1- ORIGEM E CARACTERÍSTICAS
O testamento cerrado, também conhecido como "Testamento Secreto", "Testamento Místico" ou "Nuncupação Implícita"[1] tem sua origem relacionada ao Direito Romano, mais especificamente ao Código de Justiniano.
Sua principal característica é o sigilo: nesta forma testamentária, o conteúdo do testamento é necessariamente conhecido apenas pelo testador, sendo atestada, pelas testemunhas e pelo tabelião, apenas sua existência.
O testamento cerrado pode ser feito tanto pelo próprio autor como por alguém a seu pedido desde que, impreterivelmente, presente a assinatura do testador.
O nome da pessoa que, a rogo do testador, datilografou o testamento, contudo, é desimportante, conforme entendimento já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
TESTAMENTO CERRADO. ESCRITURA A ROGO.
NÃO IMPORTA EM NULIDADE DO TESTAMENTO CERRADO O FATO DE NÃO HAVER SIDO CONSIGNADO, NA CEDULA TESTAMENTARIA, NEM NO AUTO DE APROVAÇÃO, O NOME DA PESSOA QUE, A ROGO DO TESTADOR, O DATILOGRAFOU.
INEXISTENCIA, NOS AUTOS, DE QUALQUER ELEMENTO PROBATORIO NO SENTIDO DE QUE QUALQUER DOS BENEFICIARIOS HAJA SIDO O ESCRITOR DO TESTAMENTO, OU SEU CONJUGE, OU PARENTE SEU. EXEGESE RAZOAVEL DOS ARTIGOS 1638, I, E 1719, I, COMBINADOS, DO CÓDIGO CIVIL.
ENTENDE-SE CUMPRIDA A FORMALIDADE DO ARTIGO 1638, XI, DO CÓDIGO CIVIL, SE O ENVELOPE QUE CONTEM O TESTAMENTO ESTA CERRADO, COSTURADO E LACRADO, CONSIGNANDO O TERMO DE APRESENTAÇÃO SUA ENTREGA AO MAGISTRADO SEM VESTIGIO ALGUM DE VIOLAÇÃO.
RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
(REsp 228/MG, Rel. Ministro ATHOS CARNEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 14/08/1989, DJ 04/12/1989, p. 17884)
Ensina Carlos Maximiliano[2], porém, que
“se o testador permitir, o oficial público poderá lê-lo e verificar se está de acordo coma s formalidades exigidas. Mas isso é exceção. O testador tem direito a esse segredo, que não lhe pode ser negado por aquele, a pretexto de que, para o aprovar, precisa lê-lo.”
II – REQUISITOS DE VALIDADE
Tais formalidades são, em verdade, requisitos de validade, dispostos no artigo 1.868 do Código Civil, que se referem a:
(i) presença de duas testemunhas;
(ii) declaração do testador – oral, ou, em caso do surdo-mudo, escrita - de que aquele é, de fato, o seu testamento a ser aprovado.
(iii) a lavra do auto, pelo tabelião, assinada por ele, pelas testemunhas e pelo próprio testador.
Frise-se que aqueles que participaram da confecção do testamento cerrado não poderão ser nomeados herdeiros ou legatários, à luz do disposto no artigo 1.801 do Código Civil.
Desta maneira, a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, assim como seu cônjuge ou companheiro, ascendentes ou irmãos, as testemunhas e o tabelião que o aprovou, não poderão participar da divisão de bens a qual se refere o testamento.
O artigo também faz menção à impossibilidade do concubino do testador casado ser herdeiro ou legatário, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos.
O conteúdo do testamento, por sua vez, pode ser escrito tanto em língua nacional quanto estrangeira, haja vista que não há verificação do mesmo até a morte do testador.
Vedação óbvia à confecção do testamento cerrado é ao analfabeto: se não sabe ler ou escrever, não há como firmar pessoalmente o instrumento testamentário.
O surdo-mudo, por sua vez, pode testar de forma cerrada, desde que, ao entrega-lo ao tabelião, escreva, na face externa do envoltório, que aquele é o seu testamento a ser aprovado.
III – PROCEDIMENTO DE ABERTURA DO TESTAMENTO CERRADO
A principal preocupação quando da abertura do testamento é a verificação de que, de fato, aquele testamento se encontrava fechado até aquele momento.
Frise-se que a violação do testamento implicará necessariamente em nulidade, haja vista o requisito intrínseco à esta forma testamentária – o sigilo de seu conteúdo.
Importante notar, ainda, que o juiz encarregado da abertura do testamento pode - após verificada a morte do testador -, mediante cominação de multa diária (astreinte), exigir sua apresentação em juízo.
Caso ainda assim o testamento cerrado não seja apresentado após a morte do testador, pode e deve o magistrado valer-se do instituto da busca e apreensão.
IV – CONCLUSÃO
Conclui-se, vide o exposto, que a principal intenção do legislador foi proteger a vontade do testador de manter em sigilo suas disposições testamentárias, evitando, desta forma, eventuais discórdias entre herdeiros legítimos ou parentes e terceiros esperançosos de heranças e legados.
[1] Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro – Direito das Sucessões, 5ª ed., pg. 269.
[2] Carlos Maximiliano, Direito das Sucessões, v. I, pg. 469.
