC 106.625-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/05/2010).
No mesmo sentido, o Informativo do Superior Tribunal de Justiça, infra:
Informativo Nº: 0495
Período: 9 a 20 de abril de 2012.
As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Secretaria de Jurisprudência, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.
Terceira Seção
CC. INJÚRIA. CRIME PRATICADO POR MEIO DE INTERNET.
A Seção entendeu que compete à Justiça estadual processar e julgar os crimes de injúria praticados por meio da rede mundial de computadores, ainda que em páginas eletrônicas internacionais, tais como as redes sociais Orkut e Twitter. Asseverou-se que o simples fato de o suposto delito ter sido cometido pela internet não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal. Destacou-se que a conduta delituosa – mensagens de caráter ofensivo publicadas pela ex-namorada da vítima nas mencionadas redes sociais – não se subsume em nenhuma das hipóteses elencadas no art. 109, IV e V, da CF. O delito de injúria não está previsto em tratado ou convenção internacional em que o Brasil se comprometeu a combater, por exemplo, os crimes de racismo, xenofobia, publicação de pornografia infantil, entre outros. Ademais, as mensagens veiculadas na internet não ofenderam bens, interesses ou serviços da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Dessa forma, declarou-se competente para conhecer e julgar o feito o juízo de Direito do Juizado Especial Civil e Criminal. CC 121.431-SE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 11/4/2012.
Na mesma inteligência, o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 548048 – AgR/DF, abaixo:
“EMENTA: DIREITO CIVIL. Agravo Regimental EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMAGEM DIFUNDIDA NA INTERNET. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. É inadmissível recurso extraordinário no qual, a pretexto de ofensa a princípios constitucionais, pretende-se a análise de legislação infraconstitucional. Hipótese de contrariedade indireta à Constituição Federal. 2. O Tribunal de origem, a partir do exame dos fatos e das provas dos autos concluiu pela existência de dano moral a ser reparado em razão de divulgação de imagem da parte agravada na rede mundial de computadores sem sua autorização. Incidência, portanto, da Súmula/STF 279. 3. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 4. Agravo Regimental improvido”. (RE 548048 – AgR/DF –, AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relatora Min. Ellen Gracie, julg. 09/06/2009, 2ª Turma do STF).
Releva dizer que, no precitado julgamento promovido pelo STF, deu-se a negativa de provimento ao recurso de agravo regimental impetrado. O aludido feito recursal foi ajuizado perante Decisum da Turma Recursal do Juizado Especial Cível do TJ/DF, que julgou procedente a ação judicial impetrada por uma professora, em desfavor de um Instituto que propiciou a divulgação de imagens da vítima com adjetivos injuriosos. Diante desse fato os réus foram condenados a pagar a indenização por danos morais no valor de R$ 4.250,00 (quatro mil, duzentos e cinquenta reais), pela utilização indevida da imagem e atribuição de adjetivos injuriosos, além da obrigação de retirarem do site na internet a imagem, em face da não autorização por parte da vítima.
Vale ressaltar que, embora tenha havido julgamento na esfera cível de precitado feito, é cabível o ingresso de queixa-crime na Justiça Estadual, diante da imputação de adjetivos injuriosos.
Outro caso semelhante merece a divulgação infra:
“EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVI. JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA COM BASE NO ART. 46 DA LEI 8.099/95. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E Â AMPLA DEFESA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 16.8.2012. Não importa ausência de motivação, a adoção dos fundamentos da sentença recorrida pela Turma Recursal, em conformidade com o disposto no art. 46 da Lei 9.099/95. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Inexiste violação do art. 102 da Constituição Federal. Inexiste violação do art. 93, IX, da CF/88. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pela parte. Agravo regimental conhecido e não provido”. (STF – ARE: 736290/SP - Relatora Min. Rosa Weber, julg. 25/06/2013, 1ª Turma, pub. Acórdão Eletrônico – Dje de 15/08/2013, pub. 16/08/2013).
