“Não, Tempo, não zombarás de minhas mudanças!
As pirâmides que novamente construíste
Não me parecem novas, nem estranhas;
Apenas as mesmas com novas vestimentas.”
William Shakespeare[1]
INTRODUÇÃO
Guarda-se certa reserva em relação às Leis que, propaladas como panaceia, se propõe a resolver, com a celeridade e instantaneidade, assuntos que fatalmente refletirão nos mais variados estratos sociais.
O amparo que se suporta para tais dizeres encontra guarida já nos idos anos de 2005, quando do advento da “nova” Lei de Falências e Recuperação Judicial – Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 – que revogou o vetusto Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945.
Atente-se que a crítica acerba, não diz respeito à Lei, sim a “publicidade” que à época envolveu sua aprovação.
Os ardorosos defensores do “novel” instituto eram as instituições financeiras e o mote para tal, a pretensão de que o juro cobrado do incauto tomador cairia com a entrada em vigor da Lei.
Em dissenso[2], pregava-se na publicidade enganosa, o canto da sereia ouvido pelos senhores congressistas, no afã de se aprovar, como foi feito, a Lei.
Conclusão: a lei foi aprovada e entrou em vigor; o juro não baixou a inflação “ficou fora do centro da meta”, as instituições financeiras continuaram a se esbaldar, agora com maiores garantias de recebimento de seus créditos e o País, novamente entrou na ciranda financeira que faz parte de sua história.
A observação que acima se fez tem por escopo, apenas alertar aos mais incautos que “nem tudo o que reluz é ouro”. Há necessidade premente de se acabar com o mau vezo, de que o Direito se submete à Economia.
Longe de se imiscuir em tão nobre e imprescindível ciência, fato é que há muito se entende que a Economia é o estudo da maneira pela qual a sociedade utiliza recursos produtivos escassos para produzir bens e serviços a fim de satisfazer as necessidades humanas, portanto, longe, muito longe de ideais de regulação da vida em sociedade; diríamos que a economia é o substrato do direito, a ele tendo que se submeter e que,
“(...) é o bem, isto é, a lei natural ou a lei positiva legítima. O direito é um poder moral; ora, só uma lei pode gerar um poder moral. A lei natural é, portanto, o fundamento próximo do direito. Para Aristóteles a lei deve ser prescrita visando o bem da comunidade. Assim, são justos os atos que tendem a produzir e a preservar a felicidade e os elementos componentes da sociedade política. O bem de todos deve estar sempre em vista. Em tese, o papel do legislador é a diretiva da comunidade política, deve legislar virtuosamente para conduzir a comunidade para o bem.(...)”[3] (grifo acrescido).
Portanto, com todas as vênias, a crítica que se faz em relação à Reforma Trabalhista[4] é que ela visa, tão somente a oportunizar alguns setores da sociedade, mais precisamente grandes conglomerados financeiros ou grandes empresas, sejam elas nacionais ou não.
Portanto, o tema do presente artigo visa não à crítica, acerto ou equívoco da Reforma Trabalhista.
Ora, tenha-se que se o Código Civil que regula as relações entre particulares vagou pelos escaninhos do Congresso Nacional por longos, 26 (vinte e seis) anos depois de encaminhado à Presidência da República.
Com efeito, não se pode concordar com a aprovação de texto legislativo onde é imposta à parte mais fraca da relação econômica, a dística de que a já velha e revelha pacta sunt servanda[5] volta a ser aplicada nas relações do trabalho como determina a nova lei.
Enfim, não é a reforma trabalhista que propiciará ao País a retomada do desenvolvimento econômico, tampouco, alcançar o “pleno emprego”[6] sonhado na Carta Constitucional (inciso VIII, art. 170)[7]; aliás, o artigo verbera que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e dentre outras, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Com efeito, uma Lei feita à sorrelfa da própria população, com os apupos necessários à vista de uma realidade social, em atendimento de grupo dominante (lato sentido), mesmo porque por mais que se diga, falta a esse país a consciência de que parcela significativa da população não será capaz de ter poder de barganha diante do poder de império imposto.
Tirante as características do poder de negociação patrão versus empregado, fato é que, premido pela situação de sustento seu e de sua família se submeterá ao instituto em questão.
Fique-se por aqui; todavia, o fato é que a Lei foi aprovada e vige. Se não na sua totalidade por próprio questionamento do Poder Executivo, vez que para “regulamentar” alguns artigos, lançou mão de institutos jurídicos, revelando a “insegurança” lançada.
Frise-se: legem habemus! A interpretação das Leis há de ser, antes, sistemática, senão a Constituição Federal merece destaque a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei nº 12.376/2010) e assim sucessivamente ou se se preferir concomitantemente.
Pois bem, a pergunta, portanto é: qual a atitude jurídica em face da nova lei em relação aos contratos de trabalho estabelecidos no ordenamento anterior ao advento da Reforma Trabalhista vale dizer, a Reforma se aplica aos Contratos de Trabalho vigente antes da Lei nº 13.467 e resilidos durante sua vigência?
E em relação aos requerimentos trabalhistas a serem discutidos na Justiça Obreira, propostos antes da entrada em vigor da nova Lei e com audiências marcadas após sua vigência?
Como fica a decisão atribuída a determinado pedido, sem trânsito em julgado sendo de direito material a decisão, mas modificada por Medida Provisória ou outra medida governamental?
Como proceder perante os atos processuais em relação ao novo diploma trabalhista que contempla normas de direito material e processual?
