Esta nova forma de criminalidade vem crescendo de forma desenfreada e leva à reflexão: ainda há necessidade de legislação específica para o tema?

INTRODUÇÃO

O presente trabalho se propõe a analisar a questão referente às leis pertinentes aos crimes informáticos, principalmente em relação aos crimes informáticos puros, os quais serão tratados com mais detalhes no decorrer do trabalho.

Com o surgimento de novas tecnologias, principalmente a internet, hoje, praticamente, ninguém usa um computador ou dispositivo semelhante sem estar conectado à grande rede, ou seja, a sociedade vem passando por mudanças comportamentais em diversas áreas do convívio social: pessoal, profissional, comercial, acadêmico, político, etc.

A sociedade atual em que vivemos já é conhecida como Sociedade da Informação, pois é inegável que a internet já foi difundida pelos quatro cantos do mundo e já é uma realidade na vida de grande parte da população.

A internet mudou e está mudando a forma de as pessoas se relacionarem, se comunicarem, realizando transações comerciais e econômicas em âmbito mundial muito mais facilmente.

A sociedade está evoluindo com essa era digital e o direito tem que acompanhar essa evolução, uma vez que o direito é o instituto que a própria sociedade criou para regular as relações humanas. Uma das características fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro é o dinamismo dos seus preceitos, permitindo assim, adequar as normas jurídicas às constantes evoluções nos diversos campos da atividade humana.

No entanto, infelizmente, a legislação que deveria controlar estas ações humanas no mundo virtual não tem acompanhado essa evolução, já que a tecnologia é muito mais dinâmica.

Destarte, é inegável as melhorias e os benefícios que a tecnologia proporcionou e proporciona na esfera social, cultural, economia, política, etc.

Porém, junto com esses benefícios existem também os prejuízos proporcionados por uma parte da sociedade que acaba aproveitando a facilidade que a internet trouxe para a prática de atividades ilícitas.

A internet não só facilitou a prática de crimes existentes como, também, trouxe consigo novas formas de praticar ilícitos atingindo diversos direitos e causando prejuízos em todo o mundo.

Isso tudo acarretou num incremento da criminalidade e o Direito Penal não pode deixar essa questão sem amparo, pois este instituto existe no nosso ordenamento jurídico justamente para regrar as condutas não aceitas pela sociedade como forma de prevenção, para que as pessoas não cometam esses delitos, e como forma de coerção, para punir quem se desviar dessa conduta.

Portanto, a sociedade clama por uma legislação específica, uma vez que o mundo virtual parece ser uma “terra sem lei”, já que nossa legislação penal é antiga e não está acompanhando a evolução da internet.

Alguns autores consideram que deveria ter, inclusive, um ramo do direito independente para cuidar do chamado “Direito Penal da Informática”, devido a especificidade do tema.

Neste sentido, conceitua Vladimir Aras:

Direito Penal da Informática, ramo do direito público, voltado para a proteção de bens jurídicos computacionais inseridos em bancos de dados, em redes de computadores, ou em máquinas isoladas, incluindo a tutela penal do software, da liberdade individual, da ordem econômica, do patrimônio, do direito de autor, da propriedade industrial, etc. Vale dizer: tanto merecem proteção do Direito Penal da Informática o computador em si, com seus periféricos, dados, registros, programas e informações, quanto outros bens jurídicos, já protegidos noutros termos, mas que possam (também) ser atingidos, ameaçados ou lesados por meio do computador.[1]

Este trabalho pretende discutir esse assunto, apresentando material para estudo e reflexão, demonstrando como no nosso Estado Democrático de Direito funciona a legislação penal e como fazer para combater esse tipo de delito informático.

O foco principal do estudo é demonstrar, seguindo um raciocínio lógico desde a concepção principiológica da Constituição Federal até institutos legais do Código Penal, como o país está lidando com os chamados crimes informáticos.

O trabalho também analisará a recente Lei 12.737/2012, conhecida como Lei “Carolina Dieckmann”, que dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos, alterando e incluindo alguns artigos no Código Penal, para demonstrar se esta lei é suficiente, se já é um começo e se o país está no caminho certo em relação à tipificação desses delitos.


1 . HISTÓRICO DA INTERNET

A internet, também conhecida como a rede mundial de computadores, surgiu em plena Guerra Fria. Os Estados Unidos, através da sua Agência de Investigação de Projetos Avançados (Advanced Research Project Agency – ARPA) que era uma subdivisão do Departamento de Defesa, precisavam de uma rede de computadores pelo qual os centros militares pudessem se comunicar e que os dados não estivessem centralizados, evitando assim uma possível perda em caso de um bombardeio ou um ataque nuclear.