Releva afirmar, que após o precitado julgamento, os réus foram condenados a pagar uma indenização solidária por danos morais, por terem criado uma página no Facebook, com o fim de expor a imagem do autor, constituindo-se o nexo de causalidade na conduta dos réus, conforme julgamento do TJPR – 1ª Turma Recursal – Processo n. 0026875-56.2014.8.16.0014/0 – Londrina/PR, Rel. Aldemar Sternadt, julg. 02/02/2016.
Mais um julgado, desta feita envolvendo uma pessoa jurídica, infra:
“EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PESSOA JURÍDICA. PUBLICAÇÕES NO FACEBOOK QUE DENIGREM A IMAGEM DA AUTORA. COMPROVAÇÃO DE DANO À HONRA OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA. DANO MORAL. CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 227 DO STJ. QUANTUM MANTIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO NÃO PROVIDOS”. (TJPR – 8ª C. Cível – AC 1426921-3, Ponta Grossa/PR – Rel. Gilberto Ferreira – Unanimidade – Julg. 31/03/2016).
Julgamento do Recurso de Apelação, envolvendo crimes contra a honra, com exigência judicial de que o provedor deve fornecer dados para a identificação do titular da conta de e-mails, abaixo:
“EMENTA: APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IDENTIFICAÇÃO DE REMETENTE DE CORREIO ELETRÔNICO DIFAMATÓRIO E CANCELAMENTO DA RESPECTIVA CONTA. Aquele que é ofendido em mensagens eletrônica anônima, para preservar direitos personalíssimos, pode ter acesso aos dados de identificação de que a emitiu. Correspondência que, em tese, constituiu prática ilegal e por seu caráter anônimo, não se encontra protegida por qualquer espécie de sigilo. Nos termos do art. 39, VIII, do CODECON, os provedores e demais fornecedores de serviços de Internet, para manterem seus procedimentos operacionais em consonância com as diretrizes atualmente estabelecidas para o setor, devem seguir as recomendações do Comitê Gestor da Internet do Brasil, até que seja sancionada Lei que disponha sobre o registro e armazenamento dos dados de conexão dos usuários, a recomendação do CGI é de que os provedores de acesso mantenham, por um prazo mínimo de três anos, registros das conexões realizadas por seus equipamentos, contendo a identificação do endereço IP, data e hora de início e término da conexão e origem da chamada. No mesmo sentido a NBR 17799:2005. Recurso em manifesto confronto com a jurisprudência dominante do STJ. Negado seguimento ao Recurso na forma do art. 557 do CPC”. (TJRJ - Proc. n. 0010244-97.2011.8.19.0001- Apelação, rel. Des. Jorge Luiz Habib, julg. 27/02/2014, 18ª Câmara Cível). Apelante: Google Brasil Internet Ltda. Apelada: Igreja Internacional Apostólica Água Viva.
Trata-se de uma Apelação Cível promovida pela Google Brasil Internet Ltda., contra a Apelada Igreja Internacional Apostólica Água Viva, por haver sido utilizada como meio difamatório da pessoa do pastor da igreja, ora Apelada. O julgamento foi considerado extra petita porque concedeu à Autora coisa distinta da que foi pedida, eis que esta pediu a suspensão do uso do correio eletrônico de endereço [email protected], bem como a identificação de seu usuário (nome, endereço, CPF ou CNPJ), sob pena de multa diária em caso de descumprimento, sendo que a sentença julgou procedente o pedido autoral, determinando que a ré retire o conteúdo da internet, em 10 dias, sob pena de multa, além de condená-la ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) No julgamento pela 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o Desembargador Relator, ofereceu a sua Decisum, nos termos seguintes: “pecou por conceder o que não foi pedido, violando o princípio que exige congruência entre os pedidos da parte autoral e o dispositivo sentencial, previsto expressamente na legislação vigente (art. 460, CPC).” E, finaliza, afirmando que está clara a ausência de qualquer conduta ilícita de sua parte, eis que “a atividade de provedor de serviço de hospedagem na internet não é responsável pelo conteúdo inserido pelos usuários, tampouco por eventuais atos injuriosos e difamatórios por eles praticados, pelos