O Princípio da Segurança Jurídica prevalece diante do novel diploma? São tantos os questionamentos e tantas as respostas; vacila o entendimento neste início de vigência da Lei, todavia, um fato está indene de dúvidas: desde 1943 talvez, não se tinha uma reforma tão profunda e tão modificadora. Estar-se-á preparado para as mudanças? Os comentários que se seguem procuram dirimir algumas das dúvidas lançadas.
Ao final, será mesmo que o artigo 5º da Constituição Federal cuja aplicabilidade é verberada no parágrafo 1º diz que as normas definidoras de direitos e garantias individuais tem aplicabilidade imediata.
Ao que parece, data maxima venia, o Supremo Tribunal Federal assim não entende como se tenta demonstrar através de julgados.
Se assim se faz, o cotejo em relação ao novel diploma legal trabalhista também é digno de ser impugnado, principalmente no que diz respeito à sua aplicabilidade ante a resilição ou resolução de contratos de trabalho reclamados na justiça obreira antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17.
A razão é simples, dentre outras, o Decano do Supremo Tribunal Federal disse que “órgãos de estado e cidadãos respeitem a Constituição como forma de preservar as liberdades e direitos fundamentais”[8]
Resta, portanto, a discussão acerca da aplicabilidade do novo diploma legal, sua abrangência e a altivez de alguns órgãos monocráticos do Poder Judiciário em não fazer tabula rasa principalmente do Texto Constitucional.
1. A INTERPRETAÇÃO DA LEI MATERIAL
Tem-se que interpretar nada mais se tratar de uma operação exegética, vale dizer, extrair do texto o seu significado.
Portanto, a exegese tem só por função dar clareza ao texto ou a determinada frase, extraindo-se seu significado de forma literal.
Não há confundir-se, porém a exegese com a hermenêutica.
“A Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. As leis positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. (...) Para conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva, e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão (...). Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito.”[9] (itálico no original, grifo acrescido).
Em seguida o Autor diz que se incorre em erro aqueles
“(...) que pretendem substituir uma palavra pela outra; almejam ao invés de hermenêutica, - Interpretação. Esta é aplicação daquela primeira descobre e fixa os princípios que regema segunda. A Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar.”[10]
Em apoio ao que se disse até aqui, confiram-se o Enunciado nº 3 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:
“3. FUNDAMENTOS, PRINCÍPIOS E HERMENÊUTICA DO DIREITO DO TRABALHO. LEI 13.467/2017
A LEI 13.467/2017, DA REFORMA TRABALHISTA, NÃO AFETOU OS FUNDAMENTOS DO DIREITO DO TRABALHO POSITIVADOS NA CLT (ART. 8º), BEM COMO OS PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO (TÍTULOS II A IV), DA PRIMAZIA DA REALIDADE (ARTS. 3º E 442), DA IRRENUNCIABILIDADE (ARTS. 9º E 468), DA NORMA MAIS FAVORÁVEL, DA IMODIFICABILIDADE CONTRATUAL EM PREJUÍZO DO TRABALHADOR (ART. 468), DA SUPREMACIA DO CRÉDITO TRABALHISTA (ARTS. 100 DA CF E 186 DO CTN) E DOS PODERES INQUISITÓRIOS DO JUIZ DO TRABALHO (ART. 765), DENTRE OUTROS, CUJA OBSERVÂNCIA É REQUISITO PARA A VALIDADE DA NORMA JURÍDICA TRABALHISTA.”[11]
Partindo-se dessas premissas, verifica-se na parte complementar ou epígrafe[12] da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, o que se segue:
“Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis nºs 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho.” (grifo nosso).
E na parte final ou fecho, tem-se:
“Art. 6º: Esta Lei entra em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação oficial.
Brasília, 13 de julho de 2017; 196º da Independência e 129º da República.
(...)” (grifo nosso).
Fácil, portanto, é extrair do texto em questão, seja numa interpretação literal “(...) a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho”, seja numa interpretação sistemática, vale dizer:
“(...), analisa normas jurídicas entre si. Pressupondo que o ordenamento é um todo unitário, sem incompatibilidades, permite escolher o significado da norma que seja coerente com o conjunto. Principalmente devem ser evitadas as contradições com normas superiores e com os princípios gerais do direito. O método sistemático impede que as normas jurídicas sejam interpretadas de modo isolado, exigindo que todo o conjunto seja analisado simultaneamente à interpretação de qualquer texto normativo. Assim, não podemos buscar o significado de um artigo, de uma lei ou de um código. Ambos devem ser analisados em sintonia com a Constituição e as demais normas jurídicas.”[13] (grifo no original).
Se tem assim que a observância – quase que obrigatória – da análise sistemática do conjunto de regras e princípios que norteiam a atividade jurídica; obviamente tem o aplicador do direito, olhar, para o que determina a Constituição; é dela que se extrairá; por primeiro, as principais diretrizes no sentido de se aviventar a aplicação hermenêutica daquilo que se dispôs a amparar suas pretensões.
Ademais, deverá ser atentado o fato de que por mais que a situação se adéque a determinado mandamento legal, não dispensa do aplicador jurídico, interpretação cabente.
