Resumo: O presente artigo tem como finalidade abordar de forma pragmática os desdobramentos da Constituição vista hodiernamente por múltiplos olhares e interpretada pelas mais variegadas mentes. Será ela um poder ou mesmo uma autoridade?! O que de fato é este documento que se apresenta como espeque para discursos e decisões jurídicas? Por ela e em nome dela são feitas escolhas que refletem diretamente na vida de cada uma das pessoas que estão sob sua égide quer elas tenham consciência disso ou não. O Direito é uma ciência em constante transformação e está sempre direcionando a sociedade. Estamos indo, descalços ou com botas de sete léguas, porém, para onde? Em busca de tal resposta será urdido o trabalho que ora se inicia.
Palavras-chave: Pós-Modernidade – Democracia – Autoridade – Poder – Judiciário - Constituição.
METODOLOGIA
A presente pesquisa atuará de forma DESCRITIVA narrando de forma singela e perfunctória a natureza dos problemas engendrados pela constitucionalidade sob o crivo das idéias contemporâneas que se tem acerca dos conceitos de autoridade e poder. A discussão crítica é o principal anseio deste trabalho que se presta a servir como mola impulsionadora para reflexões mais amplas e abissais sobre o tema ‘a quo’. Serão utilizados como meio para realização desta pesquisas, artigos científicos, textos jurídicos e principalmente obras doutrinarias indicadas pelo professor Leandro Corrêa Oliveira ao longo das atividades do grupo de pesquisa ‘Jurisdição e Política’ e da disciplina Teoria da Democracia do programa de Mestrado em Direito da Faculdade de Direito do Sul de Minas – FDSM, dentre outras obras que venham a contribuir elucidação da importância desta questão. Ao final espera-se fechar tal trabalho com um posicionamento, apontando a direção para a qual se acredita estar sendo conduzida a sociedade brasileira nesta linha de perspectivas.
JUSTIFICATIVA
O trabalho a seguir tem relevância e importância social vez que não há pessoa no presente pessoa imune às decisões jurídicas e políticas que derivam da hermenêutica constitucional. Em nossos dias todas as questões das mais importantes às mais insignificantes tendem a ser cotejadas, aceitas ou rejeitadas sob a semântica da Constituição, todavia, não há pureza neste raciocínio. A única segurança é a incerteza fruto da instabilidade em que se encontra o Brasil e o mundo. Toda crise gera profundas mudanças e tendo como ponto nevrálgico a perspectiva do Direito, esta pesquisa se propõem a servir de base para estudos mais avançados sobre o tema e também como orientação para que outros pesquisadores possam explorar assuntos correlacionados eis que os mesmos estão sempre presentes nas celeumas que envolvem a questão da democracia em dias de constantes mutações constitucional.
OBJETIVOS
Objetivo geral
O objetivo central deste trabalho é a promoção da discussão crítica sobre os efeitos dos vários sentidos que são percebidos em matéria de constitucionalidade na pós-modernidade. De forma reflexiva a presente pesquisa anela tentar indicar a direção para a qual está sendo guiada a sociedade brasileira, ou eventualmente pugnar ao final pela possibilidade de a mesma encontrar-se desbussolada e envolvida em um romance onde autoridade e poder se confundem ao longo do processo contemporâneo de hermenêutica constitucional.
Objetivos específicos
O presente artigo apresentará uma exposição sintetizada sobre o nascimento do Estado Moderno, sua existência e evolução até o estágio presente que é denominado por alguns de ‘Pós-Modernidade’.
Apresentará as principais características desta nova Modernidade (reflexiva) em contraste com os anseios históricos na luta pelo Direito.
De forma crítica tecerá ponderações no que tange a facticidade em divergência a realidade da semântica constitucional de nossos dias.
Abordará as pretensões da constituição dirigente de 1988 e a (in)segurança jurídica na qual vive a sociedade brasileira como sendo tal fenômeno uma ruptura com a ‘ordem e progresso’ que simboliza o positivismo enraizado em nosso ordenamento jurídico.
Questionará de forma avaliativa se é possível indicar certamente a direção para a qual estamos indo ou se eventualmente encontramos desorientados em matéria de constitucionalidade e ao final em sede de conclusão apontar a perspectiva para o futuro próximo que se conseguiu chegar sobre a temática ao término da pesquisa.