quais estes (usuários) respondem pessoalmente”. Assim, equivocou-se a sentença ao afirmar que a ré “teria responsabilidade pelo conteúdo supostamente ofensivo veiculado através de e-mail, apenas porque disponibiliza o serviço de Gmail e não fiscalizou previamente a inserção do conteúdo ofensivo”. (...). Passo a decidir. Razão assiste à ora apelante. Merece ser anulada a sentença monocrática. Dá análise dos autos, depreende-se que o objeto da ação teve como causa de pedir a prestação jurisdicional fundada em obrigação de fazer no sentido de que a ré, ora apelante, fornecesse dados pessoais do usuário (...), criador da conta de e-mail (...), bem como a suspensão da referida conta sob pena de multa diária de R$ 50.000,00. Não houve pedido de indenização por danos morais, sendo que a sentença inicia o seu relatório nomeando a ação de “obrigação de fazer cumulada com indenizatória”. Importante que se ressalte que a própria autora, ora apelada, foi explícita às fls. 43 (momento em que foi emendada a inicial) no sentido de que não existia interesse em cumulação do pedido com o indenizatório, mas sim na multa diária pelo descumprimento da ordem judicial, conforme já mencionado anteriormente. Da mesma forma não existe pedido de retirada de material da Internet, o que, “conforme aduz a apelante, é muito vago, como se verifica nos 5 dispositivo da sentença.” (...). julgo procedente o pedido autoral determinando que a ré retire o conteúdo da Internet (...), “acrescendo o fato de que não especificou qual o conteúdo a ser retirado”. Entretanto, ao sentenciar, a douta Juíza a quo decidiu fora dos limites da causa de pedir, ou seja, extra petita. Como se sabe, o princípio da congruência ou princípio da adstrição do juiz ao pedido ou princípio da imutabilidade do libelo, extraído dos arts. 128 a 460 do CPC são violado quando a sentença vai além do pedido, concedendo mais ao autor (ultra petita), menos (citra petita), ou julga fora da causa de pedir (extra petita), como no caso em análise. Diz-se extra petita a decisão que tem natureza diversa ou concede ao demandante coisa distinta da que foi pedida, leva em consideração fundamento de fato não suscitado por qualquer das partes, em lugar daqueles que foram efetivamente suscitados, ou atinge sujeito que não faz parte da relação jurídica processual. Pode-se até afirmar que aqui o Magistrado “inventa”. Segundo o princípio da adstrição ou da congruência, deve haver necessária correlação entre o pedido (causa de pedir) e o provimento judicial (arts. 128 a 460 do CPC), sob pena de nulidade por julgamento citra, extra ou ultra petita. O provimento judicial está adstrito, não somente ao pedido formulado pela parte na inicial, mas também à causa de pedir, que, segundo a teoria da substanciação, adotada pela nossa legislação processual, é delimitada pelos fatos narrados na petição inicial. No presente caso, a sentença foi integralmente extra petita, (...). Portanto a sentença deve ser anulada para que outra seja proferida observando todos os elementos da causa de pedir. Conforme já decidido por esta C. Câmara. (...). APELAÇÃO ADESIVA PREJUDICADA. EX POSITIS, dá-se provimento ao presente recurso, com fulcro no art. 557, § 1º-A, do CPC, anulando-se a sentença monocrática, para que outra seja proferida, coadunando-se com os pedidos feitos na inicial. Rio de Janeiro, 23 de maio de 2012. Des. Jorge Luiz Habib, Relator, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Atualmente, o precitado feito encontra-se no Superior Tribunal de Justiça, e na data de 25/09/2014 concluso para decisão da Ministra Relatora Maria Isabel Gallotti.
XII – DIFICULDADE PARA A APLICAÇÃO DO DELITO CONTRA A HONRA
Em suma, observa-se a presença de grande complexidade e dificuldade envolvendo essa matéria por parte do atual ordenamento jurídico brasileiro, no que concerne ao julgamento dos crimes contra honra, cometidos através da Internet, mais precisamente pela situação precária da ocorrência fática da matéria ofensiva e no mesmo patamar a descrição com propriedade do autor do crime.