E se por mais não fosse, novamente se socorre dos Enunciados aprovados na já dita 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:
“2. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017
MAGISTRADOS, EM TODOS OS RAMOS DO JUDICIÁRIO, DEVEM CUMPRIR E FAZER CUMPRIR A CONSTITUIÇÃO E AS LEIS, O QUE IMPORTA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE E NO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS, BEM COMO NO USO DE TODOS OS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DISPONÍVEIS. NESSA MEDIDA: I. REPUTA-SE AUTORITÁRIA E ANTIRREPUBLICANA TODA AÇÃO POLÍTICA, MIDIÁTICA, ADMINISTRATIVA OU CORREICIONAL QUE PRETENDER IMPUTAR AO JUIZ DO TRABALHO O "DEVER" DE INTERPRETAR A LEI 13.467/2017 DE MODO EXCLUSIVAMENTE LITERAL/GRAMATICAL; II. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL É ATIVIDADE QUE TEM POR ESCOPO O DESVELAMENTO DO SENTIDO E DO ALCANCE DA LEI TRABALHISTA. É FUNÇÃO PRIMORDIAL DO PODER JUDICIÁRIO TRABALHISTA JULGAR AS RELAÇÕES DE TRABALHO E DIZER O DIREITO NO CASO CONCRETO, OBSERVANDO O OBJETIVO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE CONSTRUIR UMA SOCIEDADE MAIS JUSTA E IGUALITÁRIA. EXEGESE DOS ARTIGOS 1º, 2º, 3º, 5º, INCISO XXXV, 60 E 93, IX E 114 DA CRFB; III. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º E DO § 3º DO ARTIGO 8º DA CLT E DO ARTIGO 611-A, §1º, DA CLT. SERÁ INCONSTITUCIONAL QUALQUER NORMA QUE COLIME RESTRINGIR A FUNÇÃO JUDICIAL DE INTERPRETAÇÃO DA LEI OU IMUNIZAR O CONTEÚDO DOS ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO DA APRECIAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO, INCLUSIVE QUANTO À SUA CONSTITUCIONALIDADE, CONVENCIONALIDADE, LEGALIDADE E CONFORMIDADE COM A ORDEM PÚBLICA SOCIAL. NÃO SE ADMITE QUALQUER INTERPRETAÇÃO QUE POSSA ELIDIR A GARANTIA DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO, ADEMAIS, POR OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 114, I, DA CF/88 E POR INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DO ACESSO A JUSTIÇA E DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL.”[14] (grifo e negrito nosso).
Tem-se o arcabouço que fatalmente serão seguidos doravante pelos Juízes Trabalhistas do país todo.
2. O DIREITO ADQUIRIDO E O DIREITO INTERTEMPORAL
Ao se extrair do conjunto analisado não só a observância, por primeiro, da Constituição ao estatuir no inciso XXXVI, do art. 5º (“XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;” – grifou-se), inicia-se o tópico, devendo-se ter, ao menos uma pequena ideia do vocábulo “direito adquirido”, tendo-se por ressalva, a ousadia de discordar das decisões do Supremo Tribunal Federal, conforme se verá no desenvolvimento do texto.
Pois bem; a definição de Direito Adquirido, é encontrada na Lei 12.376/2010 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), no seu parágrafo 2º, do art. 6º:
“Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.” (grifou-se).
A definição de Direito, segundo Bobbio,
“(...) abrange o conjunto de normas de conduta e de organização, constituindo uma unidade e tendo por conteúdo a regulamentação das relações fundamentais para a convivência e sobrevivência do grupo social, tais como as relações familiares, as relações econômicas, as relações superiores de poder, também chamadas relações políticas e ainda a regulamentação dos modos e das formas através das quais o grupo reage à violação das normas de primeiro grau ou à institucionalização da sanção. Essas normas têm como escopo mínimo o impedimento de ações que possam levar à destruição da sociedade, a solução dos conflitos que a ameaçam e que tornariam impossível a própria sobrevivência do grupo se não fossem resolvidos, tendo também como objetivo a consecução e a manutenção da ordem e da paz social.”[15]
2.1. DIRETO ADQUIRIDO – EVOLUÇÃO HISTÓRICA (fragmentos)
Limongi França diz que o que se entende em tempos modernos por direito adquirido, passou antes por três (03) fases, a saber: embrionária; pré-científica e científica, embasando suas considerações da irretroatividade das leis na “razão natural”.
A fase Embrionária diz o referido Autor, deita raízes no Direito Mesopotâmico, em época de Hamurabi, vez que este, conforme noticia Szlechter:
“(...) apesar da tendência de Hamurapi [Hamurabi], no sentido de suprimir o caráter patrimonial da utilização de certas terras diante da arraigada consciência jurídica sobre a matéria, não pode deixá-lo de admitir no seu art. 40 do seu Ordenamento no qual se garante a livre disposição do campo, do pomar e da casa. (...)”[16] (negrito acrescido).
Ainda sob o escólio de Limongi França, a fase Pré-Científica, se daria durante o Império Romano, estendendo-se até os primórdios do Direito Moderno, sendo certo que:
“(...) a Lex Acilia Repetundarum, do ano (...) 123 ou 122 a.C. (...), sendo que essa lei faz exata distinção entre os delitos praticados antes e depois da sua promulgação, cominando a pena simples para os primeiros e dupla para os últimos.”[17] (itálico no original; grifo nosso).
No que diz respeito ao período Científico, LIMONGI FRANÇA (2000) diz que se inicia com a Exegese e a Escola Histórica.