Nesse sentido, segundo David Turner:

A resposta foi montar uma Rede de comunicações que não dependesse de um só núcleo central cuja destruição pudesse comprometer toda a Rede. O briefing era simples mas complexo: desenhar uma Rede de comunicações totalmente independente que fosse invulnerável a qualquer tentativa de destruição ou controle por parte de qualquer entidade ou potência. A ARPANET foi acionada em 1969.[2]

Assim, a ARPANET foi criada em 1969, e em 1970 quatro universidades norte-americanas (Universidade da Califórnia – Campus Los Angeles e Santa Bárbara, Universidade de Stanford e Universidade de Utah) já utilizavam para os estudantes se comunicarem, trocando de forma ágil os resultados de seus estudos e pesquisas. Em 1974 mais de 40 instituições acadêmicas, além de governo e seus órgãos militares.

Nesse toar, Maria Eugênia Finkelstein:

A conexão teve início ao interligarem-se os computadores de quatro universidades, passando, a partir disso, a ser conhecida como ARPANET. Em 1970, esse projeto foi intensamente estudado por pesquisadores, o que resultou na concepção de um conjunto de protocolos que é a base da Internet. Depois, o ARPA integrou  redes de computadores de vários centros de pesquisa. Em 1986, a NSFNET, da entidade americana NSF, interligou-se a ARPANET, o que deu finalmente origem às bases da atual Internet.[3]

No entanto, foi somente em 1989 que a internet começou a ser difundida e começou a alcançar a população em geral. Graças aos engenheiros Robert Caillaiu e Tim Berners-Lee, os criadores do HTML e consequentemente da World Wide Web – WWW, que a internet começou a ser o que é hoje, com possibilidade de usar interface gráfica e sites com visuais mais atrativos.

Segundo Carla Rodrigues de Araújo:

Com o advento da WWW (ou Web), a internet se transformou num instrumento de comunicação de massa, A WWW foi criada em Genebra, no ano de 1989, sendo formada por hipertextos, o que facilita a navegação.[4]

No Brasil, as primeiras conexões foram feitas em 1988, através Fundação de Amparo a Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP), do Laboratório Nacional de  Computação Científica do Rio de Janeiro (LNCC) e da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), criando-se uma Rede Nacional de Pesquisa em 1989 pelo Ministério da Ciência e Tecnologia.

Com a criação dos provedores de acesso em 1995, começou a utilização comercial da internet no Brasil.

Em 1995 também criou-se o Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br). Este órgão tem a finalidade de “coordenar e integrar todas as iniciativas de serviços de internet no país, promovendo a qualidade técnica, a inovação e a disseminação dos serviços ofertados”.[5]

1.1  A Globalização e a Sociedade da Informação

A globalização e a comunicação andam juntas, a principal característica da globalização é a comunicação. A globalização é, de fato, um conjunto de transformações na ordem política, econômica, cultural e social que visa a maior integração entre os países no mundo. Segundo o Wikipédia:

A globalização é um dos processos de aprofundamento da integração econômica, social, cultural, política, que teria sido impulsionado pelo barateamento dos meios de transporte e comunicação dos países do mundo no final do século XX e início do século XXI. É um fenômeno gerado pela necessidade da dinâmica do capitalismo de formar uma aldeia global que permita maiores mercados para os países centrais (ditos desenvolvidos) cujos mercados internos já estão saturados. O processo de Globalização diz respeito à forma como os países interagem e aproximam pessoas, ou seja, interliga o mundo, levando em consideração aspectos econômicos, sociais, culturais e políticos. Com isso, gerando a fase da expansão capitalista, onde é possível realizar transações financeiras, expandir seu negócio até então restrito ao seu mercado de atuação para mercados distantes e emergentes, sem necessariamente um investimento alto de capital financeiro, pois a comunicação no mundo globalizado permite tal expansão, porém, obtêm-se como consequência o aumento acirrado da concorrência.[6]

No passado, existiam duas barreiras que limitavam a comunicação: a linguagem comum e a distância. A linguagem, que facilita a comunicação, já foi superada com o aprendizado dos idiomas de que cada nação possui. Para resolver o problema da distância precisaria de um instrumento que permitisse e facilitasse a comunicação. A internet foi a responsável para solucionar esse problema.

