6 Considerações Sobre a Responsabilidade Civil dos Bancos em Face do Código de defesa do Consumidor
6.1 noções gerais da Responsabilidade Civil
Um assunto muito suscitado pela doutrina é o da responsabilidade civil, não por se tratar de tema novo, mas por sua natureza propriamente dita.
A responsabilidade é um dos pilares da existência do homem em sociedade, pois é a premissa segundo a qual todo aquele que causar dano a outro, injustificadamente, terá que reparar o mal causado. Deriva do princípio romano neminem laedere, dever moral de a ninguém causar dano, que transladado para o sistema jurídico, torna-se "exteriorização da própria justiça". [51]
Este dever de indenizar, ou seja tornar indene – sem dano-, de que se reveste a responsabilidade civil toma, basicamente, duas formas: a contratual e a extracontratual, também chamada de Aquiliana.
A responsabilidade contratual decorre do prejuízo ocasionado a outrem por descumprimento de dever assumido através de contrato, seja este contrato expresso ou tácito (como por exemplo, o passageiro que entra em um táxi, está ainda que de forma implícita contratando serviços).
Já a responsabilidade extracontratual deriva de uma ação ou omissão do agente, descumprindo dever legal, que acarreta danos à terceiro. Esta responsabilidade decorre da prática de ato ilícito, definido no Código Civil de 2002 em seu artigo 186.
Interessante á lição prelecionada por Carlos Alberto Bittar sobre o dever de indenizar o dano injustamente causado:
O ser humano, porque dotado de responsabilidade de escolha e de discernimento, deve responder por seus atos. A liberdade e a racionalidade, que compõem a sua essência, trazem-lhe, em contraponto, a responsabilidade por suas ações ou omissões, no âmbito do direito, ou seja, a responsabilidade é o corolário da liberdade e da racionalidade. [52]
Uma das diferenças facilmente apuradas entre estas duas espécies de responsabilidade, reside no fato de que na contratual, anteriormente ao dano já havia uma relação jurídica entre as partes, qual seja, o contrato. Enquanto na extracontratual o surgimento do dano, decorrente da prática de ato ilícito, coincide com o início da vinculação jurídica entre agente e vítima.
Da análise da natureza da responsabilidade civil decorrem seus quatro pressupostos, ou elementos, que devem estar presentes para que de fato surja o direito à indenização: (a) ação ou omissão, (b) culpa ou dolo, (c) dano, e (d) nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano experimentado pela vítima.
6.2 Responsabilidade civil nas Relações de Consumo
Antes de analisar a responsabilidade que o Código de Defesa do Consumidor estipula, como regra, é importante ressaltar outras duas modalidades de responsabilidade civil: a objetiva e a subjetiva.
Esta classificação leva em conta o peso que terá o elemento culpa na configuração ou não do dever de indenizar.
A responsabilidade subjetiva se esteia na Teoria Clássica da Culpa, segundo a qual, não há responsabilidade sem culpa. Até pouco tempo atrás, esta concepção subjetiva da responsabilidade era tida como inabalável, e, sob esta ótica, a prova da culpa ou dolo do agente se torna indispensável.
A evolução do pensamento jurídico, sempre buscando alcançar as mudanças sociais, percebeu que esta teoria se demonstrava ineficaz, pois em muitos casos considerar a necessidade de prova da culpa era o mesmo que determinar a não concessão da indenização na prática.
Em casos deste porte se torna mister que a responsabilidade prescinda da culpa e esteie-se na existência de dano e nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano. Esta é a responsabilidade objetiva, também chamada de responsabilidade sem culpa. Nasceu, justamente, da insatisfação gerada pela não efetividade, em muitos casos, da responsabilidade subjetiva, como um mecanismo capaz de assegurar o ressarcimento dos danos, mesmo que através do sacrifício do pressuposto da culpa.
Se a responsabilidade subjetiva fundamenta-se na teoria da culpa, a objetiva está baseada na moderna Teoria do Risco, que se ancora, nas idéias de que a sociedade atual e massificada culminou com o surgimento de certas atividades praticadas pelo homem que por si só criam um risco em potencial para terceiros, e ainda, a de que o exercício de alguns direitos, portanto atos lícitos, devem implicar ressarcimento dos danos causados. E é mais uma vez, um dos autores do anteprojeto do CDC, agora Zelmo Denari, que trata deste tópico: "Estavam lançadas as sementes da teoria do risco que, partindo do cuius commoda eius incommoda, abria o caminho para a desconsideração da culpa na reparação de determinados danos". [53]
Em termos práticos, significa dizer que quando a lei determina que a responsabilidade é objetiva, não se questiona a existência de culpa, mas simplesmente do dano e do nexo causal.