Pois bem, noticia Teixeira que:
“A fase científica, iniciada com a Exegese, caracterizou-se, neste momento histórico, pelos marcantes pareceres de Merlin de Douai sobre o Código Civil francês (1804) e pela atuação da jurisprudência – deste país – da época. Merlim distingue o direito adquirido das faculdades: aquele já estaria incluso no patrimônio do indivíduo e sendo exercido por este; uma faculdade não exercida de fato seria apenas uma permissão, dada ao indivíduo, passível de revogação. Ainda na Escola da Exegese, devemos considerar o pensamento de Blondeau. Em 1825, foi publicada a sua obra Essai sur ce qu’on appelle Effet Rétroactif, de grande impacto no presente tema. Blondeau afirma que a lei geradora de uma esperança no cidadão, seja com as suas disposições formais, seja em virtude do silêncio do legislador, não pode ter tal esperança menosprezada e desatendida sem produzir mal algum. Fundamenta seu pensamento no fato de que o bem maior do ordenamento jurídico é a segurança que as leis proporcionam, uma lei posterior que revoga lei anterior e as expectativas de direito implícitas nesta, poderia estar gerando uma insegurança jurídica no cidadão. Sua idéia é interessante, porém, o Direito Romano tratou anteriormente do assunto. Quanto a Savigny, a sua obra Sistema del Diritto Romano Attuale é a de maior avulto na Escola Histórica. O autor é categórico ao negar pura e simplesmente a ação da nova lei sobre as conseqüências dos fatos passados, em qualquer grau imaginável. Desse modo, não admite o efeito imediato da nova lei. Savigny estabelece a diferença entre direito adquirido, expectativa de direito e direitos não exercitáveis. Direitos adquiridos estão ligados ao indivíduo e são exercidos por este. A expectativa seria um direito vinculado a uma série de circunstâncias, sendo assim, o indivíduo seria titular do direito ambicionado somente se vários fatores corroborarem para sua aquisição. Os direitos não-exercitáveis são verdadeiros direitos que possuem apenas um termo ou uma condição para que o titular possa exercê-lo. Savigny distingue a expectativa de direito do direito não-exercitável afirmando que aquela depende do arbítrio de outrem para que se efetive, enquanto que este é um direito “quase” adquirido que independente de vontades.”[18] (grifo acrescido).
2.2. ENTRE ROUBIER E GABBA[19]
Paul Roubier e Carlo Francesco Gabba protagonizaram o que modernamente se entende por Direito Adquirido.
Suas Teorias estabeleceram as diretrizes um dos temas, data venia, mais importantes do Direito e que, muita vez negligenciado em prol de suposições de ideias e ideais consentâneos com a economia financeira em aparte da segurança jurídica nas relações estabelecidas.
Pois bem, de início cabe ressaltar que entre a Teoria Objetiva de Paul Roubier à qual pugna pela diferenciação em três (03) hipóteses da aplicação da lei:
“- facta praeteria: se a lei pretende se aplicar aos fatos realizados no passado, será retroativa;
- facta pendentia: se a lei pretende se aplicar às situações em curso, convirá estabelecer uma separação entre as partes anteriores à data da modificação da legislação, estas que não poderão ser atingidas sem retroatividade, e as partes posteriores, para as quais a lei nova não terá efeito senão imediato;
- facta futura: se a lei se aplicar somente aos fatos a ocorrer, será, por óbvio, irretroativa.”[20]
E finaliza o Autor, amparado ainda em Roubier que:
“(...) o contrato pelo qual os interessados realizam esta escolha constitui um ato de previsão; os contratantes que por este meio, conjugam os seus interesses sabem aquilo que podem esperar do conjunto de cláusulas expressas do ato, ou ainda da lei. É evidente que esta escolha seria inútil, se uma lei nova, modificando as disposições do regime em vigor no tempo em que o contrato foi lavrado, viesse trazer um desarranjo nas suas previsões. (...). As leis novas não podem atingir a escolha que fora conferida ás partes quando da lavratura do contrato; esta escolha tinha um sentido, o de permitir aos contratantes estabelecer previsões e seria insuportável que, uma vez assim fixadas as partes, sobre um determinado tipo jurídico, a lei desmentido suas previsões, viesse ordenar de outro modo as suas relações contratuais.”[21] (itálico no original, negrito nosso).
Em relação à Gabba, cujo defensor mais ferrenho no Brasil foi Reynaldo Porchat, assim se sucedendo a teoria em relação ao Direito Adquirido do Autor oriundo a Península Itálica, secundado, todavia, ainda por Limongi França:
“(...) é adquirido todo direito que: a) é consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de que o adquiriu.”[22] (itálico no original, negrito nosso).
A crítica que se faz a tal Teoria, apesar dos encômios que merece é a de que não se adapta com o regime de direito adotado no Brasil, principalmente em nível constitucional. É que tal Teoria esbarra no item “b” no que diz respeito somente ao complexo patrimonial do sujeito, vale dizer, peca em esclarecer sua aplicação tanto no direito material quanto no moral, ainda com esteio em Limongi França.
Estes, portanto, em linhas mui generalíssimas, as definições que se apresenta, ressaltando que a Teoria admitida no Brasil é a desenvolvida por Paul Roubier.
A questão, portanto, seria de bom entendimento, senão pelos trovões que provoca, ainda mais em noticiários não especializados em Ciência Jurídica, permitindo-se a difusão de informações não tão verídicas à luz do ordenamento jurídico vigente.