HIPÓTESES
Como o poder Judiciário se porta atualmente na sociedade ‘potestas’ ou ‘auctoritas’? E a sociedade como o concebe?
A existência ‘homo sacer’ quase três décadas após a promulgação da Constituição dirigente seria um indicio de que estamos em um ‘estado de exceção’ permanente?
E O ‘Estado de Exceção’ de alguma forma torna a democracia melhor?
O Supremo Tribunal Federal - STF está servindo fidedignamente ou se tornando senhor da Constituição Federal?
O Judiciário está se tornando o herói ou o vilão da sociedade? É melhor seguir com ou sem ele?
Backlash, outras formas de resistências e algumas estranhezas na interpretação teleológica da norma. Afinal de constas para onde estamos indo?
O que é de fato a Constituição na pós-modernidade?
INTRODUÇÃO – REFERENCIAL TEÓRICO
A única certeza possível no universo do Direito é que ele encontra-se em constante transformação. O presente artigo investigará se a constitucionalidade tornou-se um poder, uma autoridade ou mesmo senhora de outra realidade. Nas palavras do professor André Ramos Tavares2 “O constitucionalismo, pois, exala uma energia, uma firmeza e uma estabilidade que o têm sustentado até os dias de hoje.”
Os anseios expressos neste documento ainda não foram concretizados. O mundo segue em direção ignota engendrando perspectivas multifárias e neste caminhar novos sujeitos, conjecturas e desafios aparecem a cada momento. Na visão de Ferdinand Lassalle3:
“Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder, a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país regem, e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar.”
Na pós-modernidade4 o poder apresenta complexa estrutura e uma moldagem
t anto maleável, fragmentado em múltiplas constituições civis permite-se
i nfluenciar pelas mais variegadas orientações e anseios dos múltiplos segmentos sociais (nacionais e internacionais) organizados ou não. O número de intérpretes e interpretações da semântica constitucional é uma crescente sendo que neste azo os magistrados se tornam co-autores do próprio Direito a partir do momento em que suas sentenças vão se tornando jurisprudências a orientar novas decisões judiciais.
Neste baralhar muitas são as dúvidas e poucas as certezas, entre elas, como deve o indivíduo proceder nos casos em que a Lei e o Direito conflitam diretamente? Ronald Dworkin5 responde tal indagação da seguinte forma:
“Em uma democracia, ou pelo menos em uma democracia que respeita os direitos individuais, todo cidadão tem um dever moral geral de obedecer as leis, mesmo que ele que algumas delas sejam modificadas. Ele tem esse deve para com seus concidadãos que, para seu benefício, acatam leis de que não gostam. Mas este dever geral não pode se um dever absoluto, porque mesmo uma sociedade em princípio justa pode produzir leis e políticas injustas, e um homem tem outros deveres além daqueles para com o Estado [...]”
Depositamos nossas esperanças na constitucionalidade mesmo sem compreender ao certo sua teleologia. Acreditamos que ela nos salvará das crises, das ameaças, conduzirá a sociedade para um bem estar coletivo onde a representação polícia não seja valetudinária, a violência e a pobreza sejam erradicadas, e as possibilidades sejam múltiplas para todos. Tal desejo jaz efervescente de modo veemente em países de modernidade tardia como o nosso. Todavia, qual caminho deve ser seguindo nesta nova linha de conjecturas. Segundo Konrad Hesse6
“A força normativa da Constituição não reside, tão-somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade. A Constituição jurídica logra converter-se, ela mesmo, em força ativa que se assenta na natureza singular do presente (individuelle Beschaffencheit der Gegenwart). Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existi a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identifica a vontade de concretiza essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional – não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung).”
A Constituição da República Federativa do Brasil/1988 tentou de alguma forma deixar todas as pessoas em situação de igualdade, todavia, além de não conseguir tal intento está não é mais a realidade perquirida. Nesta linha de raciocínios juristas como Lênio Streck preconizam que é mais interessante dar um passo atrás e voltar à modernidade buscando a efetivação dos direitos já positivados ao invés de partir em busca de um novo estágio (momentaneamente indefinido, porém, absolutamente perceptível).
No início do século passado Rui Barbosa7 com maestria já antevendo a problemática elucidava que:
“A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.”