Ademais, outro questionamento polêmico e dificultoso relacionado à temática dos crimes perpetrados através da Internet, está na imputação ou não do provedor, no que pertine a matéria divulgada.
Nesse sentido, vislumbra-se que em julho de 2011, o cidadão TJMS ingressou com recurso de Apelação Cível n. 2010.011992-2, julgada pela 2ª Turma, do TJ/MS, diante do resultado da sentença monocrática que julgou improcedente a Ação Indenizatória de Danos Morais e Materiais, ajuizado contra a empresa Google Brasil Internet Ltda. Revelam os autos que o apelante se envolveu em um acidente de trânsito na cidade de Florianópolis, ocasionando a morte de determinada pessoa e, consequentemente, passou a ser responsabilizado criminalmente. Assim sendo, no final do ano de 2007, ficou ciente de que havia sido criada certa comunidade no Orkut, que passara a inserir o nome do Apelante, imputando-o como homicida, inclusive postando fotos deste, cuja conduta tipifica a prática do crime de calúnia. Ademais, o apelante declarou a sua profissão de professor, e por isto teve grande prejuízo de ordem moral e material. Contudo, o relator do feito, Des. Luiz Carlos Santinni, em seu voto, manifestou-se dizendo que “é impossível imputar culpa ao requerido Google, vez que o apelante se limitou a armazenar o conteúdo da página criada por terceiros, no portal de relacionamento Orkut, e sendo assim, não há de se falar em responsabilidade civil”. O recurso de Apelação foi improvido.
Diante de tudo que foi acima explanado, chega-se a conclusão da necessidade da criação de um projeto de lei e, destarte, de sua regulamentação concernente a limitação da manifestação do pensamento e opinião, resguardando, porém, os direitos da pessoa humana já consagrados pela Constituição Federal de 1988, a fim de que as condutas tipificadas em nosso Código Penal como crime, a saber: calúnia, injúria e difamação, possam ser devidamentes enquadradas às condutas manifestamente ilegais, no sistema de informática a níveis nacional e internacional.
Revela dizer que, a presente questão de combate aos crimes cibernéticos no território brasileiro não é tão bem recente, devido o crescimento populacional do uso da Internet no Brasil, como em todo o universo. Porém, devido aos inúmeros projetos que estão a tramitar no Congresso Nacional, em torno da matéria, sem o respaldo legal, ou seja, diante da lacuna da legislação imprópria ora existente, não permitindo o devido combate necessário a incidência galopante do crime contra a honra, manifestado via Internet.
A título de conhecimento, relativo à legislação pertinente a matéria em análise, tem-se a Lei nº 7.232/84, dispondo sobre a política nacional de informática e criando o Conselho Nacional de Informática e Automação. Em seguida, a promulgação da Lei nº 7.646/87, conhecida por Lei de Software, dispondo sobre a proteção da propriedade intelectual sobre programas de computador e sua comercialização no País, sendo esta a posteriori revogada pela Lei nº 9.609/98, a título exclusivo de substituição Por conseguinte, há de se observar que as precitadas legislações foram por demais específicas no que tange aos seus fins colimados, razão pela qual a necessidade é premente pela criação de um projeto de lei, objetivando a prevenção e repressão ao crime praticado via informática, no combate aos atos ilícitos específicos desenvolvidos pela Internet, uma vez que a atual legislação claudicante, no pertinente a sua aplicação ao caso concreto, já esta a caducar.
Nesse sentido, vislumbra-se que, na data de 07/11/2012, finalmente a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei nº 2.793/2011, dispondo sobre a tipificação criminal de delitos informáticos, alterando o nosso arcaico Código Penal Brasileiro, instituído pelo Decreto-Lei nº 2.848/1940 para, em seguida, ser transformado na Lei Ordinária nº 12.737/2012, de 30 de novembro de 2012, publicada no DOU em 03/12/2012.
No que diz respeito à Lei nº 12.737/2012, que trata exclusivamente dos Crimes Cibernéticos, sendo definidos como uma modalidade nova de crimes, diferentemente dos crimes específicos perpetrados contra o sistema de informativa, através do uso da Internet.