Se é fato que a lei aprovada encontra seriíssimos problemas na sua interpretação, vez que, data maxima venia, eivada de inconstitucionalidades e ilegalidades como abaixo se comentará, também é fato que a própria Lei no seu cabeçalho diz, textualmente que:
“Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e as Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho.” (grifo acrescido).
Acresça-se, pois, em audácia, que o entendimento aqui esposado pela nova lei, não alcança os contratos de trabalho cuja vigência se iniciou antes do advento da Lei nº 13.467/2017, vale dizer, da data de 11 de novembro de 2017, amparado no fato de que refeira lei, não apenas sinaliza, mas diz, expressamente que se adequará às novas relações de trabalho.
Ademais, é de bom alvitre frisar também que, incorre em equívoco patente, a Justiça Obreira, data maxima venia, quando condena o Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, bem como aos honorários de sucumbência e demais gravames legais.
Equivoca-se, também, com todas as vênias, o Supremo Tribunal Federal, que em plena época de Ativismo Judicial, não julga tão importante tema quando do Direito Adquirido, arvorando-se na velha e revelha alegação de “ofensa reflexa” ao Texto Constitucional.
Feitas tais considerações, e por não se tratar de texto acadêmico, não nos permitiremos ir além de meros comentários, apenas no sentido de dar suporte a tais alegações e tentando demonstrar que os efeitos do novel instituto jurídico além de ser atécnico resplandece em ilegalidades e inconstitucionalidades.
Aliás, um país que ser digno e honrar suas tradições fazendo-se escorreito e digno de respeito perante outras Nações[23], deve antes olhar para sua própria realidade e não importar ideias de outros lugares sob o palio de que o que lá ocorre também é bom para o que aqui acontece. Revela-se assim aquilo que muito jocosamente se conhece por “síndrome do vira lata”.
3. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O DIREITO ADQUIRIDO
O Egrégio Supremo Tribunal Federal possui alguns entendimentos que ousa-se discordar, haja vista conforme mandamento constitucional ser o responsável pela guarda da Constituição.[24]
Confira-se, portanto os acórdãos que se seguem:
AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 10/10/1995 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação DJ 03-09-1999 PP-00027 EMENT VOL-01961-02 PP-00333
Parte(s)
AGTE. : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
AGDO. : ARNILO POCHMANN E OUTROS
ADVDA. : MARISA SCHUTZER DEL NERO POLETTI
ADVDOS. : ANTONIO PINHEIRO MACHADO NETTO E OUTROS
E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - SERVIDORES ADMINISTRATIVOS - VANTAGENS PECUNIÁRIAS - ALEGAÇÃO DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE CONFLITO DIRETO E IMEDIATO COM O TEXTO DA LEI FUNDAMENTAL - ASPECTOS MERAMENTE LEGAIS PERTINENTES À NOÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO (LICC, ART. 6º, § 2º) - OFENSA À CONSTITUIÇÃO POR VIA REFLEXA - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS EM QUE SE ASSENTOU O ATO DECISÓRIO QUESTIONADO - PRETENDIDO DESDOBRAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM RECURSO ESPECIAL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. CARÁTER ORDINÁRIO DO CONCEITO DE DIREITO ADQUIRIDO. - O sistema constitucional brasileiro, em cláusula de salvaguarda, impõe que se respeite o direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI). A Constituição da República, no entanto, não apresenta qualquer definição de direito adquirido, pois, em nosso ordenamento positivo, o conceito de direito adquirido representa matéria de caráter meramente legal. Não se pode confundir, desse modo, a noção conceitual de direito adquirido (tema da legislação ordinária) com o princípio inerente à proteção das situações definitivamente consolidadas (matéria de extração constitucional), pois é apenas a tutela do direito adquirido que ostenta natureza constitucional, a partir da norma de sobredireito inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política. Tendo-se presente o contexto normativo que vigora no Brasil, é na lei - e nesta, somente - que repousa o delineamento dos requisitos concernentes à caracterização do significado da expressão direito adquirido. É ao legislador comum, portanto - sempre a partir de uma livre opção doutrinária feita dentre as diversas correntes teóricas que buscam determinar o sentido conceitual desse instituto - que compete definir os elementos essenciais à configuração do perfil e da noção mesma de direito adquirido. Cabe ter presente, por isso mesmo, a ampla discussão, que, travada entre os adeptos da teoria subjetiva e os seguidores da teoria objetiva, influenciou, decisivamente, o legislador ordinário brasileiro na elaboração da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), pois, como se sabe, a LICC de 1916 (que entrou em vigor em 1917) consagrou a doutrina sustentada pelos subjetivistas (art. 3º), enquanto a LICC de 1942, em seu texto, prestigiou a teoria formulada pelos objetivistas (art. 6º), muito embora o legislador, com a edição da Lei nº 3.238/57, que alterou a redação do art. 6º da LICC/42, houvesse retomado os cânones inspiradores da formulação doutrinária de índole subjetivista que prevaleceu, sob a égide dos princípios tradicionais, na vigência da primeira Lei de Introdução ao Código Civil (1916). Em suma: se é certo que a proteção ao direito adquirido reveste-se de qualificação constitucional, consagrada que foi em norma de sobredireito que disciplina os conflitos das leis no tempo (CF, art. 5º, XXXVI), não é menos exato - considerados os dados concretos de nossa própria experiência jurídica - que a positivação do conceito normativo de direito adquirido, ainda que veiculável em sede constitucional, submete-se, no entanto, de lege lata, ao plano estrito da atividade legislativa comum. OFENSA À CONSTITUIÇÃO POR VIA REFLEXA. - A ofensa oblíqua da Constituição, inferida de prévia vulneração da lei, não oferece trânsito ao recurso extraordinário. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, torna-se inviável admitir e processar o apelo extremo. O exame da eventual superação dos limites impostos pela lei (deliberação ultra legem) e a verificação de que a resolução administrativa teria permanecido citra legem ou atuado contra legem constituem matérias que refogem ao domínio temático reservado pela Carta Política ao âmbito de incidência do recurso extraordinário. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO INFIRMAM TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. - As razões do agravo regimental interposto pela parte recorrente devem infirmar todos os fundamentos jurídicos em que se assenta o ato decisório impugnado. A não-observância desse dever jurídico conduz ao improvimento do agravo regimental interposto. DESDOBRAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM RECURSO ESPECIAL - IMPOSSIBILIDADE. - Revela-se inviável o desdobramento de um recurso, que, por perda de objeto motivada pela celebração de acordo na esfera administrativa, tornou-se, ipso facto, prejudicado, circunstância esta que afeta o encaminhamento, ao Superior Tribunal de Justiça, de um recurso irremediavelmente desprovido de objeto. 3
(AI 135632 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 10/10/1995, DJ 03-09-1999 PP-00027 EMENT VOL-01961-02 PP-00333) [25]
“(...)