Com o rápido avanço da tecnologia o mundo se transformou em uma “sociedade global”. A possibilidade de acesso imediato a praticamente qualquer informação, das mais variadas áreas do conhecimento humano, em qualquer lugar do mundo, começou gradativamente a moldar parâmetros iguais em regiões muito diversas entre si.

Hoje em dia chamamos de Sociedade da Informação esse período, após o século XX, que surgiu por causa da Globalização e tem como principal característica a velocidade de se comunicar, graças aos meios eletrônicos que a tecnologia nos proporciona.

Neste sentido, Claudio Mikio Suzuki completa:

A sociedade da informação possuiu uma importante ferramenta: a comunicação e a informação em tempo real, e o livre e irrestrito acesso à internet que facilita as relações empresariais e pessoais. Atualmente a vida desenvolve-se em um mundo digitalizado, de sorte que muito dos usos e costumes da sociedade acabaram por ser substituídos. Hoje pode-se dizer que a humanidade tornou-se dependente das máquinas, principalmente dos computadores, da rede internet e da telefonia móvel.[7]

Portanto, é difícil imaginar uma sociedade atual que não esteja conectada à grande rede e que esteja isolada do resto do mundo, que não seja dependente do computador e que esteja incomunicável.

1.2  A Sociedade da Informação e o Direito Penal

Como já vimos, a tecnologia trouxe para a sociedade vários benefícios: a facilidade de se comunicar, de explorar novas culturas, de fazer negócios em lugares diferente com uma velocidade que não se imaginaria há anos atrás.

Assim, conforme Anton Kolb:

A sociedade, com o advento da informática, descobriu o poder da informação. A mudança de uma cultura escrita para uma cultura multimídia, portanto não linear, impulsionada pelos avanços tecnológicos, trouxe novos paradigmas para a comunicação, assim como para a sociedade como um todo.[8]

Neste contexto, a internet é o meio de comunicação mais representativo da era globalizada. No entanto, com o crescimento dos internautas e com as facilidades trazidas pela rede, surge uma nova forma de criminalidade muito mais difícil de ser combatida.

Conforme José Arthur Concerino:

Do mesmo modo que aproxima as pessoas e auxilia a disseminação da informação, a internet permite a prática de delitos à distância no anonimato, com um poder de lesividade muito mais expressivo que a criminalidade convencional nalguns casos.[9]

Em face dessa nova perspectiva, o Estado, através do Direito Penal tem que dar uma solução para esses problemas, pois a norma tem que ser efetiva para coibir a prática desses delitos.

Seguindo este mesmo raciocínio, Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pirangeli afirmam que:

A efetividade do direito penal é a sua capacidade para desempenhar a função que lhe incumbe no atual estágio de nossa cultura. [...] Um direito penal que não tenha esta capacidade será não efetivo e gerará tensões sociais e conflitos que acabarão destruindo sua eficácia (vigência).[10]

Mas será que a nova forma de sociedade – a sociedade da informação – trouxe consigo novos tipos penais, novos crimes? Ou apenas mudou a forma de praticar crimes já existentes?

Ivan Lira de Carvalho, nos explica que:

[...] sendo perguntado, por exemplo, se a internet é um novo meio de execução de crimes “velhos” ou é, por si mesma, geradora de novos delitos, terei o atrevimento de dizer que as duas partes da perguntam se complementam para a resposta: há crimes novos, contemporâneos da formação da rede mundial de computadores, mas estão acontecendo, pela “net”, delitos que já de muito tempo conhecidos da sociedade, só que agora perpetrados com requintes do “bit”.[11]

Nesta mesma toada, em virtude do Princípio da Legalidade no Direito Penal, será que o Estado poderá punir estes novos crimes, ou será que estes serão considerados atípicos? É a resposta que o presente trabalho buscará esclarecer a seguir.


2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade pode ser considerado como um dos principais princípios do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, segundo o artigo 5o, inciso II da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”.

Nesse sentido, nos ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Este princípio, [...], nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em beneficio da coletividade.[12]

Para Lenio Luiz Streck:

[...] o Estado de Direito aparece desde logo como Estado que, nas suas relações com os sujeitos, submete-se a um regime de direito, quando, então, a atividade estatal somente pode desenvolver-se através de instrumentos regulados e autorizados pela ordem jurídica, bem como os indivíduos, cidadãos, têm acesso a mecanismos jurídicos aptos a salvaguardar-lhes de abusos do Estado.[13]

Se tratando de Direito Penal, esse princípio fica mais evidente, já que o direito de punir, o jus puniendi, é uma atividade exclusiva do Estado, dessa forma o Estado só poderá punir alguém em consequência de lei.

