10 – Pedido liminar na ação rescisória
Não havendo previsão legal, não cabe pedido liminar na ação rescisória, obrigando a parte, como nos demais casos, se socorrer da tutela antecipada (arts. 273, 461 e 461-A, CPC).
Com a possibilidade de pedido de tutela antecipada no processo civil pela reforma processual de 1994, muitos passaram a defender a possibilidade seu cabimento na ação rescisória, visando a suspensão da execução da decisão rescindenda, na medida que a mera propositura da ação rescisória não afeta a execução da sentença que se procura rescindir (art. 489, CPC).
Contudo, não prevaleceu esse entendimento, na medida que a prova inequívoca e verossimilhança da alegação não se mostram suficientes para afasta a execução da sentença transitada em julgado (coisa julgada) (O.J. n. 121, SDI-II).
Diante disso, somente a ação cautelar preparatória ou incidental, com ou sem pedido liminar, à ação rescisória será capaz de suspender a execução. Necessário será que os requisitos para a ação cautelar estejam preenchidos, são eles: periculum in mora e fumus boni iuris.
A concessão de medida liminar poderá ser condicionada a prestação de caução real ou fidejussória (art. 804, CPC).
Após analisar o tema, Manoel Antônio Teixeira Filho (33) conclui: "(...): a) a autoridade da coisa julgada não é absoluta, como se tem propalado; tanto é certo, que a própria Constituição Federal, que lhe assegura o respeito (art. 5º, XXXVI), prevê a ação rescisória como instrumento jurídico para desconstituí-la (art. 102, I, j); b) presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, poderá o relator, no regular exercício do poder geral de cautela que lhe outorga a lei (CPC, art. 798,), conceder, inclusive liminarmente, em face da rescisória, providência cautelar atípica destinada a suspender a execução da sentença rescindenda, sem receio de transgredir o preceito insculpido no art. 489 do CPC; c) o fenômeno da coisa julgada material, conquanto não iniba a outorga de medidas inominadas, na espécie em foco, recomenda que estas somente sejam expedidas incidenter tantum, pois assim terá o relator diante de si elementos mais concretos para verificar quanto à presença, ou não, dos pressupostos legais; d) mesmo no processo do trabalho, retira-se do relator a possibilidade de emitir, por sua iniciativa, medidas acautelatórias, tanto no caso em exame, quanto em qualquer outro; e) como requerente da providência cautelar é o empregador (ou ex-empregador), entra na faculdade do revisor exigir-lhe que preste caução, real ou fidejussória (CPC, art. 804), pois, segundo pensamos, apenas em relação ao empregado é que não se pode exigir essa contracautela".
Para demonstrar a existência desses requisitos, a ação cautelar deverá estar instruída com provas documentais necessárias à aferição da plausibilidade de êxito na rescisão do julgado (O.J. n. 76, SDI-II) ou demonstra a violação clara e inequívoca ao Texto Constitucional ou a lei (art. 485, V).
O Tribunal Superior do Trabalho entendeu que houve violação ao art. 5º, XXXVI, CF, que justificasse a concessão de medida liminar na ação cautelar incidental à ação rescisória que visasse desconstituir decisões que reconhecessem direito dos trabalhadores a diferenças de planos econômicos (O.J. n. 1, SDI-II).
Toda essa lógica jurídica se alterou com o importante acréscimo do § 7º ao art. 273, CPC, pela Lei n. 10.444/2002. Com essa inovação legislativa passou-se admitir à título de antecipação de tutela, providência cautelar (art. 273, § 7º), de modo que não há como negar a concessão de tutela antecipada, com natureza cautelar, na própria ação rescisória para suspender a execução, desde que preenchidos os requisitos legais específicos da medida (34).
Na ação rescisória, o juiz pode se socorrer do poder geral de cautela (art. 798, CPC) para determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, causa ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (art. 15, MP n. 2.180, de 24.8.2001, em vigor conforme art. 2º, EC n. 32/2001).
11 – Natureza jurídica da decisão na rescisória
A decisão proferida pelo iudicium rescindens é de índole constitutiva, na medida em que modifica a relação jurídica estabelecida entre as partes. Será constitutivo propriamente dito quando acolher o pedido do autor e constitutivo-negativo quando o rejeitar.
Entretanto, quando o acórdão entender que a ação rescisória é incabível a sua natureza será declaratória, pois estará afirmando (= declarando) a falta de adequação da res in iudicio deducta com as normas legais disciplinadoras da ação rescisória.
As decisões emanadas do iudicium rescissorium, contudo, podem ser declaratória, constitutiva ou condenatória, tudo a depender da pretensão formulada na petição inicial.
12 – Procedimento
A petição inicial da ação rescisória deve observar os requisitos previstos no art. 282, CPC. A petição inicial deverá ser acompanhada da procuração e de tantas cópias quantos forem os réus. Além do pedido de rescisão do julgado, quando for o caso, também se faz necessário o pedido de novo julgamento.
