INVESTIGAÇÃO PENAL CONTRA O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Rogério Tadeu Romano
I - O FATO
O ministro Edson Fachin, relator da Lava Jato no STF (Supremo Tribunal Federal), autorizou a inclusão do presidente Michel Temer como um dos investigados em um inquérito aberto para apurar repasses da Odebrecht ao MDB em 2014, conforme informou o site da Folha de São Paulo.
De toda sorte, mesmo concluída a investigação, durante o seu mandato, que termina em 31 de dezembro de 2018, não poderá ser denunciado criminalmente por esses fatos, se for o caso. Os fatos noticiados são anteriores ao ingresso de Michel Temer na presidência da República, durante o ano de 2016.
No caso narrou o jornal O Globo, em sua edição de 3 de março de 2018:
"No pedido enviado ao STF, Dodge lembrou que seu antecessor no cargo, Rodrigo Janot, excluiu Temer da investigação com base na imunidade prevista na Constituição para presidente da República. A procuradora-geral discordou da interpretação que Janot deu à regra. “A apuração dos fatos em relação ao Presidente da República não afronta o art. 86-§ 4° da Constituição. Ao contrário, é medida consentânea com o princípio central da Constituição, de que todos são iguais perante a lei, e não há imunidade penal”, escreveu Dodge.
Fachin considera obrigatória a apuração dos fatos. “Impende, portanto, acolher o intento ministerial de investigar, isto é, perquirir, colher elementos, inquirir, enfim reunir dados que ensejem a formação da levando, ulteriormente, a eventual pedido de arquivamento do próprio inquérito ou, cessado o mandato, a propositura de eventual peça acusatória”. Na decisão, o ministro ressaltou que abertura de inquérito “não implica, por evidente, nesse passo, qualquer responsabilização do investigado”. A investigação foi aberta a partir do depoimento de seis delatores da Odebrecht. “Os referidos colaboradores apontaram, em declarações e provas documentais, que integrantes do grupo político liderado pelo presidente da República Michel Temer e pelos ministros Eliseu Padilha e Moreira Franco teriam, em 2014, recebido recursos ilícitos da Odebrecht em contrapartida ao atendimento de interesse deste grupo pela Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, órgão titularizado pelos dois últimos investigados sucessivamente entre os anos de 2013 e 2015”, escreveu a procuradora no pedido encaminhado ao STF."
II - A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL CONTRA O PRESIDENTE DA REPÚBLICA POR FATOS ANTERIORES AO EXERCÍCIO DO MANDATO
Interessa-nos o artigo 86, § 4º, da CF, com a seguinte redação:
Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
§ 4º O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.
Realmente está certo o entendimento de que o inquérito policial destina-se à formação da opinião do Ministério Público e, não necessariamente será no sentido de deflagrar o processo criminal, podendo ocorrer o pedido de arquivamento do titular da ação penal(artigo 28 do Código de Processo Penal ou ainda nas hipóteses de ações penais originárias de competência do STF ou do STJ, artigo 3º, inciso I, da Lei 8.038, de 28 de maio de 1990).
Disse o Ministro Sepúlveda Pertence(Inq. 567 – DF), que o alcance concreto da cláusula constitucional que defere ao Presidente da República “imunidade temporária à persecução penal”, traduz-se na paralisação da própria atividade persecutória que incida sobre atos delituosos estranhos ao exercício das funções presidenciais(CF, art. 86, par. 4º), até que sobrevenha a cessação do mandato.
Sobre isso se tem de posição do Ministro Celso de Mello(Inq. 927 – 9/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 1, de 23 de fevereiro de 1995, pág. 3.507) quando disse:
“Os ilícitos penais cometidos em momento anterior ao da investidura do candidato eleito na Presidência da República – exatamente porque não configuram delicta in officio – também são alcançados pela norma tutelar positivada no § 4º do art. 86 da Lei Fundamental, cuja eficácia subordinante e imperativa inibe provisoriamente o exercício pelo Estado, do seu poder de persecução criminal”.
No inquérito 1.418 – 9, DJU de 8 de novembro de 2001, o Ministro Celso de Mello repetiu que:
“A cláusula de imunidade penal temporária, instituída, em caráter extraordinário, pelo art. 86, § 4º, da Constituição Federal, impede que o Presidente da República, durante a vigência de seu mandato, sofra persecução penal, por atos que se revelarem estranhos ao exercício das funções inerentes ao ofício presidencial. Doutrina. Precedentes”.
Mas é, na argumentação colhida no Inq 672 – 6 – DF, que o Ministro Celso de Mello registra:
“ Essa norma constitucional – que ostenta nítido caráter derrogatório do direito comum – reclama e impõe, em função de sua própria excepcionalidade, exegese estrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situações jurídicas de ordem extrapenal.
