Do Nascimento do Estado Moderno à Constelação Pós-Nacional 15 ; Qual a direção correta?
“O direito é, em verdade, um produto social de assimilação e desassimilação psíquica.”
A Margem do Direito – Pontes de Miranda.
‘Ab initio’ importante torna-se tecer as seguintes considerações sobre a idéia que se tem a cerca do movimento cunhado como ‘pós-modernidade’ (modernidade reflexiva16, ou mesmo segunda modernidade17) sendo estas expressões referências a um momento de diversas críticas aos múltiplos campos do saber. Os paradigmas criados pela modernidade (ocidental) são repensados e incerteza toma lugar à segurança que acreditávamos ter conquistados, consensos já não são engendrados.
Neste processo de modificações (valores, hábitos, concepções, modelos de organização institucional, etc), o mundo caminha para uma direção desconhecida. No medievo havia a completa insegurança já que tudo derivada de desígnios divinos. Na modernidade in(segurança) passa a buscas bases científicas na racionalidade. A crise deste período se instaura quando descobrimos que o projeto ‘homem’ não deu tão certo quanto acreditávamos. A efetivação dos direitos, distribuição das riquezas, desenvolvimento da sociedade industrial, expansão tecnológica, etc, não foram suficientes para tirar o homem de seu estado de miséria.
A Modernidade é vista então como um projeto objetificador, de certa forma o ‘homo faber’ já adentra em um sistema de etiquetamento social18 neste período onde o que interessa é a sua domesticação, tornando servil e desprovido de possibilidades que escapem ao normal. Em algum momento este homem superveniente é tomado pelo espírito do aufklarung e então conhece a liberdade. A monarquia não mais é uma possibilidade. Respondendo a pergunta se temos um direito à liberdade Ronald Dworkin19 nos lembra que
“Thomas Jefferson pensava que sim, e desde sua época o direito à liberdade tem recebido mais atenção do que os direitos concorrentes, à vida e à busca da felicidade, por ele mencionados. A liberdade deu seu nome ao movimento político mais influente do século XIX, e muitos daqueles que hoje desprezam os liberais assim procedem por considerá-los insuficientemente libertários. Sem dúvida, quase todos reconhecem que o direito á liberdade não é o único direito político e que, portanto, as exigências da liberdade devem ser limitadas, por exemplo, por restrições que projetam a segurança ou a propriedade dos outros.”
Cesare Beccaria20 na introdução da obra clássica Dos Delitos e das Penas datada de 1764, já anunciava em tom de preocupação com o que viria após a conquista da tal propalada liberdade que as vantagens da sociedade deviam ser igualmente repartidas entre todos os seus membros. No entanto, entre os homens no convívio social é perceptível uma contínua tendência a se acumular em certas minorias os privilégios, o poder e a felicidade, deixando então à maioria a miséria e debilidade.
No princípio era o Verbo, e o Verbo estava com Deus, e o Verbo era Deus.21 Ao perceber que não era essencialmente servo perdemos o ‘verbo’ na pós-modernidade. A fraternidade é chamada para construir novos diálogos, e a torre de Babel é instaurada já que ninguém entende a comunicação do outro. Segundo José Carlos Ruy22:
“Enraizado no passado do pensamento burguês, o pós-modernismo emergiu em contraposição ao marxismo e prega a fragmentação e o “vale-tudo” cultural, o apoliticismo, a rejeição ao conhecimento científico e a ideia de que a sociedade (e a história) não podem ser mudadas pela ação coletiva dos homens.”
Completando o pensamento, Bittar23
“As certezas modernas se abalam, as verdades científicas se relativizam, as instituições na base do poder se desmancham; o controle sobre a natureza sai de rumo, ameaçando a sobrevivência da própria condição planetária do homem. [...] Em tempos sombrios, com a ameaça de uma extinção global da vida, somente se torna possível pensar os desafios da existência e sua superação pela ampla projeção do afeto e da valorização da vida.”