Ademais, ainda não foi consolidada uma definição legal para esses crimes cibernéticos, contudo, há de se observar diante da sua tipificação normativa, que para ser tratado como delito cibernético, tem que ser perpetrado com auxílio ou em detrimento dos sistemas de informáticas ou de comunicação.
Nesse toar, tem-se que as condutas, segundo a doutrina dominante, os crimes de informática podem ser definidos como condutas próprias e impróprias nessas legislações pertinentes. Por conseguinte, em se tratando de condutas próprias estas ainda continuam dependendo de regulamentação, necessitando urgentemente de uma legislação mais combativa, visando impedir a impunidade, a exemplo da prática do envio de spam, a propagação de vírus e de outros programas prejudiciais de sites.
É cediço que o crime tem a sua definição delituosa, constituída na forma tridimensional analítica, ou seja, ação ou omissão típica, antijurídica e culpável.
Ademais, os crimes virtuais são perpetrados com a utilização e um computador em conexo com a internet, destarte o equipamento de informática também pode ser considerado objeto do crime, tudo de conformidade com o modo de utilização do computador, passando tais delitos a ser definidos em crimes próprios e crimes impróprios.
Nessa linha, verifica-se que os crimes próprios ou tidos como puros, são aqueles perpetrados mediante a utilização dos apetrechos de informática, com o escopo de atingir suas funções de configurações, programações e propiciar a lentidão do sistema, além de implicações na utilização do computador, como acima exemplificado pela propagação de vírus. Em suma, o fim é prejudicar o bom funcionamento do aparelho de informática.
Assim sendo, há de se convir da necessidade da intervenção plena do Poder Legislativo visando à criação uma legislação codificada ou mesmo estatuída, nos mesmos moldes das já encontradas em países mais desenvolvidos, com o esteio de combater as condutas perpetradas pela internet, mediante a precitada legislação mais estabelecida de rigor, afastando de uma vez por todas das aplicações de leis dispersas, ora vigentes, consideradas na prática como imprecisas para a persecutio criminis.
Por conseguinte, nesse sentido, há somente uma previsão legal em nossa legislação, o previsto no artigo 154-A, §§ 1ºusque 5º, do Código Penal, infra:
“Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita”.
“Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa”.
“§ 1º. Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput”.
“§ 2º - Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico”.
“§ 3º - Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido”.
“Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave”.
“§ 4º - Na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão à terceiro, a qualquer título dos dados ou informações obtidos”.
“§ 5º - Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra.”
“I – Presidente da República, governadores e prefeitos”.
“II – Presidente do Supremo Tribunal Federal”.
“lll – Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal, ou.”
“IV – Dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal”.
Por outra monta, com a promulgação da Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014, estabelecendo princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil e, nesse sentido, verificou-se o marco civil da Internet a título de um avanço inicial legislativo apenas, uma vez que esta, também, carece em seu texto de tipificação dos crimes praticados virtualmente pela Internet.
Ademais, vale ressaltar que na hipótese de omissão, por parte do legislador pátrio, no que pertine a determinada conduta, aplicar-se-á a analogia in malam parte, reguladora de fato semelhante, porém nesta é adotada a lei mais prejudicial ao réu, motivo pelo qual do Direito Penal Brasileiro, defensor do Princípio da Reserva Legal, não recepciona a analogia in malam parte. Consequentemente, faz necessário que os tipos penais sejam muito bem definidos na legislação pertinente, pois, na hipótese contrária, a norma penal incriminadora jamais poderá ser aplicada.
Convém observar, com maior atenção, que nos crimes previsto no caput do artigo 154-A e do seu § 3º, do Código Penal, precitados, ambos os preceitos são tidos como delitos de menor potencial ofensivo, admitindo a suspensão condicional do processo, de acordo com o artigo 89 da Lei n. 9.099/95, há hipótese delituosa do caput, enquanto que nas duas condutas mencionadas, admitem-se a transação penal, conforme prevê os artigos 61, 72 e 76 da Lei nº 9.099/95. Nesse ínterim, há de se convir que o legislador pátrio não sopesasse os graus de lesão e gravidade impostas pelas condutas previstas no tipo penal, quando aplicou as penas insignificantes precitadas.