Sendo assim, torna-se lícito asseverar que o Presidente da República não dispõe de imunidade,quer em face de procedimentos judiciais que vissem a definir-lhe a responsabilidade civil, quer em face de procedimentos instaurados por suposta prática de infrações político-administrativas(ou impropriamente denominados crimes de responsabilidade), quer, ainda, em face de procedimentos destinados a apurar, para efeitos estritamente fiscais, a responsabilidade tributária do Chefe do Poder Executivo da União.”
Mas haveria impedimento constitucional de se proceder a qualquer investigação contra o Presidente da República por fatos anteriores ao mandato de forma a ensejar a informatio delicti?
Interessa-nos, principalmente, o trecho, naquele pronunciamento, em que o Ministro Celso de Mello conclui:
“De outro lado, impõe-se advertir que, mesmo na esfera penal, a imunidade constitucional em questão somente incide sobre os atos inerentes à persecutio criminis in judicio. Não impede, portanto, que, por iniciativa do Ministério Público, sejam ordenadas e praticadas, na fase pré-processual do procedimento investigatório, diligências de caráter instrutório destinadas a ensejar a informatio delicti e a viabilizar, no momento constitucionalmente oportuno, o ajuizamento da ação penal.”
Nesse entendimento exposto pelo Ministro Celso de Mello, somente estão abrangidas pelo preceito inscrito no par. 4º do art. 86 da Constituição Federal as infrações penais comuns eventualmente praticadas pelo Presidente da República que não guardem – ainda que praticadas na vigência do mandato – qualquer conexão com o exercício do ofício presidencial.
III - A ASSEGURAÇÃO DA PROVA
Os que defendem a blindagem completa lembram que uma investigação, que eventualmente aponte crimes contra presidentes, pode gerar uma crise institucional, mesmo que não haja a condenação. Os defensores das investigações alegam que, muitas vezes, a prova se dilui com o passar do tempo, testemunhas morrem, documentos são destruídos, e é preciso preservar a capacidade de a Justiça obter informações no prazo certo, para usá-las mais adiante se for o caso.
Há para o caso um nítido caráter de asseguração da prova que se distingue da produção antecipada da prova. João Vicente Campos, em suas notas sobre os Comentários de Hugo Simas, assim escreveu: "A inquirição ad perpetuam rei memoriam só tem o efeito de conservar a prova porventura decorrente do depoimento, a qual adquirirá eficácia unicamente depois de produzida definitivamente no processo". Ora, no caso em tela, não se está ainda diante de um processo penal, onde o contraditório é exigido, mas de uma investigação que poderá colher elementos para futura ação penal.
O registro colhido nessa asseguração de prova não pode ser valorativo da prova, devendo os analistas dela limitarem-se exclusivamente a descrever os fatos por eles observados, não cabendo ao Judiciário, naquele momento, qualquer valoração imediata.
Como tal, nessas investigações, tem-se as inquirições ad perpetuam memoriam.
Segundo Pontes de Miranda(Comentários ao CPC de 1939, tomo VIII, pág. 380) os depoimentos pessoais estavam incluídos nas inquirições. Segundo ele, o depoimento pessoal da parte interessada, sob forma de inquirição ad perpetuam memoriam, era da tradição do direito luso-brasileiro desde as Ordenações Filipinas.
Haverá nessa intervenção o exame para futura memória, destinado somente a preservar a prova.
Assim, dentro da estrita necessidade, serão realizados nesta investigação, além da coleta de depoimentos, perícias e avaliações. O exame pericial realizado sob a forma de "instrução preventiva", de natureza cautelar, não poderá ir além, de "vera e propria riproduzione fotografica", do que explicou Carlo Calvosa(Instruzione preventiva, Novissimo Digesto Italiano, volume IX, pág. 326).
Não será possivel a inspeção judicial, que não é matéria de asseguração da prova.
Ora, a inspeção judicial não se limita, e nem tem por função, a simples percepção sensorial dos objetos atingidos pelo exame que o magistrado lhe faz, para simplemente descrevê-los e depois de avaliá-los na oportunidade própria em que fornecerá o seu convencimento. A inspeção judicial contém necessariamente, como seu pressuposto conceitual, a imediata recepção dos fatos que o juiz inspeciona como prova. Ele não inspeciona como o perito que, cumprindo a sua tarefa, registrará o que viu, para que, depois, o magistrado receba e avalie, como prova.
O asseguramento cautelar de provas, inclusive a exibição de coisa ou documento, pode ter cabimento, mesmo que o requerente não disponha de qualquer pretensão satisfativa atual, como é o caso do Parquet para o caso enfocado.
Mas o Parquet e a Polícia Federal devem justificar sumariamente a necessidade da formação ad perpetuam memoriam da prova, indicando os fatos sobre os quais haverá de recair.
Concluída a apuração os autos devem permanecer no Supremo Tribunal Federal até o fim do mandato do atual presidente, não havendo que falar em suspensão ou interrupção da prescrição punitiva.