Por volta dos anos 60, em meio a diversos movimentos globais de protestos e sublevações generalizadas foi preparado o terreno onde se germinaou tal pensamento. A pós-modernidade é um fenômeno vivo, todavia não é sensato afirmar que a modernidade em si deixou de existir ou foi totalmente superada. Destarte dois universos de projetos coexistem com valores próprios, um pretérito que restou inseguro, valetudinário e de certa forma malogrado, outro hodierno, multiforme, abastado de esperanças, porém opaco no que tange a direção para a qual estamos sendo conduzidos. De olhos vendados ou esforçando para enxergar içamos a lume nossas esperanças embora não saibamos verdadeiramente qual a trajetória perquirida o que nos faz crer que estamos aparentemente desbussolados ou até mesmo de certa forma perdidos.
Em verdade, muito mais se especula e imagina do que verdadeiramente se tem domínio sobre este movimento, de modo que não mais acreditamos em certezas e a célebre frase de Sócrates “só sei que nada sei” é mais válida do que milhões de respostas prontas. A vida em sociedade grita por fraternidade, de acordo com Klaus Gunther24
“É só com dificuldade que consigo, especialmente em situações complexas, colocar-me na situação de outrem. Além disso, nunca abandono completamente a minha própria perspectiva em favo da alteridade. A reflexão, exigida pelo normativismo universal, sobre querer ainda executar uma ação alternativa, mesmo quando, na mesma situação, outrem a executaria em relação a mim, acaba sempre deixando a decisão comigo mesmo.”
Longe de ser algo programado ou fruto de uma corrente filosófica única e predominante, este fenômeno mágico engloba todos os grupos e conflitos, modifica de forma substancial a consciência global acerca de si mesma, provoca debates, produz aproximações, torna possível laços de fraternidade nunca antes pensados. O Direito diferente da ideologia burguesa (e iluminista) é concebido no bojo desta metamorfose sócio-cultural com outro viés. O Estado reflexivo da sociedade que olha para si e percebe suas misérias, que enxerga um sistema falido, burocrático, que tipifica pessoas e destina as punições estatais a determinados grupos, doravante enaltece direitos humanistas, trabalhistas, fundamentais, sociais, proclama eufóricos discursos em defesa do retorno a busca do bem estar de todos, todavia a facticidade demonstra uma convivência fria com o ‘homo sacer’25 sem qualquer perturbação moral ao ver a insignificância em que foi reduzido outro sectário de sua espécie (mesmo enquanto ser humano?!).
As apostas que são feitas caminham no sentido de se acreditar na legislação. Na observação de Jeremy Waldron26 não há nada sobre legislatura ou legislação na moderna jurisprudência filosófica que seja remotamente comparável à discussão da decisão judicial. As pessoas de certa forma ao longo do tempo convenceram-se de que há algo errado neste sistema no qual uma legislatura eleita, (claramente dominada por partidos políticos e tomando suas decisões com base no ‘governo da maioria’), tem a palavra final nas questões de direito e princípios sempre que há discussão em defesa dos interesses do povo.
A lei engendrada pelo costume era vista como algo sacro restando ao Estado sua administração, efetivação e codificando a própria legislação, todavia, o condão de criá-la, alterá-la ou concebê-la era algo estanque a realidade comum, sendo coloquial a dúvida de quem estava legitimado a fazê-lo e em quais condições. Até nossos dias dúvidas semelhantes pairam no ar, como por exemplo, o que de fato simboliza a Constituição, um poder ou uma autoridade? O Governo deve respeitar os direitos de seus cidadãos sendo esta uma das principais exigências hodiernamente. Ronald Dworkin27 interpela a discussão da seguinte forma:
“A linguagem dos direitos atualmente domina o debate policio nos Estados Unidos. O governo respeita os direitos morais e políticos de seus cidadãos? A política exterior do Governo, ou sua política racial, desobedece ostensivamente a esses direitos? As minorias cujos direitos foram violados têm, em contrapartida, o direito de violar a lei? A própria maioria silencia tem direitos, inclusive o direito a que os que violam a lei sejam punidos? [...] Discute-se muito, sem dúvida, sobre que direitos particulares os cidadãos possuem. Será que o amplamente admitido direito à liberdade de expressão inclui, por exemplo, o direito de participar de manifestações que perturbam a ordem pública? Na prática, o governo terá a última palavra sobre quais os direitos individuais, porque sua polícia fará o que suas autoridades e seus tribunais ordenarem.”