Na apreciação dos crimes de informática impróprios ou impuros, têm-se como definidos como condutas perpetradas por pessoas que fazem uso dos computadores, como objeto para a prática de crime, cuja tipificação já é encontrada no Código Penal Brasileiro e na legislação especial, a exemplo dos crimes praticados contra a honra (Calúnia, Difamação e Injúria). Por outro lado, pode haver a prática de crime que não seja através da informática, como no caso dos crimes de furto, roubo, dano, pedofilia, de ódio racial, nacional, religioso e político e outros semelhantes.
No tocante a prática dos crimes de pedofilia, de ódio racial, nacional, religioso e político, já existem desde o ano de 2008, o combate a tais crimes pela Polícia Federal brasileira, quando da realização do 3º Congresso Mundial de Enfrentamento da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, oportunidade em que foi criada uma parceria, com assinatura de um termo de cooperação entre o Departamento de Polícia Federal, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos, da Presidência da República e da ONG Safernet, cuja iniciativa foi originada do Projeto Anjo da Rede. Portanto, desde então, o usuário pode denunciar tais práticas utilizando-se de um formulário disponível na página do Departamento de Polícia Federal na Internet. Na hipótese de dificuldade para o preenchimento do formulário, a denúncia pode ser oferecida via e-mail na Internet.
Aliás, bem recentemente notícias correram pelas redes sociais da Internet, que um Ministro do Supremo Tribunal Federal havia sido alvo de mofa, no interior de uma aeronave, em voo comercial no Brasil para, em seguida, esse mesmo Ministro, quando assistia ao jogo entre Santos e São Paulo, recebeu o mesmo tratamento, ou seja, com xingamentos e outros escárnios por partes de torcedores que ali se encontravam, e novamente deu-se nova divulgação via internet desse fato. Assim, diante de tais ocorrências, a referida autoridade judiciária ingressou com uma representação junto a Superintendência Regional da Polícia Federal em São Paulo/SP, requerendo as providências de estilo.
Enfatiza-se, pelas ocorrências de tais fatos, que a Superintendência da Polícia Federal vai ter grande trabalho apuratório para desvendar as precitadas notitias criminis, uma vez que esses fatos foram praticados por várias pessoas, constituindo-se em um crime que pode ser classificado como multitudinário ou de autoria coletiva, uma vez que foram perpetrados por uma multidão em tumulto, espontaneamente organizada no sentido de um comportamento comum contra determinada pessoa.
Por outra monta, como já mencionado anteriormente, trata-se de crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria) que, em primeiro lugar, carecem de sanções mais rígidas, haja vista que todas essas condutas típicas previstas no Código Penal, são aplicadas medidas de restrições de liberdade muito brandas, em face da conduta de menor gravidade, inclusive não admite a aplicação do regime inicial fechado, apenas em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33). Em segundo lugar, nos casos dos crimes de calúnia e difamação, admitem-se as aplicações dos Institutos da Retratação, como causa de extinção da punibilidade (CP, art. 107, VI), cujos efeitos são meramente penais, não impedindo o ajuizamento de ação de reparação de dano moral (CPP, art. 67, II), e da Exceção da Verdade (arts. 141, § 3º, do CP e 523 do CPP). Aplicações estas que desmotivam o maior empenho da persecutio criminis, nas incidências das práticas dos crimes contra a honra, perpetrados virtualmente nas redes sociais, mediante celulares ou computadores.
XIII – DA CONCLUSÃO
Cumpre anotar que, tanto na prática de crime de informática próprio ou impróprio, a grande e áspera objeção é a colheita de provas, haja vista que o universo cibernético tem o caráter dinâmico, colaborando com a atuação célere e ilícita do agente infrator.