Quando se falar de Legalidade no Direito Penal deve-se observar principalmente o artigo 5o, inciso XXXIX, da nossa Carta Magna, assim como o artigo 1o do nosso  Diploma Penal,  que traz em sua máxima que não haverá crime sem uma lei anterior que o defina.

Pedro Lenza, sobre este dispositivo constitucional, complementa:

O art. 5o, XXXIX, consagra a regra do nullum crimen nulla poena sine praevia lege. Assim, de uma só vez, assegura tanto o princípio da legalidade (ou reserva legal), na medida em que não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal, com o princípio da anterioridade, visto que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pensa sem prévia cominação legal.[14]

Assim, se não houver lei, não se poderá falar em crime.

Em outras palavras, Cezar Roberto Bitencourt, também nos ensina:

[...] pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida.[15]

E ainda complementa Marco Antônio Marques da Silva:

O princípio da legalidade ou reserva legal constitui um efetivo limite ao poder punitivo do Estado e, na medida em que impede a criação de tipos penais, a não ser de processo legislativo regular, se caracteriza por ser, também um limite ao poder normativo do Estado. (...) o princípio da legalidade é, no Estado Democrático de Direito, consequência direta do fundamento da dignidade da pessoa humana, pois remonta à ideia de proteção e desenvolvimento da pessoa, que o tem como referencial.[16]

Ou seja, o princípio da legalidade se caracteriza por ser uma limitação ao poder punitivo estatal. É o dever imposto ao legislador para determinar os tipos penais, a fim de dar conhecimento ao destinatário da norma acerca do que é penalmente lícito e ilícito.

2.1 Diferença entre Princípio da Legalidade e Princípio da Reserva Legal

Em relação ao direito penal, é necessário diferenciar o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal, uma vez que vários doutrinadores consideram os dois princípios como sinônimos. É importante fazer a divisão para melhor interpretar o direito penal, assim, princípio da legalidade é o princípio de forma ampla, onde são considerados todas as espécies normativas e o princípio da reserva legal é o princípio em seu caráter estrito, onde somente leva-se em consideração a lei emanada pelo Poder Legislativo.

Conforme ensina Rogério Greco:

[...] Segundo parte da doutrina, a diferença residiria no fato de que, falando-se tão somente em princípio da legalidade, estaríamos permitindo adoção de quaisquer dos diplomas descritos no art. 59 da Constituição Federal (leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções); ao contrário, quando fazemos menção ao princípio da reserva legal, estamos limitando a criação legislativa, em matéria penal, tão somente às leis ordinárias – que é a regra geral – e às leis complementares.[17]

Alexandre de Moraes também explana sobre este tema:

O princípio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal. Por ele fica certo que qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional. Por outro lado, encontramos o princípio da reserva legal. Este opera de maneira mais restrita e diversa. Ele não é genérico e abstrato, mas concreto. Ele incide tão somente sobre os campos materiais especificados pela Constituição. [...][18]

Fechando esse raciocínio, temos ainda as palavras de Fernando Capez, que dissente o entendimento majoritário:

[...] pensamos que princípio da legalidade é gênero que compreende duas espécies: reserva legal e anterioridade da lei penal. Com efeito, o princípio da legalidade corresponde aos enunciados dos arts. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e 1º do Código Penal [...] e contém, nele embutidos, dois princípios diferentes: o da reserva legal, reservando para o estrito campo da leia existência do crime e sua correspondente pena [...], e o da anterioridade, exigindo que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal (lei anterior e prévia cominação). Assim, a regra do art. 1o, denominado princípio da legalidade, compreende os princípios da reserva legal e da anterioridade.[19]

Assim, independente da forma que se adote em relação ao princípio da legalidade em sede de direito penal, o que tem que se ter em mente é que a criação legislativa deverá emanar do Poder Judiciário através de leis ordinárias ou complementares. E a lei tem que estar vigente anteriormente ao fato criminoso.

2.2 Analogia no Direito Penal

Segundo o Princípio da Efetividade da Jurisdição ou Princípio da Inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal, o Estado não pode deixar a lei excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Isso significa que o Magistrado terá que se pronunciar em toda lide que chegar ao seu conhecimento através de uma decisão, mesmo que não tenha na legislação uma solução possível.