Existem entre os juristas do direito consuetudinário aqueles que por motivos particulares ponderam que a legislação não teria validade como uma espécie de lei. Neste sentido, para que uma norma fosse então considerada como tal seria necessário que seu texto fosse então não visto como um simples pedaço de papel28 mas sim era imprescindível perceber seu desempenho na vida das pessoas e da comunidade sem saber de que modo os tribunais iram administrá-la e interpretá-la.
Sociológica e não metafísica, a imunidade da moralidade à mudança deliberada é explicada como sendo um fenômeno social. Do mesmo modo uma lei pode ser mudada da noite para o dia sem que sua redação original sofra qualquer alteração, mas sim a comunidade passe adotar uma interpretação diversa da mesma. Para o professor José Emílio citando o pai da teoria dos sistemas29:
“De acordo com Luhmann, revendo toda a sociologia clássica, o sistema social não se baseia nas ações humanas, mas em comunicações, e isso pode parecer chocante para muitos. O homem já é para Luhmann um entorno, um ambiente da sociedade, já que ele é formado pela relação, ou na linguagem luhmaniana, pelo acoplamento estrutural entre o sistema psíquico e sistema biológico. Isso não significa que o homem não seja importante para a sociedade, já que ao se relacionarem (homem e sociedade), produzem irritações e modificações constantes em seus respectivos sistemas.
Para Luhmann, a sociedade moderna é fruto de uma série de modificações que oram acontecendo em um período de mais de trezentos anos, culminando, para o que nos interessa, com o aparecimento das primeiras Constituições formais e rígidas, que marcaram a diferenciação funcional entre o sistema jurídico e os demais sistemas da sociedade.”30
Na época atual o papel que as regras possuem na vida da sociedade inibe seus sectários de modo que os mesmos só possuam acesso a ela de forma instintiva ou intuitiva. Premente é a necessidade de se investigar cientificamente a eventual existência por parte dos legisladores (nossos representantes) de uma compreensão sobre o que é de fato a constitucionalidade. Afinal de contas, o que realmente é a Constituição? Os discursos, as exaltações e a argumentação estão realmente adequadas ao que é apresentado nas deliberações no interior do parlamento e a realidade dentro da comunidade brasileira?
Descalços ou com botas de sete léguas seguimos por este estranho e imprevisível caminho, motivados em face de uma procura (não tácita) por outras referências possíveis (afetiva, psicológica, comportamental), bem como um novo projeto social onde anseios por justiça, prosperidade, desburocratização31 e boas condições de vida sejam mais que aflições, todavia, insurge uma assustadora pergunta ‘ab ovo’ deste movimento, como teremos certeza que estamos no caminho correto se não há se quer sinais do ponto para o qual estamos nos movendo?
Das Luzes do Aufklãrung ao Espectro Contemporâneo; Facticidade e a realidade da Democracia sob os olhares da Constituição.
“Todo o conhecimento humano começou com intuições, passou daí aos conceitos e terminou com ideias.”
Immanuel Kant.
Decidimos erradicar o diferente, apenas por ser diferente e não nos importamos com isso. Após a segunda grande guerra mundial ficou evidente que o projeto ‘homem’ havia frustrado e alguma coisa deveria ser feita, uma nova rota deveria ser traçada, a humanidade estava perdida, velejando por vias perniciosas e em dado momento se deu conta de sua própria ignorância. É em Habermas32 que encontramos a seguinte passagem:
“Graças a uma grande realização civilizatória, o Estado constitucional democrático consegue agir como um domesticador jurídico do poder político, com base na soberania de sujeitos reconhecidos por um direito internacional; ao passo que um estado de “cidadania-mundial” coloca esta independência dos Estados nacionais em banho-maria. Será que o universalismo do iluminismo não se choca aqui com o sentido próprio de um poder político no qual está indelevelmente inscrito o impulso para a auto-afirmação de uma comunidade particular? Este é o aguilhão realista fincado na carne da política dos direitos humanos.”