Um pouco diferente, mas também fruto do moderno modo de pensar jurídico, é a teoria da culpa presumida, onde o legislador determina que o elemento culpa não seja deixado de lado, ele é indispensável, porém, esta culpa é presumida em virtude de atividade ou característica peculiar do agente (exemplo trazido pelo artigo 936 do NCC, do proprietário de animal). Havendo a possibilidade do agente provar a sua não culpa, ou uma excludente de culpabilidade, ficando assim livre do dever de indenizar. Muitos denominam esta responsabilidade de objetiva – imprópria. [54] Pois na responsabilidade objetiva pura, não há espaço para o agente causador do dano alegar sua não culpa, eis que esta não faz parte da essência do decorrente dever de indenizar. Restando a possibilidade de comprovar a inexistência de nexo de causalidade ou do dano, caso contrário tendo que ressarcir a vítima.
Pois bem, em se considerando a natureza do Código de Defesa do Consumidor, como lei especial que incide nas relações entre desiguais, figurando em um dos pólos o consumidor, parte vulnerável a ser protegida, tem-se que este diploma estatuiu como regra geral, na norma contida em seu artigo 12, [55] que a responsabilidade por danos será objetiva, sempre que estes decorrerem de fato ou vício do produto ou do serviço.O parágrafo 3º deste mesmo dispositivo determina os limites da matéria a ser apresentada como defesa, pelo fornecedor, restrita a três tópicos: inexistência de defeito, culpa exclusiva da vítima, ou que não tenha colocado o produto no mercado.
Já o artigo 14, em seu parágrafo quarto, apresenta a exceção à regra geral adotada, da responsabilidade objetiva, ao tratar dos profissionais liberais, que responderão mediante a comprovação da culpa, prevalecendo nestes casos à teoria clássica da responsabilidade subjetiva. Não obstante essa exceção, o CDC, oferecerá proteção especial, mesmo nestes casos, ao consumidor, tendo em vista, por exemplo, a possibilidade de inversão do ônus da prova quando esta se demonstre de extrema dificuldade, ou até mesmo impossível, face à sua hipossuficência.
6.3 A Responsabilidade civil das Instituições Bancárias
Diante dos estudos até aqui elencados, a caracterização das instituições financeiras como prestadores de serviços, decorre da norma contida no art. 3, § 2º, do CDC, que expressamente incluiu nesta modalidade as atividades bancárias, financeiras e de crédito.
Portanto, aos bancos incide a regra disposta no artigo 14, da lei 8078/90, da responsabilidade sem culpa, objetiva, sendo excluída, apenas nos casos explicitados no § 3º deste mesmo artigo.
Partindo pois do conceito básico de culpa, tem-se que as instituições financeiras responderão, para com seus clientes, sempre que na execução de seus serviços, através dos inúmeros contratos ligados à atividade bancária, ocasionarem danos, materiais e/ou morais. [56]
A responsabilização dos bancos, independente de culpa, escora-se na teoria do risco, e mais especificamente, de acordo com alguns doutrinadores, na teoria do risco profissional, segundo a qual aquele que extrai maior lucro da atividade, geradora do dano, deve suportar seus riscos, devendo portanto ser responsabilizado. [57]
Uma nova espécie de responsabilização das instituições financeiras que surge, parece ser a da responsabilidade civil por concessão inadequada de crédito. É notório que os bancos fornecem crédito de forma desenfreada e muitas vezes irresponsável, podendo ser citado como exemplo clássico, os contratos "mata-mata", em que o cliente, após um primeiro contrato de concessão de crédito, não encontrando meios de adimpli-lo, quase sempre em razão da abusividade de suas cláusulas, requer novo empréstimo, fornecido pelo banco, apenas para quitar a obrigação anterior, restando novo débito a ser resolvido pela mesma equação, gerando problema sem solução. A possibilidade de se responsabilizar o banco pelo fornecimento inadequado de crédito encontraria abrigo não só no CDC, em seu artigo 6º, VII, como também no Novo Código Civil, através da interpretação da norma contida no artigo 159, que determina o dever de indenizar pela prática de ato ilícito. [58]
A lei 8078/90, que estatuiu o Código de Defesa do Consumidor, inovadora em diversos aspectos, também o foi na área da responsabilidade civil, trazendo para o direito brasileiro o que de mais moderno havia nas legislações estrangeiras, ressaltado neste estudo, a responsabilidade objetiva dos fornecedores, através da adoção da teoria do risco, em seus artigos 12 a 17, na qual se enquadram as instituições bancárias.