É sabido que a lei possui lacunas e é necessário que o juiz preencha esse vazio com o objetivo de sempre dar uma resposta jurídica no caso concreto. Esse instituto é conhecido como integração do direito, que vem expresso no artigo 4o da LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,  onde quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

A analogia serve para aplicar a um caso não regulamentado, as mesmas consequências jurídicas de outro caso regulamentado semelhante.

Nas palavras de Miguel Reale:

A analogia atende ao princípio de que o Direito é um sistema de fins. Pelo processo analógico, estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um todo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos, segundo um antigo e sempre novo ensinamento: ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio (onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição de direito).[20]

Portanto a analogia serve também para preencher uma nova lacuna que não foi prevista anteriormente, mas tem o mesmo sentido ou razão de uma norma diversa já prevista anteriormente.

No entanto para o Direito Penal esta regra fere o Princípio da Reserva Legal, já demonstrado anteriormente, “uma vez que um fato não definido em lei como crime estaria sendo considerado como tal”[21].

Este caso, é conhecido com analogia in malam partem, onde esta seria usada de forma a prejudicar o réu. No Direito penal não se admite  analogia in malam partem, portanto a conduta deve estar claramente expressa em texto de lei, respeitando os princípios da legalidade e tipicidade.

Nesse sentido, Rogério Greco completa:

Em matéria penal, por força do princípio da reserva, não é permitido, por semelhança, tipificar fatos que se localizam fora do raio de incidência da norma, elevando-os à categoria de delitos. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas, porventura existentes, devem ser consideradas como expressões da vontade negativa da lei. E, por isso, incabível se torna o processo analógico. Nestas hipóteses, portanto, nao se promove a integração da norma ao caso por ela não abrangido.[22]

A analogia não se aplica às normas penais incriminadoras, conforme Damásio de Jesus:

Encontra-se proibida em relação às normas penais em sentido estrito, quais sejam, as que definem infrações e cominam penas (as denominadas normas penais incriminadoras). Não pode a analogia criar figura delitiva não prevista expressamente, ou pena que o legislador não haja determinado. Contra ela vige a regra de reserva legal em relação aos preceitos primário e secundário das normas definidoras de condutas puníveis. O juiz criminal não pode lançar mão do suplemento analógico para admitir infração que não esteja expressamente definida (CP, art. 1º).[23]

Porém existe uma exceção que é a analogia in bonam partem, ou seja, em benefício do réu, e está é permitida. No entanto é um instituto que na prática não se utiliza muito por falta de caso concreto para aplicação, como nos explica Nélson Hungria:

Em face de um Código, como o nosso, que enumera, em termos suficientemente dúcteis, as causas descriminantes ou de imunidade penal; que aboliu a ´responsabilidade objetiva´, consagrando irrestritamente o princípio nulla poena sine culpa; que é profuso no capítulo das causas de renúncia ao jus puniendi por parte do Estado; que faculta, em vários casos, o perdão judicial; que deixa ao juiz um extenso arbítrio na medida da pena, haveria pouquíssimo espaço para a analogia in bonam partem.[24]

De forma sucinta, Júlio Fabbrini Mirabete complementa:

Diante do princípio da legalidade do crime e da pena, pelo qual não se pode impor sanção penal a fato não previsto em lei, é inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais. Nada impede, entretanto, aplicação da analogia às normas não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um princípio de equidade. Há, no caso, a chamada “analogia in bonam partem”, que não contraria o princípio da reserva legal, podendo ser utilizada diante do disposto no já citado artigo 4º da LICC. Ressalte-se, porém, que só podem ser supridas as lacunas legais involuntárias; onde uma regra legal tenha caráter definitivo não há lugar para a analogia, ou seja, não há possibilidade de sua aplicação contra legem.[25]

Assim,  fica reservada à lei tanto a tipificação de condutas como a cominação de penas, ficando impedido o juiz de ultrapassar a literalidade da lei para alcançar condutas não estritamente especificadas na norma penal. Portanto, o que se proíbe é a analogia in malam partem, tendo em vista que seu objetivo é exatamente transportar uma consequência legal a uma situação que não seria abrangida por aquela norma ou por nenhuma outra do ordenamento jurídico.


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Direito. Internet. Crime. Crimes Informáticos.

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