Quase dois séculos antes, porém, entre 1783/1784, o filosofo prussiano Immanuel Kant33 que foi um divisor de águas na filosofia, em um opúsculo delineou que se podia dizer que um Estado era livre quando não ousava dizer: “raciocinai o quando quiser e sobre o que desejar, mas obedecei”! Tal comando revelava assim uma marcha estranha, inesperada das coisas humanas; de todo modo, quando considerada de forma global e atual tal orientação faz nos perceber que quase tudo o que está envolto nisso é paradoxal e não colabora na solução das aflições que desatinam o homem moderno.
Quando, portanto, a natureza libertou de seu duro envoltório o germe sobre o qual ela velava mais ternamente, ou seja; a inclinação e a vocação para pensar livremente, então a sensibilidade humana (graças à qual este se torna cada vez mais capaz de ter a liberdade de agir) e finalmente, também sobre os princípios do governo que encontra o seu próprio interesse em tratar o homem como homem, uma vez doravante o ser é mais do que uma máquina, na medida em que tem percepção de sua dignidade. Nesta linha de pensamento de Martin Heidegger34pondera que:
“Se o ser no mundo é uma constituição fundamental da presença em que ela se move não apenas em geral, mas, sobretudo, no modo da cotidianidade, então a presença já deve ter sido sempre experimentada onticamente. Incompreensível seria uma obnubilação total, principalmente porque a presença dispõe de uma compreensão ontológica de si mesma, por mais indeterminada que seja.”
Complementando tal entendimento encontramos em Kant35 a seguinte passagem:
“Todo aumento do conhecimento, todo progresso da percepção, é apenas uma extensão da determinação do sentido interno [...] Esta progressão no tempo determina tudo e em si permanece indeterminada, isto é, que as partes estão necessariamente no tempo e que sondadas pela síntese do tempo, porém não antes dela.”
Antes do Estado moderno o que havia eram precárias organizações políticas. Com o tempo o indivíduo foi entrando em um processo de alienação mental já que passou a ocupar quase todo seu tempo com o trabalho e o respectivo descanso a fim de repor suas forças produtivas, tal estado de alheamento levava o indivíduo ao agir social36 sem questionar ou revoltar. Esta ausência de um período para meditações sobre sua própria realidade tornou o homem dócil e até mesmo parceiro desta sórdida situação que o devora. Sobre a idéia de mundanidade do mundo em geral observando o ser que nele habita Heidegger37 doutrina que:
“Em primeiro lugar, deve-se tornar visível o ser no mundo, no tocante a seu momento estrutural ‘mundo’. O cumprimento desta tarefa parece tão fácil e trivial que sempre se acredita poder prescindir dela. O que poderia significar descrever o ‘mundo’ como fenômeno? Seria deixar e fazer ver o que se mostrar no ‘ente’ dentro do mundo. O primeiro passo consistiria, então, em elencar tudo o que se dá no mundo [...] O que, porém se procura é o ser. Em sentido fenomenológico, determinou-se a estrutura formal de ‘fenômeno’ como o que se mostra enquanto ser e estrutura ontológica.”