O acórdão recorrido decidiu a lide com base na legislação infraconstitucional. Inadmissível o recurso extraordinário porquanto a ofensa à Constituição Federal, se existente, se daria de maneira reflexa. 2. Decidir de maneira diferente do que deliberado pelo tribunal a quo demandaria o reexame de fatos e provas da causa, ante a incidência da Súmula STF 279. 3. Agravo regimental improvido (RE nº 544.373/ES-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 7/8/09).
O fato é que em situações análogas, a análise judicial há de ocorrer caso a caso, por meio de interpretação das regras infraconstitucionais, observando-se os efeitos de cada regra alterada.
Como se não bastasse, é pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os conceitos dos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não se encontram na Constituição Federal, senão na legislação ordinária (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Nessa conformidade, encontra-se sob o pálio da Constituição, tão somente a garantia desses direitos, mas não seu conteúdo material, isoladamente considerado, conforme bem, explicitado nos seguintes precedentes: AI nº 638.758-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 19/12/07; RE nº 437.384/-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 8/10/04; AI nº 135.632/-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3/9/99; AI nº 819.729-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 11/4/11; RE nº 356.209-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 25/3/11 e o AI nº 618.795-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 1/4/11.
Cumpre enfatizar que existem alguns poucos precedentes no âmbito desta Corte concebendo que o debate em apreço não possui envergadura constitucional. Nesse sentido: AI nº 844.458, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Dje de 5/12/11; RE nº 598.565, de minha relatoria, Dje de 20/6/12; ARE nº 765.737, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Dje de 24/3/14; ARE nº 611.678-AgR; Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, Dje de 10/12/13; e AI nº 832578-AgR, também de minha relatoria, Primeira Turma, Dje de 27/2/14).
Cumpre concluir, portanto, que não há no caso questão constitucional com repercussão geral, uma vez que eventual ofensa à Constituição Federal, se ocorresse, seria apenas indireta ou reflexa. Vide precedente da Corte que assenta a ausência de repercussão geral nos casos em que as discussões se restringem à esfera infraconstitucional:
Não é demais lembrar que o requisito introduzido pela Emenda 45 não exige apenas uma repercussão geral num sentido amplo e atécnico da expressão, mas uma repercussão geral juridicamente qualificada pela existência de uma questão constitucional a ser dirimida.
Dessa forma, penso ser possível aplicar os efeitos da ausência da repercussão geral tanto quando a questão constitucional debatida é de fato desprovida da relevância exigida como também em casos como o presente, no qual não há sequer matéria constitucional a ser discutida em recurso extraordinário (RE nº 584.608-RG/SP, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 13/3/09).
Ante o exposto, firme no entendimento de que a pretensão deduzida repousa apenas na esfera da legalidade, manifesto-me pela inexistência de questão constitucional e, por conseguinte, pela ausência de repercussão geral, submetendo a matéria à apreciação dos eminentes Ministros desta Corte.
Brasília, 6 de maio de 2014.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente”[26]
Com efeito, apenas para se ficar no campo da lucubração, vez que não é o propósito deste artigo apontar discrepâncias, coloca-se à baila excertos dos acórdãos acima reproduzidos onde se observa a “ofensa reflexa à Constituição” (!)
“(...)
O sistema constitucional brasileiro, em cláusula de salvaguarda, impõe que se respeite o direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI). A Constituição da República, no entanto, não apresenta qualquer definição de direito adquirido, pois, em nosso ordenamento positivo, o conceito de direito adquirido representa matéria de caráter meramente legal. Não se pode confundir, desse modo, a noção conceitual de direito adquirido (tema da legislação ordinária) com o princípio inerente à proteção das situações definitivamente consolidadas (matéria de extração constitucional), pois é apenas a tutela do direito adquirido que ostenta natureza constitucional, a partir da norma de sobredireito inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política (...)”
Bem como,
“(...)
Como se não bastasse, é pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os conceitos dos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não se encontram na Constituição Federal, senão na legislação ordinária (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). (...)”