As fronteiras estão cada vez mais próximas e embora não exista na atualidade uma constituição supranacional ou qualquer documento congênere que venha a traçar diretrizes normativas para todos os países de forma homogênea e autopoética, impondo um Direito uníssono ao globo, muito já fora construindo no campo da conscientização planetária no que tange a certos problemas por meio de tratados internacionais, principalmente relacionados aos direitos humanos e a construção de uma comunidade mundial verdadeiramente livre, justa e solidária que siga rumo à paz perpétua entre todos os Estados (democráticos e além).
Em nossos dias estão o conceito/interpretação de limites ou mesmo efetividade das normas constitucionais vem engendrando o fenômeno da expansão constitucional por toda a sociedade, todavia determinados problemas vão muito além de simples questões normativas tendo em vista o avançado e estágio em que se encontra o processo de globalização8. O que acontece no exterior reflete diretamente no interior. Doravante a presente pesquisa proporá a reflexão crítica por meio de uma abordagem histórica e social das inseguranças e vias axiais obscuras pelas quais caminha o homem na contemporaneidade.
PROBLEMA
O movimento descrito como ‘pós-modernidade’ alimenta muitos questionamentos e sucinta as mais abrangentes dúvidas, principalmente quando analisamos tal fenômeno ‘in terrae brasilis’. Embora não seja possível precisar ao certo um marco para seu nascimento, seu inicio se da aproximadamente com o advento da Constituição Federal de 1988.
No entender de Manuel García Pelayo9 Política e Direito caminham dentro do desenvolvimento da sociedade e seguem marchas irrefutáveis na construção do espaço público. Neste cenário percebemos hodiernamente que a Constituição é o principal mecanismo de controlo do poder nos Estados democráticos, porém, ponderoso torna-se ressaltar que a constitucionalidade enquanto ciência não pode ser observada de forma anacrônica ou teratológica tal qual o faz grande parte de seus interpretes e operadores.
Considerada pelos especialistas como ‘tardia’ a pós-modernidade brasileira re-configura a lógica cultural que valoriza o relativismo em um conjunto de processos intelectuais flutuantes e indeterminados. Outra marca importante destes novos tempos é o fim das metanarrativas, a eliminação de certas fronteiras face às inovações tecnológicas. Em dias como estes nos quais o mundo passa por mudanças tão profundas, a ciência do Direito tem suas estruturas repensadas, este artigo investigará e discorrerá sobre o papel que o Judiciário à luz da constitucionalidade (por ela e em nome dela) está assumindo, seja ele ‘auctoritas’, ‘potestas’ ou uma existência possível. A final de contas onde estamos indo?! Luiz Werneck Vianna10 lança luzes à discussão na seguinte passagem:
“É todo um conjunto de práticas de novos direitos, além de um continente de personagens e temas até recentemente pouco divisável pelos sistemas jurídicos – das mulheres vitimizadas, aos pobres e ao meio ambiente, passando pelas crenças e pelos adolescentes em situação de risco, pelos dependentes de drogas e pelos consumidores inadvertidos – os novos objetos sobre os quais se debruça o Poder Judiciário, levando a que as sociedades contemporâneas se vejam, cada vez mais enredadas na semântica da justiça. É, enfim, a essa crescente invasão do direito na organização da vida social que se convencionou chamar de judicialização das relações sociais”...
Historicamente o direito romano definia ‘auctoritas’ como sendo uma legitimidade no sentido de ‘autoridade’ que alguns cidadãos em certas circunstâncias possuíam uns sobre os outros. Lado outro, ‘potestas’ era entendido como sendo um ‘poder’ socialmente reconhecido e aceito entre os cidadãos da comunidade. No Brasil não há uma declaração precisa sobre qual seja o ‘status quo’ da Constituição na atualidade. A ela cabe a defesa da democracia, e nós modernos continuamos apostando na virtude. A República subsiste-se enquanto guardiã do bem comum, todavia o que se percebe são apenas os vários sacrifícios individuais por ela exigidos em prol deste bem maior que se apresenta insensível e pouco efetivo. Novamente Vianna11tece as seguintes considerações:
“Na sociedade brasileira, um caso de capitalismo retardatário e de democracia política incipiente, a presença expansiva do direito e de suas instituições, mais do que indicativa de um ambiente social marcado pela desregulação e pela anomia, é a expressão do avanço da agenda igualitária em um contexto que, tradicionalmente, não conheceu as instituições da liberdade. Neste sentido, o direito não é “substitutivo” da República, dos partidos e do associativismo – ele apenas ocupa um vazio, pondo-se no lugar deles, e não necessariamente como solução permanente. Décadas de autoritarismo desorganizaram a vida social, desestimularam a participação, valorizando o individualismo selvagem, refratário à cidadania e à idéia de bem-comum.”