Quem sou eu, ou mesmo quem é o povo38 na perspectiva deste ente administrador? Como o Estado me enxega em um modelo de democracia direta. Bernard Manin39 atenta ao fato de a distância entre os representantes e os representados parecer estar aumentando a cada eleição, tornando ainda mais tênue a relação existente entre os governados e os governantes. Tal simbiose longe de atender aos interesses reais do povo fortalece tão e unicamente os interesses próprios dos representantes. O protótipo do governo é lançado à guisa dessa vontade ponderosa. Acreditamos no pacto social ou pelo menos não encontramos alternativas melhores até o presente. Nas lições de Habermas40:
“É o Estado nacional que, desde o final do século XIX, produz uma forma abstrata de solidariedade entre estranhos, mediante o simbolismo cultural do povo e mediante o estatuto republicano do cidadão, que satisfaz a exigência de participação de seus membros. Finalmente, é o Estado social da segunda metade do século XX que atenderá à exigência de remodelação política das condições de vida da sociedade, no contexto de um crescimento econômico acelerado que assegura um valor mais ou menos equitativo aos direitos dos cidadãos.”
Tanto no sistema parlamentar, na democracia de partidos e a democracia do público é irrefutável a existência de uma grave crise principalmente no que tange a valores a representatividade. Paira no ar um clima perene de desconfiança, já que por razões óbvias em um método eletivo o povo não governa a si mesmo. Unidos atribuem a alguém a autoridade para governo sobre os outros, sendo tal consentimento criado por meio da legitimação do poder através do processo de escolha.
A preponderância do sistema representativo consubstancia-se na possibilidade de haver um distanciamento entre as decisões do governo e a fidedigna vontade popular. No modelo capitalista moderno de sociedade as pessoas estão demasiadamente ocupadas com a produção de riquezas não lhes restando tempo necessário para se imiscuírem nos negócios públicos, ademais, as mesmas precisariam ser educadas politicamente e terem acesso á informações pertinentes. A opinião pública torna-se viva, tanto que a primeira emenda41 da Constituição dos Estados Unidos já estabelecia que o Congresso daquele país não teria autorização para aprovar qualquer lei que limitasse a liberdade de expressão ou de imprensa.
No pensamento de Hobbes42, um grupo de indivíduos significaria tal e unicamente a união de individualidades que se conservam como tal até que entre eles exista uma assembléia para escolha de uma líder a quem todos conferem certa autoridade e obediência, ou seja, o povo só expugna unidade e força política por meio da escolha de um representante, que é eleito após debates onde todos podem exprimir suas opiniões. Não há superioridade intrínseca que legitime determinados grupos a imporem sua vontade sobre os demais, nas assembléias (vistas simultaneamente de forma coletiva e diversificada) não é o mais forte, nem o mais rico ou o mais competente quem deve sobrepor seu pensamento aos demais, mas sim todos juntos devem procurar o consentimento por meio da persuasão. Em Habermas43 encontramos a seguinte colocação:
“Pergunto-me se este exemplo não aponta para algo situado mais além, pois o núcleo universalista do Estado constitucional democrático, ou melhor, da autocompreensão normativa da modernidade em geral, não coloca necessariamente para escanteio formas de representação simbólicas e rituais de identidades coletivas. No entanto, parece que elas não conseguem mais produzir pretensões de validade normativas, nem impô-las através de um poder simbólico, sem passar antes por uma fundamentação.”
No momento presente, a Constituição representa essa força, mas o que ela exatamente ‘auctoritas’, ‘potestas’ ou até quem sabe uma energia com vida própria?! Temos um belo discurso em forma de texto onde estão salvaguardados direitos humanos, fundamentais, trabalhistas, uma série de garantias. Todavia na contramão da expectativa inicial o homem continua sendo explorado pelo homem44, todos os dias detentos (sob a custódia do Estado) são espancados, mulheres são vitimizadas, crianças são exploradas, pessoas sentem fome, frio e medo e padecem por todas as mazelas imaginais. Tal conjunto de evidências nos permite ratificar que as certezas modernas (verdade, ciência, ordem, código, sistema, etc), se consubstanciaram em falácias e hoje o que há é a desordem, a ineficácia, a contracultura e um desejo enorme de mudança (para não se sabe o que). A democracia ainda que tenha existência apenas conceitualmente também é radicalmente ferida neste troittor e mesmo sem saber para onde estamos indo, já não sabemos mais exatamente qual a nossa vontade. Estamos extremamente confusos e começamos a nos dar conta disso.