Pois bem, numa análise perfunctória, os acórdãos são irretorquíveis, mesmo porque o inciso XXXVI do art. 5º da Constituição assim verbera:
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
E novamente, pelos acórdãos, vê-se com “clareza de doer nos olhos” que a Lei nº 12.376/10 (Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro), contempla no art. 6º e parágrafos não só o Direito Adquirido bem como sua definição.
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (redação original).
Ora, por outro lado, vejamos o que diz o inciso XI, do mesmo artigo 5º que assim como o Direito Adquirido encontra agasalho no Tíbulo II do extenso rol dos Direitos e Garantias Individuais estampados na Constituição:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (grifo nosso)
Se se atentar para o vocábulo casa, poder-se-ia dizer, de uma maneira até primária e pueril, que o texto, de fato não contempla definição de casa, tampouco, convém lembrar-se, de Direito Adquirido.
Com efeito, a definição de “casa”, é encontrado no Decreto-lei nº 2.848/40 assim traduzido como Código Penal, exatamente no seu art. 150, parágrafos 4º e 5º que verbera:
Violação de domicílio
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. (grifo acrescido).
Seguem acórdãos:
“Habeas corpus. 2. Inviolabilidade de domicílio (art. 5º, IX, CF). Busca e apreensão em estabelecimento empresarial. Estabelecimentos empresariais estão sujeitos à proteção contra o ingresso não consentido. 3. Não verificação das hipóteses que dispensam o consentimento. 4. Mandado de busca e apreensão perfeitamente delimitado. Diligência estendida para endereço ulterior sem nova autorização judicial. Ilicitude do resultado da diligência. 5. Ordem concedida, para determinar a inutilização das provas.
(HC 106566, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2015 PUBLIC 19-03-2015)
E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g..
(RHC 90376, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147)”[27] (negrito acrescido).
Portanto, para gáudio de alguns, num rápido lanço d’olhos o Egrégio Supremo Tribunal Federal não estaria observando o já “velho e revelho” adágio ubi eadem legis ratio ibi eadem jus (ou dispositio), incorrendo assim em invasão aos direitos e garantias do cidadão.[28]
4. O DIREITO ADQUIRIDO E A LEI Nº LEI Nº 13.467, DE 13 DE JULHO DE 2017[29]
Até o momento em que este artigo é escrito (março/2018), deram entrada no Supremo Tribunal Federal, nada menos que onze (11) Ações Diretas de Inconstitucionalidade, questionando artigos da “Reforma Trabalhista”.
De saída cabe verberar o que Canotilho frisava na sua Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador[30], acerca do Princípio da Vedação ao Retrocesso, que abarca, em linhas mui gerais que: cada direito social conquistado não pode ser anulado, ou seja, não pode sofrer retroação ou ser expungido do corpo jurídico. Isso reflete além do que já se disse e repete-se que cada conquista social se incorpora, faz parte, amolda-se, incorpora-se ao direito do sujeito; noutro falar: é Direito Adquirido do Cidadão; faz parte de seu cabedal jurídico!
Aliás, “calha à fiveleta”[31] reproduzir os dizeres de Toledo em relação ao Direito Adquirido:
“O questionamento acerca da existência ou não do direito adquirido somente pode surgir quando lei nova passa a disciplinar diversamente matéria objeto de lei antiga. O direito adquirido, portanto, apenas será arguido em caso de conflito de leis no tempo, quando então um sujeito de direito afirma possuir direito adquirido em relação a algo e requer seu respeito. (...) De um lado, há a necessidade de modificação das leis em conformidade às transformações políticas, econômicas, valorativas e ideológicas por que passa a sociedade, pelo que se deduz melhor atender a lei nova às exigências e necessidades sociais – embora muitas vezes, isso não se verifique por um regime democrático falho na sua elaboração normativa, falhas cujas causas vão desde os mais profundos problemas estruturais, como a deficiência da formação educacional dos sujeitos de direito, até questões meramente procedimentais –, devendo ela ter aplicação imediata (princípio do efeito imediato das leis). Do outro lado, está a necessidade de garantia da estabilidade da ordem social e jurídica, garantia essa que se dá, dentre outros fatores, mediante a observância Dops princípios da certeza jurídica, da segurança jurídica, da irretroatividade das leis e do direito adquirido, todos eles princípios que tendem a fazer permanecer, perpetuar a lei.[32] (itálico no original, grifo nosso).
4.1. O PROBLEMA DA APLICABILIDADE DA LEI DA REFORMA TRABALHISTA
Traz em seu bojo a “Reforma Trabalhista” conteúdo tanto de Direito Material quanto de Direito Processual.
Tanto isso é verdade que quando o início de sua vigência, alguns Magistrados, aplicava o novel instituto na sua “resplandecência”, ou seja, aquilo que nunca foi feito e sempre admitido pela Lei, vale dizer a condenação em custas e honorários era vedado.
Pois bem, ao que parecem, os honorários sucumbenciais não são aplicados em relação às decisões anteriores à reforma trabalhista, ou seja, antes da entrada em vigor da “Lei da Reforma Trabalhista”[33]
Isso porque, diante da grita havida entre não só os aplicadores do Direito, bem como os próprios jurisdicionados.
Pois bem, ao se fazer remissão à 2ª Jornada Nacional do Direito Material e Processual do Trabalho[34], com seus respectivos enunciados:
“Enunciado nº 6: ILEGITIMIDADE DA LEI 13.467/2017
A LEI 13.467/2017 É ILEGÍTIMA, NOS SENTIDOS FORMAL E MATERIAL.”
INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017
OS JUÍZES DO TRABALHO, À MANEIRA DE TODOS OS DEMAIS MAGISTRADOS, EM TODOS OS RAMOS DO JUDICIÁRIO, DEVEM CUMPRIR E FAZER CUMPRIR A CONSTITUIÇÃO E AS LEIS, O QUE IMPORTA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE E NO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS, BEM COMO NO USO DE TODOS OS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DISPONÍVEIS. NESSA MEDIDA: I. REPUTA-SE AUTORITÁRIA E ANTIRREPUBLICANA TODA AÇÃO POLÍTICA, MIDIÁTICA, ADMINISTRATIVA OU CORREICIONAL QUE PRETENDER IMPUTAR AO JUIZ DO TRABALHO O "DEVER" DE INTERPRETAR A LEI 13.467/2017 DE MODO EXCLUSIVAMENTE LITERAL/GRAMATICAL; II. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL É ATIVIDADE QUE TEM POR ESCOPO O DESVELAMENTO DO SENTIDO E DO ALCANCE DA LEI TRABALHISTA. É FUNÇÃO PRIMORDIAL DO PODER JUDICIÁRIO TRABALHISTA JULGAR AS RELAÇÕES DE TRABALHO E DIZER O DIREITO NO CASO CONCRETO, OBSERVANDO O OBJETIVO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE CONSTRUIR UMA SOCIEDADE MAIS JUSTA E IGUALITÁRIA. EXEGESE DOS ARTIGOS 1º, 2º, 3º, 5º, INCISO XXXV, 60 E 93, IX E 114 DA CRFB; III. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º E DO § 3º DO ARTIGO 8º DA CLT E DO ARTIGO 611-A, §1º, DA CLT. SERÁ INCONSTITUCIONAL QUALQUER NORMA QUE COLIME RESTRINGIR A FUNÇÃO JUDICIAL DE INTERPRETAÇÃO DA LEI OU IMUNIZAR O CONTEÚDO DOS ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO DA APRECIAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO, INCLUSIVE QUANTO À SUA CONSTITUCIONALIDADE, CONVENCIONALIDADE, LEGALIDADE E CONFORMIDADE COM A ORDEM PÚBLICA SOCIAL. NÃO SE ADMITE QUALQUER INTERPRETAÇÃO QUE POSSA ELIDIR A GARANTIA DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO, ADEMAIS, POR OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 114, I, DA CF/88 E POR INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DO ACESSO A JUSTIÇA E DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL.
Pois bem, o referido Enunciado é um brado à questão de interpretação do Direito Trabalhista frente às incongruências obliteradas pelo novel instituto.
Com efeito, longe da crítica ou sugestão, data maxima venia, é o enunciado nº 3 das Jornadas Trabalhistas que assim se expressa:
Enunciado nº 3 FONTES DO DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO NA LEI 13.467/2017
A TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES É APLICÁVEL À INTERPRETAÇÃO DA NOVA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA.”[35]
Pois bem, o lançando mão do Diálogo das Fontes[36] conforme estabelecido no referido Enunciado, dessume-se que tal Teoria se aplica em seu teor e harmonia, não só junto ao Ordenamento Jurídico, bem como clama, senão pela harmonia, ao menos pela tradução “simultânea de princípios e definições”[37].
Confira-se:
Enunciados aprovados pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016
Enunciado administrativo n. 1
O Plenário do STJ, em sessão administrativa em que se interpretou o art. 1.045 do novo Código de Processo Civil, decidiu, por unanimidade, que o Código de Processo Civil aprovado pela Lei n. 13.105/2015[[38]] entrará em vigor no dia 18 de março de 2016.
Enunciado administrativo n. 2
Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.[39]
A plêiade de decisões e entendimentos é um desafio para o aplicador do Direito. Nota-se certo desconforto e descompasso entre uma decisão que condena reclamante ao pagamento de custas e honorários e o que diz a própria Constituição no seu inciso LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;” bem como o novel Cód. de Processo Civil. [40]
Há certa emersão de fontes, principalmente no tocante aos Enunciados tratados em congressos de Juízes.
Se o tema em respeito ao Direito Adquirido ainda tem muito que caminhar que seja este modesto artigo, um norte a guiar aqueles que se aventuram a buscar como se entende, um dos mais árduos temas do Direito.
Ao demais, o que preocupa não é a forma de aplicação da Lei, é o momento e o “argumento de autoridade” como posto tal entendimento e que abroquelando qualquer argumento dele se utilize, numa interpretação literal ao dizer: “(...) vale o escrito.”
CONCLUSÃO
O artigo que se seguiu teve a modesta intenção de servir como discussão à nobre arte do Direito, tão achacada e mal utilizada em últimos tempos.
Nunca se procurou por dogmatismo impor qualquer opinião, ao contrário , apenas se utilizou delas no sentido de fomentar o discurso.
Aos mais ímpios, o respeito; aos crentes, nunca se fiem em repostas prontas.
Deixa-se o caríssimo leitor, com o inolvidável Camões que em seu canto V já dizia:
“(...)
Estas sentenças tais o velho honrado
Vociferando estava, quando abrimos
As asas ao sereno e sossegado
Vento, e do porto amado nos partimos.
E, como é já no mar costume usado,
A vela desfraldando, o céu ferimos,
Dizendo: "Boa viagem", logo o vento
Nos troncos fez o usado movimento.
(...)[41]
BIBLIOGRAFIA
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http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=194247
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