A insegurança e a incerteza são características marcantes de nossa época. É inegável que o Direito sofre uma crise existencial e uma influência voraz por parte de outras ciências. Nesta ala de compreensões é possível perceber de certa forma uma retomada a moral como sendo um direcionamento. Segundo Ingeborg Maus12
“Apesar dos contínuos processos de juridicização, as normas jurídicas são praticamente desconhecidas nesses campos sociais e por isso não teriam conseqüências para a vivência imediata dos indivíduos. Eles dirigem-se efetivamente aos aparatos do Estado, apesar de todas as estratégias em contrário por parte da jurisprudência e da metodologia jurídica.”
Nesta busca zetética pelo diálogo racional e o consenso no lugar da autoridade ou da força da lei a ciência do Direito demonstra ter vida e inteligência própria evidenciando não ser a mesma que está prevista nos códigos escritos que em grande parte das vezes estão distantes das efervescências humanas. Jurisprudência de interesses, discursos tendenciosos, metodologias autofágicas os problemas da ausência de uma forma pura que separasse Direito e Moral apresenta sintomas legiferantes e imiscuísse na realidade forense. Eduardo Giannetti da Fonseca13 de forma lúdica considera que
“Ao sentimento de revolta junta-se aqui a desaprovação moral — o juízo ético e a atribuição de responsabilidade (dolosa ou culposa) aos causadores do mal. Fazemos isso porque acreditamos estar diante de eventos que, de alguma forma, poderiam perfeitamente não ter ocorrido. Em contraste com a ótica estritamente científica dos fenômenos, dentro da qual “apenas o que acontece é possível”, o ponto de vista moral abre uma brecha para a possibilidade de que o mundo como ele é esteja aquém do mundo como pode e deve ser.”
O Estado democrático liberal apresenta como valores básicos dentre outros; a liberdade, a propriedade privada individual, a igualdade, a segurança jurídica e a possibilidade de participação dos indivíduos na formação da vontade geral por meio do sufrágio universal. Livre e libertador espera tornar os valores fixados sempre mais efetivos na medida em que lhes dá uma base e um conteúdo material, partindo do pressuposto de que o indivíduo e a sociedade não são categorias isoladas com interesses contraditórios, mas em última análise se consubstanciam em duas idéias de implicação recíproca de tal modo que um não consegue subsistir sem a presença do outro.
A administração pública e todos os seus atos devem estar ligados ao princípio da legalidade de modo a não mandarem homens, mas sim a práxis constitucional. Sob a vigilância da legalidade nasceu o controle da constitucionalidade, no entanto considerando que o Estado intervém nos procedimentos administrativos é considerável que os Tribunais não são suficientes para a proteção dos direitos e interesses dos cidadãos. O professor Vianna14 explica que:
“No Brasil, o legislador constituinte confiou ao Supremo Tribunal Federal (STF) o controle abstrato da constitucionalidade das leis, mediante a provocação da chamada comunidade de intérpretes da Constituição. E tal importante inovação não pode ser creditada, quer a uma expressão de vontade da sociedade civil organizada, antes, bem mais do que agora, alheia às possibilidades democráticas da intervenção do Judiciário na área pública, quer uma proposta amadurecida no interior do Poder Judiciário. Contudo apesar de as ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) terem caído como um raio em dia de céu azul no cenário institucional brasileiro, desde logo elas foram reconhecidas como um instrumento de significativa importância, não só para a defesa de direitos da cidadania, como também para a racionalização da administração pública.”
Inúmeros são os problemas que brotam desta discussão e pupulam a crise que vivenciamos no agora. A preponderância das decisões políticas vem se tornando uma realidade mantendo o ‘status quo’, todavia, o que é Política e o que o é Direito na atualidade? A Constitucionalidade é uma autoridade, um poder ou outra situação real a ser melhor estuda?! Em torno desta problemática caminhará o presente artigo anelando ao final lançar luzes na direção para a qual estamos indo.