Na mesma inteligência, vale afirmar que a predominância da carência de uma legislação específica e bem elaborada, visando à tipificação legal de todas as condutas ilícitas praticadas contra o sistema cibernético, seja de caráter próprio ou impróprio, de uma aperfeiçoada persecutio criminis e de um trabalho técnico e científico elaborado por profissionais da área de informática, jamais e em tempo algum o combate à prática dos crimes cibernéticos será devidamente compensada.
Por outra monta, é sabido que no Congresso Nacional não existe, até a presente data, qualquer manifestação de interesse em aprovar um projeto de lei, visando combater o crime cibernético. Há, contudo, a ideia de alguns parlamentares em inserir no Código Penal a figura do crime cibernético, mas para outros se faz necessário à criação de um projeto de Revisão do atual e arcaico Código Penal.
Finalizando, conclui-se que diante do poder populacional de usuários de Internet, um sistema global de redes de computadores, onde o Brasil está classificado como a 5ª (quinta) maior população de usuários do mundo, na faixa de 70 (setenta) milhões debruçados em vinte cinco horas mensalmente online, motivo relevante e de preocupação para que se possa reivindicar maior segurança jurídica de proteção aos usuários de computadores.
Em suma, embora tenha havido empenho no sentido de legislar sobre a matéria, ora analisada, com criações de leis espasas, ou seja, aquelas que tratam de matérias não reguladas pelos nossos códigos, como as já citadas alhures, criadas apenas para regulamentar a utilização do sistema cibernético e nada mais, salvante as tipificações inseridas no artigo 154-A, e de seus incisos, do Código Substantivo Penal.
Gize-se, de outra parte, que diante da prática de crimes virtuais, torna-se por demais difícil ou quase impossível a identificação do agente delituoso do sistema de informática, uma vez que este não possui um perfil definido. Assim sendo, o seu perfil pode ser de alguma pessoa que muito conhece da informática, ou, ao revés, nenhum conhecimento tem, mas sabe apenas o suficiente para o cometimento de crimes através do computador ou do seu celular. É sabido que a rede social e virtual oferece a seus usuários a prática do anonimato, contribuindo efetivamente para a prática delituosa via internet. Por outro lado, essa mesma graça é oferecida pelos legisladores pátrios, diante da carência de uma regulamentação penal coibindo a prática do anonimato nas redes sociais. Agregada a essa omissão, ressalte-se que mesmo sendo imposto grande empenho investigativo, com o possível rastreamento positivo de determinado usuário, que tenha perpetrado um delito via internet, dificilmente a persecutio criminis obterá êxito, haja vista, como já foi dito, da carência de uma regulamentação jurídica específica da matéria, ora analisada, perante o fato de que os diários de navegação ser protegidos pelo sigilo dos dados telemáticos, e as suas liberações através dos provedores de acesso e pelas concessionárias de serviço, dar-se-á tão somente mediante ordem judicial, para os efeitos de investigação criminal no âmbito da polícia judiciária ou de instrução processual penal na justiça comum, conforme se depreende do texto legal da Lei nº 9.296/96.
É intuitivo concluir, pois, que o anonimato via internet deve ser realçado pela sua importância, desde que o desiderato seja para o exercício do direito à liberdade de expressão e comunicação, como forma de resguardar à privacidade dos usuários. Por outra monta, a necessidade da identificação de indivíduos que praticam crimes vi internet deve ser premente, através da persecutio criminis dos órgãos competentes, com a autorização devida do Poder Judiciário, em concomitância com o pedido de perícia forense computacional, diante da regra geral da liberdade de expressão e comunicação.
Assim sendo, adota-se, com efeito, a ideia de que na ofensa de alguém, sempre haverá a prática de um crime! Certamente este ocorreu, nem que seja aquele de menor potencial ofensivo, no caso o crime de injúria. Por outro lado, os crimes praticados contra a honra, via rede social, no acesso a internet é tipificada com penas de singelas significâncias, podendo, ainda, na prática processual serem convertidas em prestações de serviços as comunidades, ou mesmo quando não prescritas.
Natal/RN, 16 de fevereiro de 2018.
JACINTO SOUSA NETO – Advogado OAB/PA – 11.893.
Advogado – Consultor Jurídico e Literário.
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