CONCLUSÃO
O Código de Defesa do Consumidor seguramente constituiu-se em diploma de vanguarda no cenário jurídico nacional, pois o avanço social proporcionado através de sua edição, é sentido por todos na medida em que é possível acompanhar pelos meios de comunicação, notícias dando conta do reconhecimento dos direitos dos consumidores em diversas situações, embora se saiba e espere que este seja um comportamento social em ascensão.
Este novo regramento surge para alterar completamente as relações havidas entre as instituições financeiras e seus clientes, lembrando que a totalidade dos contratos bancários é do tipo formulário, impressos, contendo cláusulas previamente estabelecidas, o que os caracteriza como contratos de adesão ensejando a incidência das normas do sistema de proteção do consumidor (CDC e demais legislações correlatas) especialmente no que diz respeito à proteção contratual.
A tendência mundial é de se resguardar cada vez mais os direitos do consumidor, merecendo especial atenção o regramento das relações bancárias, através das quais ocorre a concessão de crédito ao consumidor.
Absurdos, como o enriquecimento da parte estipulante do contrato de adesão em detrimento dos respectivos aderentes, resultado das distorções vividas na sociedade de consumo e dos anos de inescrupulosa utilização de tais instrumentos unilateralmente redigidos, não mais poderão subsistir à luz dos preceitos do CDC, que impõe um controle efetivo destas relações jurídicas.
É certo que além dos mecanismos oferecidos pela lei 8.078/90 para que se caminhe rumo a uma realidade contratual justa, indispensável se faz a informação e educação do brasileiro, gerada pela consciência de seus direitos e obrigações cívicas, pois é muito mais difícil manipular um povo ciente de seus direitos.
Com certeza, a concretização destas normas, de forma tão bem elaboradas por nossos legisladores trará mais confiança a este povo oprimido, e oprimido em todas os seus níveis, pois a sensação de eterna angústia e desconfiança, está presente em todas as classes sociais.
A lei 8.078/90 traz as regras que permitem ao consumidor encontrar-se com uma justiça mais efetiva, buscando alforriá-lo da onerosidade, lentidão e complexidade dos processos judiciais, ainda enquanto esperando a atualização destas últimas normas.
Ou seja, espera-se do Judiciário que cumpra seu papel, determinando a correção das distorções lançadas nestes tipos de contratos, uma vez que reconhecida à desigualdade entre as partes, deverá o juiz localizar as raízes do mal e alterar a situação desvantajosa ao consumidor.
A aplicação no caso concreto das benesses que a lei concedeu ao cidadão brasileiro, quando este se encontrar na peculiar situação vulnerável de consumidor, é indispensável, estando nas mãos de nossos magistrados a sedimentação destas conquistas, inicialmente no campo do ordenamento jurídico (primeiro com a promulgação da Constituição de 1988 e logo em seguida com a edição da Lei 8078/1990) e posteriormente da jurisprudência nacional, através de inúmeros julgados favoráveis ao consumidor, coroada, em se tratando de contratos bancários, com a edição da súmula 297 do STJ.
É necessária a percepção de resultados práticos da efetiva aplicação não apenas das normas da lei 8078/90, mas especialmente da nova ordem instaurada coma CF/88, pois não obstante os avanços jurídicos e jurisprudenciais, aqui mencionados, todos os dias contratos são firmados, em que o consumidor através dos formulários de adesão, vislumbrando realizar sonhos acalentados durante toda uma vida, compromete-se por toda essa vida, com obrigações, que muito provavelmente, nunca conseguirá cumprir. A conduta dos bancos tem que mudar, não é aceitável que 14 anos após a edição do CDC, diploma que se aplica às relações bancárias, as condições impostas permaneçam as mesmas. Ou a lei é ineficaz ou não está sendo corretamente aplicada. Parece que o problema não é com a lei.
O cidadão brasileiro tem que acreditar em seu ordenamento jurídico, sentir-se protegido pelo Estado, pois essa é a própria razão de ser da organização do homem em sociedade. Neste sentido é que o CDC se apresenta como forte instrumento concretizador da justiça, desde que efetivado, pelos operadores do direito.
Sua incidência no campo das atividades financeiras, tutelando aquele que se encontra em condição de desvantagem diante do outro contratante, é exemplo claro da consagração do Estado moderno de bem estar social.
Que nada mais é, do que o Estado dispensando tratamento igual apenas aos iguais, e sempre desigual, onde as partes se encontrarem em situação de desigualdade.
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