No âmbito da Justiça do Trabalho, o depósito de 5% sobre o valor da causa exigido para as ações rescisórias na esfera civil (art. 488, II, CPC) está dispensado (art. 836, CLT, Enunciado n. 194, TST).
Além da decisão que se procura rescindir e demais documentos necessários para demonstrar a nulidade apontada, é indispensável a prova do trânsito em julgado da decisão. Verificando o relator a falta desse documento, intimará a parte para que o apresente em dez dias, sob pena de indeferimento (Enunciado n. 299, TST).
Se a ausência da decisão rescindenda ou da certidão se verificar apenas em fase recursal, cumpre ao relator do recurso ordinário argüir, de ofício, a extinção do processo, sem julgamento de mérito, por falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do feito (O.J. n. 84, SDI-II).
A petição inicial também poderá ser indeferida (art. 490, CPC) quando: a) for inepta (ou seja, faltar pedido ou causa de pedir; da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; o pedido for juridicamente impossível ou contiver pedidos incompatíveis entre si); b) quando a parte for manifestamente ilegítima; c) o autor carecer de interesse processual; d) o juiz verificar, desde logo, a decadência ou prescrição; e) o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; f) o advogado, quando intimado, deixar de informar o endereço em que receberá as intimações (art. 39); g) existindo defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, intimado, o autor não emendar a petição inicial no prazo de dez dias (art. 284).
Ausência de indicação ou capitulação errônea de um dos incisos do art. 485, CPC, não ocasiona inépcia da petição inicial, contanto que não se afaste dos fatos e fundamentos invocados como causa de pedir, ao Tribunal é permitido adequar a qualificação jurídica iura novit curia (O.J. n. 32, SDI-II).
Indeferida a petição inicial, cabe agravo regimental no Tribunal Superior do Trabalho (art. 243, VIII, RITST).
O recurso ordinário interposto contra despacho monocrático indeferitório da petição inicial de ação rescisória ou de mandado de segurança pode, pelo princípio de fungibilidade recursal, ser recebido como Agravo Regimental, com devolução ao Tribunal Regional (O.J. n. 69, SDI-II).
Distribuída a ação rescisória, o relator mandará citar o réu, fixando-lhe o prazo para resposta entre quinze a trinta dias (art. 491). A ausência de defesa não enseja a confissão na ação rescisória, na medida em que se ataca decisão jurisdicional envolve questão de direito e está acobertada pela coisa julgada (O.J. 126, SDI-II).
Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator delegará a competência ao juiz do trabalho ou ao juiz de direito da comarca onde deva ser produzida, fixando-lhe prazo para devolução não inferior a quarenta e cinco dias ou superior a noventa dias.
Encerrada a fase instrutória, autor e réu terão o prazo sucessivo de dez dias para apresentar razões finais. O Ministério Público se manifestará em forma de parecer. Após, os autos serão encaminhados ao relator e revisor e, depois, incluído na pauta de julgamento.
Apesar de todo o procedimento da ação rescisória estar previsto CPC, isso não significa que a parte vencida será condenada ao pagamento de honorários advocatícios, salvo preenchidos os requisitos da Lei n. 5.584/70 (O.J. n. 305, SDI-I, O.J. n. 27, SDI-II) e, em nossa opinião, a condenação em honorários advocatícios também se justifica se a parte vencedora for beneficiária da assistência judiciária gratuita nos termos da Lei n. 1.060, de 5.2.1950 (En. n. 11, TST, cancelado pela Resolução n. 121/2003, DJ 21.11.2003) (35).
Da decisão de Tribunal Regional do Trabalho, além do recurso de embargos de declaração, cabe recurso ordinário para o Tribunal Superior do Trabalho (art. 231, III, RITST, Enunciado n. 158, TST).
O recurso ordinário apresentado pelo empregador contra decisão condenatória deve vir acompanhado do depósito recursal (En. n. 99, TST), quando for julgado procedente o pedido e imposta condenação em pecúnia (O.J. n. 117, SDI-II). A Instrução Normativa n. 3, TST, determina que se julgada procedente ação rescisória e imposta condenação em pecúnia, será exigido um único depósito recursal, dispensando novo depósito para os recursos subseqüentes (item III).
O depósito será efetivado pela parte recorrente vencida, mediante guia de depósito judicial expedida pela Secretária Judiciária. Com o trânsito em julgado da decisão, se condenatória, o valor depositado e seus acréscimos serão considerados na execução; se absolutória, será liberado o levantamento do valor do depositado e seus acréscimos (item III, a e b).
Não se aplicam as limitações recursais do processo sumário (valor de alçada) previsto pela Lei n. 5.584/70 às ações rescisórias (O.J. n. 8, SDI-I).
Os Entes de Direito Público possuem prazo recurso em dobro, estando dispensados do depósito recursal e as custas serão pagas ao final (art. 1º, III, IV e VI, Decreto-Lei n. 779, 21.8.69).
Há ainda a remessa ex officio para as decisões contrárias a Entes de Direito Público nas ações rescisórias (O.J. n. 71, SDI-I).
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